C-313-2006

4 de agosto de 2006

Ingeniero

Walter Robinson Davis

Presidente Ejecutivo

Junta de Administración Portuaria

y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica

S.  O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero al oficio PEL-268-2006, del pasado 21 de junio del año en curso, suscrito por el entonces Presidente Ejecutivo de esa Institución.

I.                   Objeto de la gestión.

Por lo que luego se dirá, deviene necesario transcribir textualmente la solicitud que nos ocupa:

“Mediante acuerdo N° 40-06, artículo VII-a) de Sesión Ordinaria N° 03-2006 celebrada el 19 de enero del presente año, el Consejo de Administración de JAPDEVA acordó nombrar un Órgano Director de Procedimiento Administrativo para que se anulara la adjudicación irregular del lote N° 277 en la Urbanización Los Cocos a favor del señor XXX, con base en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

El procedimiento relacionado fue llevado a cabo bajo el expediente número 01-2006, observándose en la sustanciación del mismo todas las prescripciones legales y finalizando con la resolución final tomada por el Consejo de Administración a las once horas del once de mayo de dos mil seis, mediante el cual se acuerda declarar nulo el acuerdo N° 39-03, artículo III-b, de la sesión ordinaria N° 04-2003, celebrada el 30 de enero del 2003 por encontrarse ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Dicha resolución fue notificada al señor XXX el 26 de mayo del mismo año, mediante oficio N° SG-823-06, sin que contra la misma se haya presentado recurso alguno.

Firme la resolución relacionada, procedemos ante su Autoridad a fin de obtener el dictamen favorable correspondiente.”

            Por lo que de seguido se expone, debemos omitir el pronunciamiento que se nos solicita.

II.                Sobre el momento procesal para solicitar el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Esta Procuraduría General, atendiendo a los principio de eficiencia administrativa y de economía procesal (artículo 225 de la Ley General) considera necesario entrar, en el presente asunto, a señalar la existencia de un vicio de nulidad absoluta en la tramitación del procedimiento administrativo ordinario que se tramitó en esa Junta de Administración Portuaria contra el señor XXX.   Ello con el fin de que se adopten los acuerdos pertinentes, y se restablezca el respeto a la garantía del debido proceso.

Es oportuno recordar los incisos 1), 3) y 6) del artículo 173 que nos ocupa:

“Artículo 173.- 1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.  (…)

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas. (…)

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. (…)

            La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al  órgano con competencia para dictar el acto final.  Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento.   Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.  

            El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-.   Al respecto, hemos puntualizado:

“IV.-    Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

       En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda.   Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.”  (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)

“Directamente relacionado con lo indicado en el punto anterior in fine, debe observarse que la competencia anulatoria que interesa está conferida, de modo expreso, a ciertos órganos, a tenor del inciso 2 del numeral 173.  Este aspecto deberá ser verificado por la Asesoría Jurídica, puesto que la solicitud de dictamen que se formule a la Procuraduría, así como la eventual emisión del acto que declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá ser emitido por el órgano competente (órgano decisor), aspecto que se presta a confusión en su oficio DAJ-051204 por la falta de identificación, precisamente, del órgano que tomaría la decisión de tramitar el expediente, ello a instancia del Tribunal Administrativo de Transportes.” (Dictamen C-137-2005 del 20 de abril del 2005)

            Revisado el expediente administrativo que nos fuera remitido con el oficio PEL-268-06, se constata que mediante acuerdo N° 394-06 (Artículo VIII-m de la Sesión Ordinaria N° 19-2006, celebrada el 18 de mayo del 2006), el Consejo de Administración de JAPDEVA confirió firmeza a una Resolución Final, de las once horas del once de mayo del dos mil seis, misma que se adoptó inmediatamente después de recibida la recomendación del órgano director (ver folios 91 a 113 del expediente administrativo).   El Por Tanto de ella no deja lugar a dudas sobre lo que se decidió en aquella ocasión:

“Así las cosas, este Consejo de Administración acuerda declarar nulo el acuerdo N° 39-03, artículo III-b de la sesión ordinaria N° 04-2003 celebrada el 30 de enero de 2003 por encontrarse ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y remitir el presente caso ante la Procuraduría General de la República para obtener el dictamen favorable correspondiente.   Contra esta resolución cabe el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública”

Asimismo, y tal como se manifiesta en el oficio de referencia, el acto fue  comunicado al Sr. XXX, aunque de una manera bastante informal (ver oficio SG-832-06, de fecha 26 de mayo del 2006, a folio 114 del expediente administrativo).

Es claro para esta Procuraduría General que se ha incumplido una formalidad sustancial del procedimiento que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, precisamente relacionado con el momento en que se debe solicitar nuestro dictamen, que es anterior al momento en que se emite el acto final. 

Sin embargo, y en atención a lo que prescriben los artículos 164, 168, 171 y 351, en relación con el 183, todos de la referida Ley General, y en resguardo al principio de conservación del acto, es necesario advertir que no se observan vicios adicionales en la tramitación del procedimiento administrativo ordinario que se siguió contra el Sr. XXX, con lo cual el efecto de una eventual declaratoria de nulidad de la resolución final (resolución de las de las once horas del once de mayo del dos mil seis) implicaría que se retrotraiga el procedimiento precisamente al momento en que el Consejo de Administración es enterado de que la instrucción del procedimiento ha finalizado.  En ese momento, lo procedente que se adopte un acuerdo remitiendo el expediente administrativo ante esta Procuraduría General, en orden al análisis, por el fondo, de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

III.             Conclusión.

Esta Procuraduría General está imposibilitada para emitir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en virtud de acreditarse que el acto final se emitió previamente a la solicitud del citado criterio jurídico.   Atendiendo a que se trata de una violación sustancial al procedimiento, se califica de absolutamente nula la resolución del Consejo de Administración de JAPDEVA, contenida en el acto final de las once horas del once de mayo del dos mil seis, y se indica que, declarada tal nulidad por parte del citado Consejo, el procedimiento debe retrotraerse al momento inmediatamente anterior a la emisión de la resolución de referencia para que se corrija el vicio detectado.

Sin otro particular, me suscribo,

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

IVR/mvc