C-314-2006

7 de agosto de 2006

 

 

 

Señor

Fernando González Vásquez

Presidente

Junta Administrativa del Archivo Nacional

S.O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número JA-299-2006, del 21 de marzo del 2006.

 

 

I.                   Objeto de la consulta

 

Mediante el oficio indicado, se solicita el dictamen favorable de esta Procuraduría General, para la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del Acuerdo 2 tomado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en la Sesión 30-2005 celebrada el 2 de noviembre del 2005, y de la resolución de la Dirección General del Archivo Nacional No. 04-2005 de las nueve horas del 19 de octubre del 2005; lo anterior de conformidad con lo prescrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Se adjunta el expediente administrativo.

 

 

II.                Antecedentes

 

De interés para la consulta bajo estudio, se desprenden del expediente administrativo los siguientes hechos:

 

·        Mediante nota de fecha 23 de setiembre del 2005, el señor José Leitón Salas, Apoderado Especial de la señora June Maclean Cakmis, solicita al Departamento del Archivo Notarial la expedición de un segundo testimonio de la escritura 2081 otorgada por el Cónsul Jorge Álvarez Montenegro, en Miami, Florida, Estados Unidos de Norteamérica, a las doce horas del 10 de diciembre de 1980. (folios 4 y 5 del expediente administrativo)

 

·        Mediante oficio DAN-1120-2005 de fecha 7 de octubre del 2005, el Departamento del Archivo Nacional, rechaza la solicitud del señor José Leitón Salas.  Lo anterior en virtud de una aparente falta de firmas en la escritura original que les imposibilita extender el segundo testimonio requerido. (folio 12 del expediente administrativo)

 

·        Mediante nota de fecha 10 de octubre del 2005, el señor Leitón Salas, interpone recurso de revocatoria con apelación subsidiaria, contra la resolución DAN-1120-2005 dictada por el Departamento del Archivo Nacional, solicitando además el agotamiento de la vía administrativa. (folios 15 a 18 del expediente administrativo)

 

·        Mediante oficio DAN-1149-2005 del 18 de octubre del 2005, el Departamento del Archivo Nacional declara sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto, y eleva los autos ante la Dirección General del Archivo Nacional para que conozca del recurso de apelación respectivo. (folios 19 y 20 del expediente administrativo)

 

·        Mediante resolución No. 04-2005 de las nueve horas del 19 de octubre del 2005, la Dirección General del Archivo Nacional declara sin lugar el recurso de apelación incoado y remite los autos ante la Junta Administrativa del Archivo Nacional, órgano que, según indica en la resolución de mérito, es el “… competente para conocer en alzada la solicitud de agotamiento de vía administrativa presentada por el recurrente”. (folios 23 a 27 del expediente administrativo)

 

·        Mediante Acuerdo 2 tomado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional en sesión No. 30-2005 del 2 de noviembre del 2005, el órgano colegiado se aparta de la resolución 04-2005, de la Dirección General del Archivo Nacional y, en su lugar, se ordena al Departamento del Archivo Notarial la expedición del testimonio de escritura solicitado por el señor Leitón Salas.  Además, se le ordena que se incluya una observación en el sentido de que la escritura únicamente contiene la firma del cónsul y que se adjuntará una copia de la escritura matriz. (folio 30 del expediente administrativo)

 

·        Mediante oficio DAN-1304-2005 del 18 de noviembre del 2005, suscrito por la señora Ana Lucía Jiménez, Jefa del Departamento del Archivo Notarial, le solicita a la Junta Administrativa indicar las razones por las cuales este órgano ordena la expedición del testimonio de escritura, la cual en su criterio deviene en absolutamente nula de conformidad con el texto del artículo 126 del Código Notarial. (folios 31 y 32 del expediente administrativo)

 

·        Mediante Acuerdo 16 tomado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional en sesión No. 34-2005  del 14 diciembre del 2005, se comunica a la señora Ana Lucía Jiménez Monge, Jefe del Departamento del Archivo Notarial y al señor José Arturo Leitón Salas, que en virtud de las manifestaciones hechas por la Jefa del Departamento del Archivo Notarial, respecto de la presunta nulidad del Acuerdo 2, tomado en la sesión 30-2005, celebrada el 2 de noviembre del 2005, en que se ordenó la expedición del segundo testimonio de la escritura original solicitado por el señor Leitón Salas, la Junta acuerda someter a consulta con carácter de urgencia a la Asesoría Legal la procedencia de esa nulidad, suspendiendo así la ejecución del acuerdo cuestionado. (folio 34 del expediente administrativo)

 

·        Mediante oficio AL-002-2006 de 10 de enero del 2006, la Asesoría Legal de la Dirección General del Archivo Nacional, rinde su criterio, e indica que toda vez que la Junta Administrativa no solicitó previamente a agotar la vía administrativa el criterio de la Asesoría Legal de conformidad con lo prescrito por el artículo 356 de la Ley General de la Administración Pública, el Acuerdo No. 2  al que se viene aludiendo, se encuentra viciado de nulidad. Asimismo, señala la Asesoría Legal que la resolución No. 04-2005 dictada por la Dirección General del Archivo Nacional y a través de la cual se conoció en alzada recurso de apelación, también contiene vicios de nulidad en razón de que en atención al artículo 350 de la Ley General de la Administración Pública, el órgano competente para conocer del recurso es la Junta Administrativa. En consecuencia, recomienda dar el trámite respectivo previsto para la declaración de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos referidos. (folios 35 a 37 del expediente administrativo)

 

·        Mediante Acuerdo No. 17 tomado por la Junta Administrativa en sesión No. 01-2006 del 11 de enero del 2006, se avala la posición jurídica de la asesoría legal contenida en el oficio AL-002-2006, y se nombra un órgano director del procedimiento, a efecto de que inicie un procedimiento administrativo ordinario para establecer si existen vicios del acuerdo que ameriten declarar su nulidad absoluta, para que se proceda posteriormente a elevar el asunto a la Procuraduría General de la República. (folio 38 del expediente administrativo)

 

·        Mediante resolución No. ODP-01-2006 de las ocho horas del 6 de febrero de 2006, el órgano director ordena la apertura del procedimiento administrativo referido, indica que el objeto del mismo lo es el Acuerdo 2 tomado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional en sesión No. 30-2005 del 2 de noviembre del 2005; además señala los documentos que integran el expediente, recursos que caben contra esta resolución y se le cita para la audiencia oral y privada para las nueve horas del 1 de marzo de 2006. El acto anterior fue debidamente notificado el 7 de febrero de 2006. (folios 39 a 46 del expediente administrativo)

 

·        A las nueve horas del 01 de marzo de 2006, se celebró la audiencia oral y privada. El órgano director levantó un acta de la referida audiencia, en la cuál el señor Leitón hace manifestaciones relacionadas con el asunto. (folios 47 a 49 del expediente administrativo)

 

·        Mediante resolución del órgano director No. ODP-08-2001 de las nueve horas del 3 de marzo de 2006, emite su Informe, en el cual recomienda a la Junta Administrativa del Archivo Nacional que “de conformidad con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, y previo dictamen de la Procuraduría General de la República, proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo 2 tomado por ese órgano colegiado en la sesión No. 30-2005 del 2 de noviembre de 2005, por estar viciado de nulidad absoluta, que según considera este Órgano Director, resulta evidente y manifiesta. Asimismo y previo dictamen de la Procuraduría General de la República, declarar por conexidad la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución No. 04-2005 dictada por la Dirección General del Archivo Nacional a las nueve horas del diecinueve de octubre de dos mil cinco, que conoció y resolvió recurso de apelación, por estar viciada de nulidad absoluta, en vista que corresponde a dicho órgano colegiado el conocimiento y resolución del referido recurso y no esa Dirección General, conforme a lo estipulado en la Ley General de la Administración Pública en su artículo 356, por lo que también dicha nulidad absoluta resulta evidente y manifiesta.” (folios 50 a 59 del expediente administrativo.  Lo resaltado no corresponde al original)

 

·        Mediante Acuerdo No. 16 tomado por la Junta Administrativa en sesión No. 7-2006 del 8 de marzo de 2006, resuelve acoger las recomendaciones externadas por el órgano director del procedimiento en el informe aludido, y procede a remitir el expediente administrativo a esta Procuraduría General, solicitando se emita el dictamen que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para determinar la existencia del vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en la emisión del Acuerdo 2 tomado por la Junta Administrativa en la sesión No. 30-2005 del 2 de noviembre de 2005; y en la Resolución No. 04-2005 dictada por la Dirección General del Archivo Nacional a las nueve horas del diecinueve de octubre de dos mil cinco. (folios 60 a 67 del expediente administrativo)

 

 

III.             Las garantías previstas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública: Procedimiento administrativo, calificación del vicio y dictamen de la Procuraduría General de la República

 

La Administración tiene la posibilidad, en vía administrativa, de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto suyo, siempre que el vicio presente la connotación de ser evidente y manifiesto.

 

La potestad anterior, contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) constituye una excepción al principio general de Intangibilidad de los actos propios, el cual, como bien se sabe, consiste en la imposibilidad de declarar nulo un acto propio en la vía administrativa, sino que, se establece que necesariamente debe recurrirse a la vía judicial para esos efectos, mediante el proceso ordinario de lesividad previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

De ahí que, frente a la gravedad y excepcionalidad de la declaración de nuldiad en la vía administrativa, se entiende que, naturalmente, esta debe contemplar una serie de garantías y derechos para el administrado.

 

Estas garantías, las dispone el legislador en el citado artículo 173 de la LGAP, a saber: calificación del vicio, procedimiento administrativo previo al acto declaratorio de nulidad, y dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o bien, en materia de actos administrativos relacionados con el proceso presupuestario o contratación administrativa, este debe ser rendido por la Contraloría General de la República.

 

En primer término, respecto de la calificación del vicio, encontramos que no se trata meramente de una nulidad absoluta, sino que aunado a ello el vicio debe ser evidente y manifiesto, con lo aumenta la gravedad del vicio.

Sobre el particular, esta Procuraduría General, mediante dictamen C-117-2002 de 13 de mayo de 2002, hace referencia a esta clase de nulidad. En aquella oportunidad se indicó:

 

“Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país–, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" .....la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis". (GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Organo Asesor, que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991) " (Dictamen C-117 de fecha 13 de mayo de 2002, retomado en dictamen C-169-2002 de 26 de junio de 2002)

 

            El hecho de que el legislador exija que la nulidad sea calificada como absoluta evidente u manifiesta, constituye una garantía para el administrado, en el sentido de que no será cualquier tipo de infracción al Ordenamiento Jurídico la que puede ser así declarada en la vía administrativa, otorgándole de este modo un mayor grado de seguridad jurídica, especialmente en cuanto se trata de actos declaratorios de derechos.

 

En ese mismo orden, el artículo 173.3 de la LGAP, exige que el acto declaratorio de nulidad debe estar precedido de un procedimiento administrativo, el cual debe entenderse que es el referido en el artículo 308 y siguientes de la citada ley.

 

Naturalmente, este procedimiento debe seguirse en absoluto apego a las garantías, principios y derechos del debido proceso.

 

En palabras del jurista Eduardo Ortiz Ortiz (Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II. Edición 2002, Editorial Stradtmann, páginas 534-535)  lo anterior entre otros aspectos implica “…el deber de la Administración para con el particular de convocarlo a la comparecencia y de agotar las pruebas y audiencias, señaladas por los artículos citados de la LGAP, bajo pena de sufrir la sanción prevista por el artículo 219.2 ibídem, que es precisamente la nulidad absoluta o de pleno derecho de todo lo actuado, sin esa comparecencia cuando esta es obligatoria.”

Sobre el particular, mediante dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005, esta Procuraduría General manifestó lo siguiente:

 

“Como se infiere, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso. El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública obliga a la Administración a realizar previamente un procedimiento administrativo ordinario, ya que se considera que la regulación de este procedimiento satisface plenamente el derecho fundamental al debido proceso y el valor justicia. Por ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento es absolutamente nula en los términos de la citada Ley, pero además dudosamente constitucional en virtud de que se violenta el debido proceso.” (Dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005)

 

En abono a lo anterior, la Sala Constitucional ha establecido como garantías propias del debido proceso las siguientes:

 

“Valorada toda la prueba y dándole a cada una su valor de convicción, este Tribunal tiene por probado que al accionante se le ha violado el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de "bilateridad de la audiencia" del "debido proceso legal" o "principio de contradicción" y que para una mayor comprensión se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; ,b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa y que en caso subexamen se le ha privado de ese derecho al recurrente, por lo que se quebrantaron las normas constitucionales ya citadas.” (Resolución No. 15-90 de las dieciséis horas y cuarenta y cinco minutos del 5 de enero de 1990, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

Del análisis del expediente administrativo que se adjunta, se encuentra que el órgano director dicta la apertura del procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta únicamente respecto del Acuerdo 2 tomado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional en sesión No. 30-2005 del 02 de noviembre de 2005, de conformidad con lo ordenado por la Junta Administrativa -que decide acoger la recomendación hecha por la Asesoría Legal en el sentido de que se procediera a la declaratoria de nulidad del Acuerdo en mención-. Sin embargo, se observa que en el informe final, el órgano director recomienda a la Junta se proceda a declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta no sólo del Acuerdo No. 2 sino tambien de la Resolución No. 04-2005 de las nueve horas del 19 de octubre de 2005 de la Dirección General del Archivo Nacional ; con lo cual, se detecta un vicio en la incorrecta determinación del objeto del procedimiento administrativo, al incluir en el informe final, un acto no mencionado ni en la resolución del órgano decisor que ordena la apertura del procedimiento, ni en la primera del mismo órgano director.  Sin embargo, por lo que luego se dirá, este vicio es intrascendente en atención a la no configuración de una nulidad evidente y manifiesta en el acto emitido por la Junta Administrativa.

 

Finalmente, encontramos el dictamen favorable que, para el caso particular, le corresponde emitirlo a la Procuraduría General de la República. Sobre lo anterior, Ortiz Ortiz (Ibid, página 533) apunta que, le hecho de que la ley lo que requiere es un dictamen favorable, esto implica que es vinculante. En ese sentido, señala además que el carácter vinculante es triple: es obligatorio, de ahí que la Administración no puede anular sin que se haya obtenido el criterio de la Procuraduría General; lógicamente, el criterio debe ser favorable, es decir, debe declarar que el acto se encuentra viciado de nulidad absoluta y que esta resulta evidente y manifiesta; y por último, los motivos por lo cuales el órgano asesor determina la nulidad, son vinculantes para la Administración, en consecuencia, estos deben ser lo que la Administración que anula invoque en el texto de declaración de nulidad.

 

Asimismo, sobre el contenido de este dictamen, continúa diciendo este autor, que “habrá de versar, por otra parte, sobre el carácter absoluto o de pleno derecho de la nulidad planteada, que sólo podrá decretarse si el dictamen encuentra que ésta existe.”

 

Teniendo en consideración lo expuesto, procedemos a analizar algunos de los aspectos particulares del Sistema Nacional de Archivos que sirven de base para determinar la procedencia de emitir el criterio requerido.

 

 

IV.              Sistema Nacional de Archivos: Órgano competente para agotar la vía administrativa

 

La Ley del Sistema Nacional de Archivos (Ley N° 7202 del 24 de octubre de 1990), dispone una estructura administrativa confusa, no quedando claro, entre otros aspectos, el órgano competente para agotar la vía administrativa.

 

Para determinar la cuestión anterior, resultan relevantes los siguientes órganos: el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, la Dirección General del Archivo Nacional y la Junta Administrativa del Archivo Nacional.

 

La Dirección General del Archivo Nacional, dentro de la estructura mencionada, aparece como un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Por su parte, la Dirección se conforma por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, la Dirección General, la Subdirección, la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, así como de los departamentos, secciones y unidades necesarios para el cumplimiento de sus fines (artículo 22 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos).

 

Ahora bien, la Junta Administrativa del Archivo Nacional, por su parte, es la máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos, y actúa como órgano rector de este sistema (artículo 11 de la Ley Nacional de Archivos). Con lo cual, y valga dejarlo únicamente planteado desde ahora, la Junta de mérito es parte de la Dirección General del Archivo Nacional y a su vez se presenta dentro de esta como uno de los superiores jerárquicos de la Dirección General en las materias desconcentradas, siendo el otro superior jerárquico, el Ministro de la cartera mencionada.

 

En el sentido que se viene exponiendo, nos permitimos la transcripción de algunas de las disposiciones de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, No.7202 de 24 de octubre de 1990, relativas a la forma en que el legislador determinó la distribución de funciones de los órganos referidos, esto con la intención de ilustrar el tipo de funciones que se encuentran dentro de las competencias desconcentradas de la Dirección General, y por lo tanto de conocimiento exclusivo de esta.

 

Sobre la Junta Administrativa del Archivo Nacional, la Ley No. 7202 estatuye en lo pertinente lo siguiente:

 

“Artículo 11.- La Junta Administrativa del Archivo Nacional, creada por ley No. 5574 del 6 de setiembre de 1974, será la máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos, actuará como órgano rector de dicho sistema, y tendrá como objetivos principales dotar de un edificio funcional a la Dirección General del Archivo Nacional, lo mismo que mantener una estrecha relación archivística y técnica entre los archivos del sistema. Su domicilio estará en la ciudad de San José, y será el mismo que tenga la Dirección General del Archivo Nacional. Además, tendrá las siguientes funciones:

a) Velar por el mantenimiento del edificio mencionado.

b) Financiar la compra del equipo técnico, el mobiliario y el material necesarios para el óptimo funcionamiento de la Dirección General del Archivo Nacional, previa recomendación del departamento respectivo y del director general de la institución.

c) Dictar los presupuestos, acordar los gastos, promover y aprobar licitaciones públicas y privadas, así como las contrataciones directas. Todo ello con sujeción a lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279 del 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

ch) Promover y colaborar económicamente en la realización de actividades de tipo cultural y educativo que lleve a cabo la Dirección General del Archivo Nacional.

d) Contratar al personal administrativo, técnico y profesional que la Dirección General del Archivo Nacional necesite.

e) Establecer las políticas archivísticas del país y recomendar estrategias para un adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Archivos.

f) Formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de documentos.

g) Velar por la óptima organización de los archivos públicos de Costa Rica.

h) Formular recomendaciones técnicas sobre la administración de documentos producidos por medios automáticos.

i) Asesorar al Consejo Superior de Educación sobre los planes de estudio relacionados con las técnicas archivísticas que se imparten en las escuelas privadas y en los colegios técnico-profesionales del país.

j) Coordinar con los centros de educación superior la formación profesional en el campo de la archivística.

k) Organizar congresos, seminarios, jornadas o actividades similares, en los que participen archivistas nacionales e internacionales y otros especialistas o técnicos en ciencias afines con la archivística.

l) Todas las demás funciones que se le asignen en otras leyes o reglamentos.” (El subrayado no corresponde al original)

 

“Artículo 15.- El presidente de la Junta Administrativa del Archivo Nacional ejercerá su representación judicial y extrajudicial.”

 

“Artículo 16.- Para el cumplimiento de los fines de la Junta Administrativa y de la Dirección General del Archivo Nacional, aquella nombrará al personal administrativo, técnico y profesional necesario, que dependerá directamente del director general del Archivo Nacional. El salario de este personal será fijado de acuerdo con la Ley General de Salarios de la Administración Pública.”

 

Mediante Decreto Ejecutivo No. 24023 de 30 de enero de 1995, se reglamenta la Ley del Sistema Nacional de Archivos, no obstante, en virtud de la similitud de las disposiciones sobre la Junta Directiva no vamos a transcribirlas, sin embargo, remitimos a la lectura de los artículo 6 y 7.

 

Ahora bien, respecto de la Dirección General establece la Ley No. 7202 en lo conducente lo siguiente:

 

“Artículo 23.- La Dirección General tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

a) Ejecutar las políticas que emanen de la Junta Administrativa del Sistema Nacional de Archivos.

b) Reunir, conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar los documentos textuales, gráficos, audiovisuales, y legibles por máquina, pertenecientes a la Nación, que constituyan el patrimonio documental nacional, así como la documentación privada y particular que le fuere entregada para su custodia.

c) Preparar y publicar guías, inventarios, índices, catálogos y otros instrumentos y auxiliares descriptivos para facilitar la consulta de sus fondos.

ch) Preparar y editar la revista del Archivo Nacional, anualmente, y otras publicaciones con temas sobre la archivística y ciencias afines.

d) Obtener originales, copias o reproducciones de documentos conservados en otros archivos del país o del extranjero, en cuanto sean de interés científico- cultural.

e) Entregar a otras instituciones, si le fuere solicitado y posible, copia o reproducción de los fondos que conserva la Dirección General del Archivo Nacional.

f) Despachar todo tipo de certificaciones y constancias, con base en los fondos documentales de la institución, si éstos no fueren de acceso restringido.

g) Expedir los testimonios de instrumentos públicos insertos en los protocolos notariales depositados en la Dirección General del Archivo Nacional.

h) Establecer y ejecutar disposiciones concernientes a la selección y eliminación de documentos.

i) Suministrar al usuario la información solicitada, excepto cuando el documento sea de acceso restringido.

j) Inspeccionar y asesorar en archivística a los archivos administrativos públicos, y a los privados y particulares, cuando éstos lo soliciten.

k) Valorar los documentos de los archivos para efectos de selección.

l) Adiestrar en archivística y en materias afines a los funcionarios de los archivos.

ll) Solicitar, de instituciones privadas y de los particulares, información acerca de los documentos de valor científico-cultural en su poder, a fin de llevar inventarios, índices, registros, censos o micropelículas de esos documentos.

m) Cualquier otra función relacionada con el quehacer archivístico.” (El subrayado no corresponde al orginal).

 

“Artículo 27.- La Dirección General del Archivo Nacional tendrá un jefe con la denominación de director general. En ausencia de éste, lo suplirá el subdirector, con sus mismas atribuciones.”

 

“Artículo 28.- El director general del Archivo Nacional será responsable de la buena marcha de la Dirección General del Archivo Nacional y, sin perjuicio de las que sean necesarias para el desempeño de su cargo, tendrá las siguientes atribuciones:

a) Planificar, organizar, dirigir, coordinar, evaluar y controlar la gestión institucional de la entidad a su cargo.

b) Representar, judicial y extrajudicialmente, a la Dirección General del Archivo Nacional.

c) Representar, en los actos de su competencia, al Poder Ejecutivo.

ch) Proponer al Poder Ejecutivo la declaratoria de utilidad pública, de aquellos documentos que a juicio de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos tuvieren valor científico- cultural.

d) Ejercer la función ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional.

e) Autorizar por escrito la salida de documentos de la Dirección General del Archivo Nacional, dentro del país, para cualquier efecto.” (El subrayado no corresponde al original).

 

De igual forma, reiteramos lo dicho sobre el Decreto Ejecutivo No. 24023 de 30 de enero de 1995, en el cual se dispone sobre la Dirección General, por lo cual, remitimos a la lectura de los artículos 30 y siguientes.

 

Expuesto lo anterior, se facilita la determinación del órgano competente para agotar la vía administrativa en el caso del Sistema Nacional de Archivos.

 

Sobre el particular, nos permitimos transcribir un extracto del dictamen C-042-2001 de 20 de febrero de 2001, mediante el cual esta Procuraduría General manifestó lo siguiente:

 

"II.- ¿Quién agota la vía administrativa a efectos de procedimientos tales como reclamos, despidos, etc., el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, la Junta Administrativa o el Director General de la institución?"

La LGAP, en el inciso c) del artículo 126, nos da clave en este asunto. Expresa que agota la vía administrativa el acto emanado del órgano desconcentrado, o en su caso los del órgano superior de los mismos, cuando corresponde a su competencia exclusiva y siempre que no se otorgue, por ley o reglamento, algún recurso administrativo contra ellos.

Con base en lo anterior, el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes no tiene competencia para agotar la vía administrativa en relación con la competencia exclusiva del órgano desconcentrado, pero sí la tiene cuando el asunto no cae en ella. Por consiguiente, se debe analizar en cada caso cuando el acto es el resultado del ejercicio de la competencia exclusiva y cuando no, porque dependiendo de ello puede ocurrir que el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes sea competente para agotar la vía administrativa.

Tampoco sería competente el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes para agotar la vía administrativa en aquellos asuntos en los cuales la competencia ha sido atribuida a la Junta Administradora de Archivos Nacionales. En estos casos, a quien le corresponde agotar la vía administrativa sería a ella, y no al Ministro. Ahora bien, para acertar en la cuestión, y en vista de la dispersión de funciones que se le asignan a un órgano con personificación presupuestaria ( Junta), el cual, lógicamente, tiene una competencia más amplia que la del órgano desconcentrado, y a un órgano desconcentrado ( Dirección General), no se puede establecer una regla general válida para todos los casos, sino que el operador jurídico deberá determinar si la atribución se encuentra subsumida dentro de la competencia exclusiva del órgano persona o que posee la personificación presupuestaria ( Junta) o el órgano desconcentrado ( Dirección General), o fuera ella; siendo la Junta la compete para agotar la vía administrativa en los primeros casos y; en los segundos, el Ministro.

A esta altura de la exposición se impone hacer una precisión. Tal y como está redactada la ley, la descocentración que se le atribuye a la Dirección General de Archivos Nacionales lo es frente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte, y no ante la Junta Administrativa de Archivos Nacionales. Aunque, como se indicó up supra, el hecho de la Junta Administrativa forme parte de la Dirección General, no la convierte en un órgano subordinado de la segunda, toda vez de que de una lectura cuidadosa de las atribuciones que les da el ordenamiento jurídico a ambos, se puede concluir, con certeza, que uno de los jerarcas de la Dirección General es la Junta. Desde esta perspectiva, es este último órgano el llamado a agotar la vía administrativa, y no el primero.

V.- Deberá emitir el Archivo Nacional su propio Reglamento Interior o Autónomo de Trabajo? Si es así, entretanto debe aplicar directamente el Reglamento Autónomo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes o el ‘viejo’ Reglamento Interno de Trabajo de Archivos Nacionales de la época en que la Institución era dependencia del Ministerio de Gobernación."

De primera entrada, en vista de que la ley 7202 y su reglamento son categóricos en afirmar que la Dirección Nacional de Archivos Nacionales es un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte, no puede aplicarse en ella un reglamento de otra dependencia ministerial, en este caso de la de Gobernación y Policía.

Decíamos al inicio de este estudio que en el fenómeno de la desconcentración el jerarca conserva importantes poderes que se derivan del principio de la relación jerárquica ( artículos 101 y 102 de la LGAP), entre los cuales se encuentran el de nombramiento, el de vigilancia, el disciplinario y el de dirimir conflictos de competencia. Más aún, la exclusividad en la competencia está referida a la función que se desconcentra, en este caso: a preservar, custodiar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar, proteger y facilitar los documentos de valor científico. Ergo, el jerarca conserva todos los poderes que se derivan de la relación jerárquica en relación con los demás aspectos que no caen dentro de la función desconcentrada.

En el caso que estamos comentando la situación adquiere un grado de dificultad, por la sencilla razón de que la Dirección General de Archivos Nacionales tiene dos jerarcas, uno para los aspectos desconcentrados de la función y otros que señala la ley y su reglamento ( la Junta); y otro, para lo demás ( el Ministro).

Ahora bien, revisando tanto las atribuciones de la Junta como las de Dirección General no encontramos que la competencia para regular la relación de servicio se le haya atribuido a ninguno de estos dos órganos, por lo que en este ámbito no se da la desconcentración de la función. Por consiguiente, el reglamento de servicio que debe aplicarse en los Archivos Nacionales es el del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. De lo que venimos afirmando se desprende otra conclusión, y es que ni la Junta ni la Dirección General tiene competencia para regular la función pública en forma distinta a como lo ha hecho el Poder Ejecutivo en el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.” (Dictamen C-042-2001 de 20 de febrero de 2001) (El subrayado no corresponde al original)

 

Es de importancia rescatar varios aspectos. En primer término, reiteramos lo dicho en el apartado anterior, en el sentido de que la Dirección General de Archivos Nacionales tiene dos jerarcas: la Junta Administrativa y la propia Dirección para los aspectos desconcentrados, y el Ministro para lo demás previstos.  Siguiendo lo anterior, encontramos que, de conformidad con el artículo 126 inciso c) de la LGAP, en cuanto sea materia en la cual tenga competencia exclusiva la Junta Administrativa, este es el órgano que debe agotar la vía administrativa, como órgano superior de la Dirección General. Mientras que será el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, cuando la competencia no recaiga directamente dentro de la materia en la que es competente exclusivamente el órgano desconcentrado en virtud de las funciones atribuidas legalmente.

 

Incluso, en ese mismo sentido, la Procuraduría concluyó en aquella ocasión lo siguiente:

 

“1.- La Junta Administrativa de Archivo Nacional es un órgano persona o sea tiene una personificación presupuestaria; mientras que la Dirección General de Archivo Nacional, es un órgano desconcentrado, en grado de mínima, del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

2. - Dada la naturaleza jurídica tan compleja de los Archivos Nacionales, no se puede establecer una regla general válida para todos los casos de agotamiento de la vía administrativa, sino que el operador jurídico deberá determinar si la atribución se encuentra subsumida dentro de la competencia exclusiva del el (sic) órgano persona o que posee personificación presupuestaria ( Junta) o el órgano desconcentrado ( Dirección General), o fuera ella; siendo la Junta la compete para agotar la vía administrativa en los primeros casos y; en los segundos, el Ministro.

3. - Tanto el Presidente de la Junta Administrativa de Archivo Nacional como el Director General están autorizados por el ordenamiento jurídico para representar judicial y extrajudicialmente a la institución.

4. - El reglamento interior o autónomo de trabajo que debe aplicarse en los Archivos Nacionales es el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

5. - El superior jerárquico del Director General de Archivo Nacional es el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes.” (Dictamen C-042-2001 de 20 de febrero de 2001) (El subrayado no corresponde al original)

 

            En el caso que nos ocupa, se trata de una solicitud de expedición de segundo testimonio de escritura contenido en un protocolo que esta en custodia del Departamento del Archivo Nacional (que de conformidad con el artículo 23 inciso g) de la Ley y el artículo 36 del Decreto Ejecutivo No. 24023 de 30 de enero de 1995, le corresponde a la Dirección General, como parte de sus competencias, el expedir  testimonios de las escrituras). Claramente, esta función se encuentra inserta dentro de las competencias desconcentradas de la Dirección General, de tal forma que el agostamiento de la vía administrativa debe recaer en la Junta Administrativa –como superior jerárquico en materias desconcentradas- y no al Ministro.

 

            Bajo el contexto de lo manifestado, procedemos a dar respuesta a la consulta planteada.

 

 

V.                 Improcedencia de dictamen favorable: Inexistencia de vicios de nulidad absoluta evidente y manifiesta en los actos cuestionados.

 

En atención al párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP, tal y como se expuso anteriormente, el acto cuya nulidad se pretenda constatar y declarar en la vía administrativa, debe ser creador de derechos, y encontrarse viciado de nulidad absoluta evidente y manifiesta.  En ese orden de ideas, previo a determinar la calificación del vicio de los actos cuestionados, es preciso establecer si se trata de actos declaratorios de derechos.

 

Respecto del acto dictado por la Dirección General del Archivo Nacional, resolución No. 04-2005 de las nueve horas del diecinueve de octubre de dos mil cinco, se concluye que no es un acto declaratorio de derechos; por el contrario, la Dirección rechaza la solicitud del señor Leitón Salas, relativa a la emisión de un segundo testimonio de la escritura 2081 otorgada por el Cónsul, Jorge Álvarez Montenegro, en Miami, Florida, Estados Unidos de Norteamérica, a las doce horas del 10 de diciembre de 1980.  Por ende, es claro que la resolución aludida no puede ser anulada en la vía administrativa bajo el procedimiento que establece el artículo 173 de la LGAP pues adolece de la característica de ser un acto declaratorio de derechos (a mayor abundamiento, ver resolución No. 210 de las nueve horas y treinta minutos del siete de abril de dos mil cinco de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, relativa a actos declaratorios de derechos entre otros temas).

 

No obstante, valga mencionar que, si bien es cierto, el órgano competente para conocer y resolver el recurso de apelación lo es la Junta Administrativa, en tanto órgano competente para agotar la vía administrativa, lo cierto del caso es que, en el asunto que nos ocupa, el acto que agotó la vía administrativa fue efectivamente dictado por ese órgano.   Este aspecto, que alguna medida genera parte de los cuestionamientos de los órganos de la Dirección General del Archivo Nacional, bien podría quedar definitivamente zanjado, a efecto de evitar futuras confusiones, a través de la potestad reglamentaria interna, atendiendo a lo indicado en nuestro dictamen C-042-2001, parcialmente citado líneas atrás.

 

Por otra parte, el Acuerdo No. 2 de la Junta Administrativa, declara un derecho a favor del señor Leitón Salas, en cuanto ordena la emisión del segundo testimonio de la escritura original, en consecuencia, se trata de un acto declaratorio de derechos.

 

En primer término, en relación con el contenido de ese acuerdo, tenemos que encuentra su fundamento en el hecho de que la potestad para expedir testimonios de escrituras originales que se encuentran bajo la custodia de la Dirección General es competencia de la propia Dirección.  Al interno de ese órgano (Director General y Asesoría Legal), se afirma que no procede la emisión del segundo testimonio si se determina que la escritura original o matriz presenta un vicio que puede encuadrarse dentro de lo que prescribe el numeral 126 del Código Notarial.    De suerte tal que, habiendo actuado en forma contraria a ese lineamiento, la decisión de la Junta Administrativa deviene no solo en absolutamente nula, sino que, además, presenta las características de evidente y manifiesta.

 

Esta Procuraduría General no avala la tesis de nulidad evidente y manifiesta que defienden la Dirección General y la Asesoría Legal mencionadas en el párrafo precedente.    A tal efecto, debemos detenernos en el análisis de la función misma de expedición de testimonios, y las consecuencias de errores u omisiones que se detecten en la escritura matriz, para de ello determinar si lo actuado por la Junta Administrativa del Archivo Notarial se aparta manifiestamente de los preceptos legales pertinentes.   

 

Para empezar, debemos destacar los siguientes artículos del Código Notarial:

 

“ARTÍCULO 25.- Atribuciones

    En el Archivo Nacional existirá un Archivo Notarial, cuyas funciones son:

a) Conservar los protocolos de los notarios, una vez devueltos o depositados provisionalmente.

b) Expedir testimonios y certificaciones de las escrituras de los protocolos depositados en esa oficina.

c) Llevar un registro de los testamentos otorgados ante los notarios públicos.

d) Recibir los índices notariales y llevar su control en la forma y el tiempo que determine el presente código.

e) Denunciar, a las autoridades correspondientes, cualquier anomalía que se descubra en el ejercicio de la función notarial.

f) Otras atribuciones resultantes de la ley.”

 

“ARTÍCULO 54.- Revisión y autorización de nuevo tomo

    Entregado el tomo, el Archivo Notarial lo revisará para constatar que el número de folios esté completo y que todos los instrumentos públicos válidos hayan sido suscritos por el notario; además, verificará que el notario solicitante se encuentre al día en la presentación de los índices.

    Comprobados los requisitos anteriores, el Archivo Notarial emitirá una autorización para que el interesado solicite el nuevo tomo.”

 

“ARTÍCULO 112.- Clases de reproducciones

    Las reproducciones de instrumentos públicos pueden consistir en testimonios, certificaciones y copias auténticas.”

 

“ARTÍCULO 113.- Expedición de testimonio

    Solamente el notario podrá expedir testimonios de los instrumentos públicos otorgados en su protocolo, mientras el respectivo tomo esté en su poder. Si ya el protocolo hubiere sido devuelto a la oficina correspondiente, los testimonios podrán ser expedidos por el notario o el funcionario encargado de custodiar el tomo, salvo lo dispuesto por el artículo 123.”

 

“ARTÍCULO 114.- Estructura de los testimonios

    Los testimonios constituyen la reproducción del instrumento público original. Constan de dos partes: la copia literal, total o parcial, de la matriz y el engrose, que le confiere calidad ejecutoria para producir los efectos jurídicos respectivos.”

 

“ARTÍCULO 115.- Engrose

    El engrose debe hacer constar que se reproduce el instrumento matriz, identificándolo con su número, la página donde se inicia y el tomo del protocolo donde consta; la conformidad de la confrontación con el original; además, si se trata del primer testimonio o de ulterior y en qué momento se expide, así como el lugar, la hora y la fecha, si se extiende con posterioridad a la autorización de la matriz. En la reproducción parcial debe expresarse esta circunstancia.

    Al expedirse el testimonio en virtud de orden judicial o de funcionario autorizado por ley, en el engrose se indicará el tribunal o el funcionario que lo ordena, su nombre y el cargo que desempeña, la fecha de la orden o la hora y la fecha de la resolución respectiva.

El notario deberá firmar el testimonio e imprimir al lado o al pie su sello.”

 

“ARTÍCULO 117.- Clases de testimonios

    Los testimonios son primeros o ulteriores. Los primeros son los expedidos al firmarse la escritura original o dentro de los diez días hábiles siguientes y serán firmados por el notario y las partes cuando estas lo deseen. Los ulteriores son los expedidos en cualquier otra oportunidad. El notario los extenderá o, en su caso, el Archivo Notarial, cuando cualquiera de las partes o una persona con interés legítimo lo solicite, o lo ordene algún funcionario autorizado por ley. Aun cuando el tomo respectivo  esté depositado, el notario podrá expedir testimonios de escrituras que haya autorizado.”

 

“ARTÍCULO 118.- Correcciones en los testimonios

    Al copiarse la escritura original, podrán incorporarse al testimonio las adiciones y enmiendas practicadas en la matriz o bien agregarse por medio de nota al pie.

    Los errores y las omisiones de copia que se detecten al expedir el testimonio, se especificarán y salvarán a continuación del engrose, como nota antes de la firma respectiva. Los que se adviertan después podrán enmendarse mediante razón notarial, fechada y autorizada por el notario público, al pie del testimonio.

    Con igual autorización, los errores y las omisiones del engrose podrán corregirse después de la firma del testimonio.

    El notario que, con vista en la matriz, corrija un error inexistente en ella, será sancionado según este código, sin perjuicio de la responsabilidad penal.”

 

La Dirección General del Archivo Nacional es la competente para emitir ulteriores testimonios, con vista en las escrituras contenidas en los protocolos que se encuentren bajo su custodia (artículos 25, 113,117 recién citados, en relación con el 23 inciso g) de la Ley N° 7202).  A tal efecto, y tal como lo indica el artículo 24 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos: “ La Dirección General del Archivo Nacional actuará según las disposiciones contenidas en la legislación notarial concernientes a la institución.”, de donde podemos derivar que esa Dirección debe acudir a las prescripciones que sobre testimonios ya fueron transcritas líneas atrás.

 

Propiamente en lo que se refiere al “testimonio”, se prescribe que constituye una copia literal (total o parcial) de la escritura, así como un engrose (artículos 114 y 115 citados supra).   En este último, se hace la observación sobre las características de la reproducción, sin que sea dable subsanar omisiones contenidas en la matriz (artículo 118), y en tratándose de segundos o ulteriores testimonios, la legitimación para obtenerlos se deja a cualquier persona con interés legítimo (artículo 117).   

 

Por último, nótese que el artículo 54 del Código Notarial confiere una competencia de revisión a cargo de la Dirección General del Archivo Nacional en lo que atañe a la verificación de las firmas del notario, no haciéndola extensiva a otros elementos de la escritura.

 

De conformidad con el estudio de las anteriores disposiciones, no encuentra esta Procuraduría General que lo actuado por la Junta Administrativa, en el sentido de ordenar la emisión del segundo testimonio de la escritura que nos ocupa, indicando que se introduzca una observación en el sentido de que la matriz únicamente contiene la firma del cónsul y que se adjuntará una copia de esa escritura, constituya una actuación abiertamente contraria a las competencias que, como órgano jerarca, y en ejercicio de las competencias atinentes a la emisión de testimonios de escrituras, le  han sido confiadas.   Se aprecia, en ese sentido, que no hay normas que prescriban claramente alguna competencia para que la Dirección General del Archivo Nacional verifique los requisitos de las escrituras matrices que se consignen en los protocolos bajo su custodia (salvo la excepción relativa a la firma del notario –artículo 54-), limitándose a realizar la transcripción a instancia de parte con interés legítimo.  Mucho menos, que exista competencia para que, de identificarse alguna omisión, se emita el criterio definitivo sobre la validez del documento (artículo 126 del Código Notarial)  Si detecta algún elemento que lo haga dudar de la validez del documento, es en el engrose del segundo testimonio donde bien podría hacerse mención de la circunstancia (artículo 115), tal y como sucede con la eventualidad de que la escritura matriz no presente la firma de alguno de los comparecientes.   Y vemos, en fin, que fue en ese sentido que actuó la Junta Administrativa del Archivo Nacional, al momento de emitir el acto que aquí se analiza, pues le indica a la Dirección General que haga patente la supuesta omisión de la firma de uno de los comparecientes, con las consecuencias que ello podría tener para eventuales utilizaciones del testimonio en otras instancias (piénsese, por ejemplo, en un intento de inscribir el documento, lo cual desencadenaría el ejercicio de las competencias que se le otorgan al Registro Nacional en los artículos 1 y 2 de la Ley de Creación del Registro Nacional, No. 5695 del 28 de mayo de 1975 y en los numerales 1, 3 inciso a), 4, 9, 21, 34 y 35 del Decreto Ejecutivo No. 26771 del 18 de febrero de 1998, Reglamento del Registro Público, entre ellas la del citado artículo 34: “La función Calificadora consiste en realizar un examen previo y la verificación de los títulos que se presentan para su registración, con el objeto de que se registren únicamente los títulos válidos y perfectos, porque los asientos deben ser exactos y concordantes con la realidad jurídica que de ellos se tiende. (…)”)  

 

Por último, no está de más recordar que la escritura matriz es un instrumento  público (relación de los artículos 369 del Código Procesal Civil y los numerales 81 y siguientes del Código Notarial).  Situación que permite recordar algunas consideraciones vertidas por esta Procuraduría en torno a los mecanismos para lograr la declaratoria de nulidad de este tipo de instrumentos.  Así, en dictamen C-064-2006 de fecha 20 de febrero de 2006, se indicó que no obstante puedan tenerse motivos suficientes para suponer que un instrumento público está viciado de nulidad (a partir del artículo 126 del Código Notarial), su declaratoria le corresponde hacerla al juez penal (como se dispone en el artículo 359 del Código Penal). Incluso, se hace allí la observación de que “...existen reglas específicas para que, excepcionalmente, el juez civil pueda pronunciarse sobre la falsedad de un documento público en un proceso judicial (artículos 294, 396 y 397 del Código Procesal Civil)”, De ahí que ante la ausencia de la declaratoria de nulidad de un instrumento público, deberá presumirse válido.  En el sentido apuntado, sigue señalándose en el dictamen referido lo siguiente:

 

“...el tema de la falsedad del documento público (certificación) deba, necesariamente, ser establecida previamente, y por los mecanismos legales pertinentes –sentencia judicial, de la sede penal, con autoridad de cosa juzgada-, al inicio del procedimiento administrativo ordinario.  La ausencia de esa acreditación impide, por un lado, que la imputación de los motivos en que se sustenta la presunción de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, encuentre plena justificación (a contrario sensu, no puede simplemente desconocerse el valor de la certificación, por más elementos que hagan dudar de su validez; entonces tampoco podría servir como elemento de convicción ni para esta Procuraduría, ni para el órgano decisor, sobre la existencia del vicio de nulidad que regula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública).  Pero, además, pone en una situación de evidente desventaja al administrado que es parte del proceso, puesto que, con base en la presunción de falsedad, se sustenta a su vez el criterio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  De suerte tal que el administrado deba probar un hecho que está amparado a una presunción de legalidad, lo cual evidentemente transmuta el principio de carga de la prueba (artículo 317 del Código Procesal Civil).” (Dictamen C-064-2006 de fecha 20 de febrero de 2006)

 

En suma, no se evidencia la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por la emisión del Acuerdo 2 tomado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en la Sesión 30-2005 celebrada el 2 de noviembre del 2005, en lo que se refiere a violentar competencias relacionadas con el marco de legalidad atinente a la expedición de testimonios de escrituras que se encuentren bajo su custodia.

 

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Ahora bien, establecido lo anterior, procede determinar si por no haber sido consultada la asesoría legal por la Junta Administrativa, previo a la emisión del acto, significa que éste se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Recordemos previamente lo dispuesto en el artículo 356 de la LGAP, que dice lo siguiente:

 

“Artículo 356.- 1. Para dictar el acto que agota la vía administrativa, será indispensable que el órgano que lo emita consulte previamente al Asesor Jurídico de la correspondiente Administración.

2. El acto que agota la vía deberá incluir mención expresa de la consulta y de la opinión del órgano consultado, así como, en su caso, de las razones por las cuales se aparta del dictamen, si éste no es vinculante.

3. La consulta deberá evacuarse dentro de los seis días siguientes a su recibo, sin suspensión del término para resolver.”

 

Sobre el requisito previsto en el artículo 356.1 transcrito, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución No. 251-1990, manifestó lo siguiente:

 

“IV.- Otra infracción legal señalada por el recurso es la del artículo 356 de la Ley General de la Administración Pública, que se dice se violó por inobservancia, por cuanto el fallo impugnado consideró que la Junta Directiva del Colegio demandado no estaba obligada a consultar previamente a su asesor jurídico antes de adoptar el acto final que impuso la sanción al actor. El artículo precitado establece que: "Para dictar el acto que agota la vía administrativa, será indispensa­ble que el órgano que lo emita consulte previamente al asesor jurídico de la correspondiente Administración. El acto que agota la vía deberá incluir mención expresa de la consulta y de la opinión del órgano consultado, así como, en su caso, de las razones por las cuales se aparta del dictamen, si este no es vinculante". Sin embargo, la ley citada no contempla expresamente sanción para el incumplimiento de la referida consulta, por lo que el punto debe decidirse por las reglas de las disposiciones generales relativas a las nulidades que contiene esa misma ley. Con este propósito, tenemos que el artículo 158.5 de la Ley General de la Administración Pública dispone que: "Las infracciones insustanciales no invalidarán el acto pero podrán dar lugar a responsabilidad disciplinaria del servidor agente". El requisito omitido no reviste el carácter de sustancial, en este caso, porque se trata de un vicio de forma en la manifestación del acto, el cual es reglado en cuanto a motivo y contenido, tratándose del acto final que impuso la sanción, pues su dictado debe responder a lo que al respecto dispone el Código de Ética Profesional, y la Ley Orgánica y el Reglamento del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. Obsérvese que el artículo 161 ibídem establece que: "No serán impugnados ni anulables por incompetencia relativa, VICIO DE FORMA EN LA MANIFESTACIÓN NI DESVIACIÓN de poder, los actos reglados en cuanto a motivo y contenido". Si bien el acto que agotó la vía administrativa no incluyó mención expresa de la consulta y de la opinión del órgano consultado, es lo cierto que en los autos consta que el Colegio demandado nombró al Dr. Mauro Murillo Arias como Asesor Legal para el caso concreto de la queja planteada respecto a la construcción del Edificio Cristal. Por otra parte, el artículo 168 de la comentada Ley General de la Administración Pública dispone que: "En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto", por lo que esta Sala considera que no existe razón suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo sancionatorio tomado en sesión núme­ros 40-83-G.E. del 13 de setiembre de 1983, ni del acto en que se resolvió el recurso de reposición planteado por el actor y se acordó mantener el acto sancionatorio y se dio por agotada la vía administrativa, según acuerdo número 10-84-G.O. tomado en la sesión del 2 de febrero de 1984. En consecuencia, se descarta el agravio legal relativo al artículo 356 de la citada ley.

V.- Para mayor ilustración, conviene señalar que el recurrente, al expresar en qué consistía la infracción del ar­tículo 356 de la Ley General de la Administración Pública, razonó en el sentido de que esa norma se violó por la omisión de la consulta al Asesor Legal para el dictado de la resolución final que impuso la sanción, cuando lo procedente es que la consulta referida es obligada no para el acto final del procedimiento, que culmina con la decisión sobre el fondo, sino para el dictado del acto que declara agotada la vía administración, como lo indica la propia norma legal relacionada. De manera, entonces, que la supuesta infracción legal no podría consistir en lo alegado por el recurrente, lo que implica que no se combatió eficazmente el presunto agravio.” (Resolución No. 251 de las quince horas del ocho de agosto de mil novecientos noventa de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)

 

Del expediente administrativo que se adjunta observamos que la Junta Administrativa, efectivamente, omitió solicitar el criterio de la Asesoría Legal, aspecto que vicia el acuerdo tomado.  Sin embargo, es claro que tal vicio no adquiere las características particulares que se enuncian en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues tal y como se analiza en el criterio de la Sala Primera, el asunto debe relacionarse con el órgano competente para emitir la resolución final y en atención al carácter reglado del motivo y contenido del acto que se cuestiona.  De donde la sola comprobación de la omisión en consultar se analiza como un vicio subsanable, característica abiertamente contraria a la que se requiere para la emisión de un dictamen como el que nos ocupa.

 

 

VI.   Conclusión

 

En virtud de que la Resolución No. 04-2005 dictada por la Dirección General del Archivo Nacional a las nueve horas del diecinueve de octubre de dos mil cinco, no es un acto declaratorio de derechos, es improcedente la declaratoria de su nulidad en vía administrativa atendiendo al procedimiento que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Por otra parte, y en lo que atañe  al Acuerdo 2 tomado por la Junta Administrativa en la sesión No. 30-2005 del 2 de noviembre de 2005, la Procuraduría General de la República no detecta vicios de carácter sustancial que encuadren dentro del concepto de “evidente y manifiesta” que deben acreditarse al tenor del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, razón por la cual no se emite el dictamen favorable que allí se indica.

 

Sin otro particular, suscriben,

 

 

 

Iván Vincenti Rojas                                  Gabriela Arguedas Vargas

Procurador Administrativo                        Asistente de Procuraduría

 

 

 

Ivr-Gav