OJ-111-2006

3 de agosto de 2006

Licenciada

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios

Recursos Naturales

Asamblea Legislativa

Presente

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su facsímil del 21 de julio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Ley para el Transporte Interno de Ganado Bovino y sus Productos para  Consumo Humano”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.568.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República  y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

I.-        RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.

La iniciativa tiene como objetivo principal establecer, en forma concreta y específica, “(…) los controles y sistemas que logren la protección de los hatos contra la acción de los cuatreros, por medio de un sistema de transporte interno, que garantice que los animales que se movilizan dentro del territorio nacional se encuentren sanos, con lo que se garantiza la inocuidad de la carne para consumo humano, además de que no se trata de animales adquiridos en forma ilegítima, con lo que protege el principal patrimonio de los productores, su hato ganadero”.

Por tal motivo, se crea la Comisión Reguladora de Transporte de Ganado, como un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Agricultura y Ganadería, el cual contará con personería jurídica instrumental; se establece que la movilización de un lugar a otro dentro del territorio nacional de todo semoviente deberá contar con una guía de transporte; se crean una serie de delitos y contravenciones y; por último, se reforman varias leyes relativas a la materia.

II.-       SOBRE EL FONDO.

El proyecto de ley presenta algunas falencias que pasamos a reseñar, las cuales deben ser corregidas con el fin de lograr una correcta interpretación y aplicación de la ley. En primer lugar, aclarar que en el numeral 4, en lo referente al agotamiento de la vía administrativa, conforme con el voto de la Sala Constitucional n.° 3669-06, este es optativo. Dicho de otra forma, la Comisión Reguladora de Transporte de  Ganado agota la vía administrativa únicamente cuando el justiciable opte por agotarla.

En segundo término, el artículo 6 del proyecto de ley indica que para ser director ejecutivo de la citada comisión es necesario ser costarricense en el ejercicio de sus derechos civiles y políticos. Para efectos de estudio y de una correcta ubicación del tema que nos ocupa, conviene traer a colación la abundante e importante jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha sentado en esta materia. Tal y como lo expresamos en nuestro dictamen C-032-99:

“El artículo 19 de nuestra Carta Fundamental estipula que los extranjeros gozan  de los mismos derechos individuales y sociales que los costarricenses, “... con las excepciones que esta Constitución y las leyes establecen...” (el destacado no figura en el original). 

            Fuera del campo político, entonces, existe una asimilación constitucional entre costarricenses y extranjeros en cuanto al disfrute de tales derechos, aunque la misma puede ser exceptuada por el legislador ordinario.  O, como bien lo describe la Sala Constitucional, la norma constitucional “... traduce el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros en materia de derechos individuales y sociales, su desigualdad en tratándose de derechos políticos y la posibilidad de realizar diferenciaciones mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal...” (voto n° 8858-98 de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998).

La jurisprudencia de ese mismo órgano jurisdiccional ha determinado que dicha potestad legislativa, así como el correlativo margen de discrecionalidad legislativa, son menos amplios de lo que podría pensarse, a partir del hito jurisprudencial marcado por el voto n.° 1282-90 de las 15 horas del 16 de octubre de 1990:

“... El ‘trato preferencial’, -según lo califica el accionante-, establecido en ese numeral no viola el principio de igualdad, ni el de igualdad de extranjeros con respecto a los nacionales, consagrados en los artículos 33 y 19 de la Constitución, al encuadrar dentro de las excepciones permitidas por este cuerpo normativo. La frase ‘con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen’, contenida en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la ley, pueden ser tales que implique una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir ‘en los términos que establezcan los tratados y la ley’,  no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. ‘Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado’ (ver sentencia #115/1987). El poder soberano, al que se refiere la Procuraduría, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus límites en la propia Constitución, no siendo el legislador -ni el político- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, el ejercicio del sufragio, y por supuesto, la discriminación laboral contenida en el artículo 68 Constitucional ...”.

A partir de este precedente jurisprudencial, la Sala ha reiterado en varias oportunidades que un tratamiento normativo diferenciado para el extranjero debe ser excepcional, debe interpretarse restrictivamente y, en todo caso, debe superar un riguroso examen de razonabilidad constitucional; tendencia equiparadora que, sin embargo, no está exenta de algunos pronunciamientos divergentes (1).

Así, en punto a la autorización constitucional para exceptuar la igualdad entre nacionales y extranjeros, sostuvo:

“... por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho humano fundamental, pues éstas serían irracionales.  Las únicas posibles son -como se dijo-, las que lógicamente deben hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país...” (voto n° 1440-92 de las 15 :30 horas del 2 de junio de 1992).

            Similares consideraciones externó la Sala en las sentencias posteriores, tal y como aquella en donde se declaró inconstitucional el impedimento para los extranjeros de ejercer el notariado -voto n° 2093-93 de las 14:06 horas del 19 de mayo de 1993- y la que anuló la norma que les impedía ser concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito -n° 319-95 de las 14:42 horas del 17 de enero de 1995-.

            También resulta sumamente relevante la sentencia n° 1059-95, de las 17:15 horas del 22 de febrero de 1995, a cuyo tenor es constitucionalmente válido que la ley estipule limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros -para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social-, pero no contener  restricciones absolutas, por su naturaleza intrínsecamente xenofóbica y, por ende, constitucionalmente incompatible.   En la inteligencia de dicho voto, dichas restricciones absolutas constituyen entonces un exceso legislativo que no puede amparar el artículo 19 constitucional y que deben entonces estimarse como conculcadoras del principio de igualdad que resguarda el numeral 33 de mismo Texto Fundamental.  Cuando las mismas restricciones conciernen a una actividad económica, resultan adicionalmente lesivas de la libertad de trabajo y de empresa (2).

            El voto recién citado se apoya expresamente en los “considerandos” de la sentencia n° 5965-94, la cual declaró inconstitucional el artículo 2° de la Ley n.° 6220 -que establecía la prohibición para los extranjeros de explotar medios de difusión y agencias de publicidad-.  Dicha resolución -de las 15:51 horas del 11 de octubre de 1994, aunque notificada a la Procuraduría General de la República hasta el 26 de mayo de 1998- contiene importantes conceptos orientadores en esta materia, que no debemos pasar por alto y que conviene reproducir:

“Como mera posibilidad, la ley, de hecho, puede excluir a los extranjeros de participar de una actividad económica determinada: (a) en atención exclusivamente a su nacionalidad, o (b) para favorecer a todos o a algunos costarricenses que no están excluidos, o (c) en vista de la naturaleza de la actividad, o de su impacto o función social. En el primer caso, la exclusión que se basa en el dato de la nacionalidad y carece de todo propósito o finalidad, es decir, que simplemente y ciegamente califica ese dato -una suerte de ley xenófoba-, es seguramente incompatible con el régimen adoptado por la Constitución sobre los extranjeros, según lo que se ha dicho antes, y es, por ende, inconstitucional. En el segundo caso, la exclusión para favorecer a todos o a algunos costarricenses, de manera que sean éstos exclusivamente los que aprovechen de una actividad económica determinada, admite supuestos válidos, aunque presumiblemente muy limitados. Evidentemente, tales supuestos deben juzgarse caso por caso, con arreglo a las disposiciones y principios constitucionales que configuran aquel régimen. Finalmente, la exclusión que atiende a la naturaleza de la actividad de que se trata, o de su impacto o función social, es la que parece admitir el mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables. Si en el primero de los tres casos, la exclusión es casi invariablemente discriminatoria del extranjero y por ende inválida, no ocurre necesariamente otro tanto en los dos restantes, donde el juicio positivo o negativo de validez estará determinado por la satisfacción de lo que se ha llamado en doctrina ‘elementos objetivadores de la diferenciación’, es decir -como se mencionó al final del considerando IV- por la medida en que el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado.

            La Sala, sin embargo, considera que el contenido del artículo 2 configura un caso de trato desigual injustificado de los extranjeros, y, por ende, estima que ese artículo es inconstitucional. En el criterio del tribunal, la exclusión absoluta que allí se establece es desproporcionada, valga decir, carece de racionalidad... Se trata, obsérvese bien, de la completa y definitiva supresión de una libertad de la que de otro modo los extranjeros gozarían: la libertad de empresa en un ramo específico, y no simplemente de una restricción (como sería por ejemplo, someter a una magnitud limitada la participación en el régimen de propiedad de medios y agencias). En opinión de este tribunal, mal puede aceptarse que la integración o la participación de los extranjeros en los procesos de evolución, cambio y desarrollo de la cultura nacional han surtido un efecto negativo o adverso. Se está, en cambio, dispuesto a aceptar lo contrario. Si la misma Constitución prescribe, entre otros posibles, un régimen de equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros, no puede ser sino porque asume que la agregación de estos últimos a la vida nacional tiene o puede tener, en general, consecuencias valiosas...”.

            También debemos transcribir en lo conducente la sentencia n.° 5526-98, adoptada por la misma Sala Constitucional el 31 de julio de 1998, que contiene una acertada síntesis de la referida evolución de los pronunciamientos constitucionales:

       “III. Igualdad de trato a extranjeros: En oportunidades anteriores, la Sala se ha pronunciado sobre el tema de los alcances de la igualdad de trato hacia los extranjeros. En la sentencia 02570-97 de las quince horas treinta y nueve minutos del trece de mayo del año pasado, se señaló:

       “Ciertamente, el párrafo primero del artículo 19 constitucional, establece que: "Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen", lo cual significa que, en lo que al conjunto de derechos fundamentales se refiere, sólo serían válidas las diferencias entre los nacionales y quienes no lo sean, si éstas tienen rango constitucional y legal, y en este último caso, siempre en la medida en que la diferenciación se ajuste plenamente a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que orientan la función legislativa, y por supuesto, en tanto no sea contraria a la dignidad humana. Esta Sala, en desarrollo del contenido de la norma en análisis, ha eliminado por inconstitucionales, una serie de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, cuyo único fundamento lo fue el criterio de la nacionalidad, el cual se ha desechado reiteradamente, como motivo validante de diferenciaciones entre unos y otros.- De especial interés para el tema, resulta la sentencia número 4601-94, de las nueve horas treinta y tres minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en la que se señaló:

       «.La igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está  referida, claro está, al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad. En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho de que éstos son una consecuencia intrínseca derivada del ejercicio de la soberanía popular misma. En efecto, si la soberanía reside en el pueblo según lo estatuyen los artículos 2, 3 y 4 de la Constitución, es claro que el ejercicio de las diferentes manifestaciones por las que la voluntad popular pueda expresarse, está restringido a los integrantes de ese conjunto de personas, el pueblo. Es esa la justificación del artículo 19 párrafo 2° de la Constitución.

       II.- Sin embargo, la hipótesis asentada en el párrafo 1° de esa norma permitiría ampliar la prohibición de participación política prevista por el párrafo 2°, a otras "excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen." Como primer parámetro para fiscalizar el ejercicio de esta facultad por el legislador, estaría la referencia obligada al artículo 28 de la Constitución que define el régimen de la libertad, según lo ha desarrollado la Sala en la sentencia de inconstitucionalidad número 1635-90 entre otras. Esta norma, en consecuencia, interpretada y aplicada en armonía con el artículo 19, permitiría la intervención del legislador en aras de concretar situaciones jurídicas disímiles en las que los extranjeros estarían sujetos a reglas singulares. Claro está la legislación de que se trate estar  sujeta a la fiscalización respecto de su proporcionalidad, y razonabilidad, en tanto estos conceptos de referencia permitirían a la judicatura, en especial a esta jurisdicción constitucional, valorar el prudente, moderado y sensato ejercicio de la delegación acordada por la Constitución al establecer esas "limitaciones y excepciones".

       Son estas mismas razones, las que dieron lugar a que, en su oportunidad, esta Sala declarara inconstitucionales las restricciones legales que tenían los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, y la imposibilidad de éstos de ejercer la función notarial, en ambos casos, por considerarse que las limitaciones impuestas a la libertad de comercio, en el primero, y de trabajo, en el segundo, se basaban en razones de "pura nacionalidad", criterio que como quedó claramente establecido, lesiona el principio de igualdad. En lo conducente, en la sentencia número 0319-95, de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, se indicó:

       "En cuanto a la exclusión que establece el artículo 14 de la Ley número 7012 para participar como comerciante en el Depósito, en contra de los extranjeros, estima la Sala que lesiona el artículo 19 de la Constitución, ya que éste declara que:

       "Artículo 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establece" y las limitaciones establecidas en los términos que determina la norma constitucional se refieren principalmente a los derechos políticos, sin permitir el establecimiento de discriminaciones irrazonables, por ejemplo en materia de libertad de comercio, donde del artículo impugnado ni de la Ley de Creación del  Depósito se deduce la razonabilidad de la medida, por lo que eliminar la posibilidad a los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, es inconstitucional y así debe declararse".

       Por su parte, en la sentencia 2093-93, de las catorce horas seis minutos del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y tres, esta Sala señaló:

       «.IIIo. Nuestra Constitución Política, reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros, en cuanto a deberes y derechos, "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen". Dentro de las excepciones constitucionales están, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (art. 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (arts. 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los ministros, y 159 para los Magistrados). Como excepciones a este principio, pero de rango legal, existen muchas más como las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (art. 13 Código de Trabajo). Sobre este tema, la Sala ha señalado ya que la frase "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establezcan" no contiene una autorización ilimitada, sino que permite al legislador establecer excepciones lógicas, derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre estas dos categorías -nacionales y extranjeros-, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización del principio de igualdad. En lo que interesa dice el voto 1440-92 de las quince horas treinta minutos del dos de junio del año pasado:

       "Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19 ...; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son -como se dijo-, las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país."

       El Tribunal Constitucional Español, frente a textos constitucionales similares, que permiten hacer excepciones al principio de igualdad entre extranjeros y nacionales aún por ley, en sus sentencias 107-1984 y 115-1987 ha reconocido que las excepciones que se hagan, no pueden significar la desconstitucionalización del derecho de igualdad. El Defensor del Pueblo Español en este último caso dijo:

       "La garantía del ejercicio de los derechos a los extranjeros en el artículo 13 de la Constitución "en los términos que establezcan los tratados y la ley", y, como ha afirmado el propio Tribunal Constitucional, no supone "que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativa a los derechos y libertades públicas". Antes bien con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional, e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal, deja de estar amparada constitucionalmente si convierte al derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está  caracterizado... la única forma legítima de establecer límites al ejercicio de las libertades públicas, propia del Estado de Derecho, es a través de una actuación represiva a posteriori de los poderes públicos en caso de extralimitación ilegítima en el ejercicio del mismo".

       IVo. Esta Sala ha admitido ya que la función notarial es pública, pero no hay fundamento alguno para entender que el ejercicio de funciones públicas es privativo de los costarricenses, y excluye la participación de extranjeros.  La ley puede establecerlo así, pero el fundamento para proceder de ese modo debe ser manifiestamente lógico y razonable: no puede fundamentarse simplemente en que así lo quiere la ley.  Es decir, la naturaleza de la función -pública o privada-  no constituye sin m s, a priori, una razón suficiente para normar un trato jurídico distinto, mucho menos cuando se alcanza a ver, como en el caso de los notarios, que el ejercicio de esa función, eminentemente técnica, todo lo que razonablemente exige es competencia técnica o profesional -lo cual lo prevé el requisito de que el notario ha de ser abogado, condición ésta que no excluye al extranjero- e idoneidad ética o moral -calidad que no solo satisfacen los que ostentan  una nacionalidad determinada-.  Si el extranjero que tiene la calidad de abogado incorporado al respectivo Colegio, puede ejercer su profesión en Costa Rica, no hay razón suficiente, evidentemente, para explicar porqué‚ no ha de acceder a la función notarial.  Si tal razón suficiente y evidente no existe, hay que presumir que la diferencia se basa en la pura nacionalidad, lo cual es una discriminación contraria al principio de igualdad... La norma impugnada establece pues, una discriminación irrazonable en perjuicio de los extranjeros, a quienes se les priva del goce del derecho fundamental a la educación científica, únicamente por su condición de extranjeros, y sin que exista no sólo una norma legal, sino un fundamento válido que justifique la diferencia, por lo que debe declararse contraria a los artículos 19, 28 y 33 de la Constitución Política.-”.

            Continúa señalando la Sala Constitucional:

       “El hecho de que sólo puedan radiodifundirse anuncios grabados o doblados por locutores costarricenses no tiene razón de ser e implica una discriminación por la sola circunstancia de la nacionalidad. Las normas cuestionadas infringen el principio genérico de igualdad establecido en el artículo 33, el principio de igualdad entre extranjeros  que contiene el artículo 19, el artículo 28 que consagra el régimen general de libertad y el derecho al trabajo establecido en el artículo 56, todos de la Constitución Política... También lesionan una serie de instrumentos internacionales vigentes en nuestro medio, que tutelan la igualdad de trato,  de los extranjeros , en relación con los nacionales de todo Estado, en lo que al goce de libertades fundamentales se refiere: instrumentos cuya violación también acarrea la inconstitucionalidad, por disposición expresa de lo dispuesto en los numerales 7 de la Constitución Política y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.- En primer término los numerales 2 y 14 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que se refieren en su orden al principio de igualdad y el derecho al trabajo. También infringen la “Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en resolución 40/144 del trece de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco; el numeral 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...;y por último el artículo 13 que se refiere a la igualdad ante la ley.- Se concluye entonces que tanto nuestra Constitución Política, en su texto expreso, como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigente en el país, impiden al Estado costarricense establecer, en perjuicio de los extranjeros que habiten en el país, restricciones irrazonables al ejercicio de los derechos fundamentales, con las únicas excepciones que imponga este marco fundamental, o las disposiciones legislativas ajustadas a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales”.

            Para finalizar el anterior recuento, cabe informar que, siguiendo la doctrina jurisprudencial que se ha comentado, la Sala Constitucional dejó sin efecto la restricción contenida en el artículo 90 de la Ley General de Policía, que impedía a los extranjeros inscribirse como agentes del servicio privado de seguridad, por considerarla irrazonable y por tanto inconstitucional (voto n.° 8858-98, arriba citado).

Con base en lo anterior, se debe demostrar las razones de necesidad o determinar la función social que cumple la norma que estamos glosando, de lo contrario, podría quebrantar el Derecho de la Constitución.

En otro orden de ideas, el artículo 36, que regula lo relativo a las sanciones administrativas y civiles contra las empresas de transportes, establecimientos de sacrificios de bovinos, centro de comercialización de ganado bovino en pie y establecimientos de expendio de carne, señala que las sanciones administrativas de suspensión y clausura se impondrán conforme a los procedimientos que se establezcan en el Reglamento a la Ley. Desde nuestro punto de vista, esta norma podría vulnerar el principio de reserva de ley, recogido en el numeral 28 de la Carta Fundamental y 19 de la Ley General de la Administración Pública, que indica que el régimen jurídico de los derechos constitucionales está reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

La reserva de ley en materia de libertades públicas constituye un triunfo del pensamiento liberal. No en vano, en la Declaración de los Derechos del Ciudadano, en su artículo 4, se estableció el principio de reserva de ley.

En nuestra Constitución Política no encontramos una norma expresa que establezca, en todos los casos, que la organización de las libertades públicas corresponde al legislador ordinario. A lo sumo, en el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye el principio de libertad –todo lo que no está prohibido está permitido-, se señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley.  De conformidad con esta norma, el legislador tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que no dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros. Su competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la autonomía de la voluntad (1).

Por otra parte, para que las restricciones a la libertad sean lícitas deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Tal y como acertadamente lo ha establecido la Sala Constitucional, en los votos números 3173-93 y 3550-92:

“ El orden público, la moral,  y los derechos de los terceros deben ser interpretados  y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate,  el cual, junto con el principio  pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente  todo lo que limite la libertad; según el segundo,  el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’”.

En nuestro país, el régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de ley. Según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución) (2); rango legal (3) y reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativo.  La Sala Constitucional ha dicho que de este principio se derivan cuatro corolarios:

“a) En primer lugar, el principio mismo de ‘reserva de ley’, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permitan, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar  las restricciones  establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su ‘contenido esencial’;  En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley”. (Voto número 3173-93).

En ese mismo fallo, la Sala Constitucional fue categórica al afirmar que la potestad del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de los terceros, es la legislativa, excluyendo así, los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por ese mismo poder o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior rango.

Así las cosas, y al estar de por medio un derecho fundamental –el debido proceso-, se recomienda remitir al procedimiento ordinario que prevé la Ley General de la Administración Pública a partir del numeral 308, y no regular esta materia por vía reglamentaria.

Por último, advertir que el numeral 41 del proyecto de ley, se inspira en los artículos 346 y siguientes de la Ley General de Salud, Ley n.° 5395 de 30 de octubre de 1973, preceptos legales que, en la práctica, no han presentado problemas de constitucionalidad.

III.-     CONCLUSIÓN.

El proyecto de ley presenta algunos problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, los cuales, con el debido respeto, se recomiendan corregir.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

Notas:

1)         Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982.

2)         Véase la resolución número 3173-93.

3)         Artículos 19 y 124 de La Ley General de la Administración Pública. “1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibido los reglamentos autónomos en esta materia”.

“Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general, no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas”.