C-321-2006

10 de agosto de 2006

 

 

Licenciado

Gonzalo Chacón Chacón

Auditor Interno

Municipalidad de Aserrí

 

Estimado señor:

 

            Con la Aprobación de la señora Procuradora General de la República, Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato referirme a su atento oficio AU-57-2005 del 20 de setiembre del año 2005, a través del cual consulta sobre la conformación de la Junta Vial Cantonal, particularmente, si el Director de Gestión Vial Municipal del respectivo Gobierno Local –que integra la Junta con voz pero sin voto, según lo establece el artículo 10 del Decreto Ejecutivo n.º30263-MOPT–, forma parte de dicho órgano colegiado.    Se solicita, además, se aclare, en caso de que la respuesta sea afirmativa, acerca de cuál sería el número mínimo de miembros requeridos  para que exista el quórum de ley; igualmente, de llegarse a determinar que dicho funcionario  no forma parte de tal Junta, se solicita se aclare acerca de cuántos miembros son necesarios para que ésta pueda sesionar válidamente.   

 

1.          SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCEZ DEL PRONUNCIAMIENTO QUE SE EMITE.

 

            En primer lugar, debe advertirse que tomando en consideración los términos en que está planteada la consulta, se desprende que el asunto sobre el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Despacho, versa sobre una situación concreta, razón por la cual esta Procuraduría, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley N°6815 (Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y sus reformas), se encuentra inhibida para emitir un criterio en el que se resuelva el problema específico planteado, pues ello supondría asumir competencias que son ajenas a su naturaleza jurídica, en detrimento de las potestades de decisión de la administración activa.

 

            En ese sentido, ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General, que

 

“Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto, al emitir el correspondiente dictamen, estaríamos contraviniendo la naturaleza del órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa pues el criterio expresado devendría de acatamiento obligatorio para la consultante administración activa” (Dictamen C-074-2004 del 2 de marzo del 2004)

 

            Sin perjuicio de lo indicado, y en aras de colaborar con el señor Auditor Interno de la Municipalidad de Aserrí –el que se encuentra legitimado para presentar este tipo de gestiones, tal y como lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República–, este Despacho considera pertinente analizar, en términos generales, el tópico consultado; ello con el fin de que el consultante pueda tomar las medidas o directrices propias de su cargo, en torno a las interrogantes realizadas.

 

            Así las cosas, al analizarse las cuestiones jurídicas involucradas en este asunto de manera genérica, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante, el pronunciamiento que se emite es de carácter vinculante.

 

2.          EL ESTATUS DE LOS MIEMBROS DEL ÓRGANO COLEGIADO.

 

            Es claro que, regularmente, quienes integran un órgano colegiado representan variados intereses, siendo entonces que,  con la manifestación de voluntad de cada integrante, se conforma la voluntad del órgano.     En la deliberación de un cuerpo colegiado se persigue un mismo objeto, un solo interés, independientemente de que los miembros del colegio no vean con el mismo criterio el objeto común.

 

            Refiriéndose a la deliberación, el tratadista Manuel María Díez, ha externado:

 

“La doctrina ha sostenido que es un acto colegial, un acto único formado por la fusión de las declaraciones de los miembros del órgano colegiado.   Se añade que es un negocio jurídico unilateral subjetivamente complejo.   Se trata de un acto engendrado por la actividad de varias personas que actúan para la tutela de un interés común.” (DIEZ Manuel María.  Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, Tomo I, página 204).

 

En ese sentido García Trevijano ha dicho:

 

“Definíamos al órgano colegiado como aquel integrado por personas físicas, por sí o como órganos de otros entes, las cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la del órgano colegiado.” (GARCIA TEVIJANO José Antonio. Tratado de  Derecho Administrativo.  Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Segunda Edición, 1971, Tomo II, página 481).

 

Así pues, tal proceder, en cuanto a la deliberación y votación de los acuerdos que se les propongan, son los que con mayor trascendencia contribuyen a establecer el estatus de los integrantes del cuerpo colegiado (otros de menor relevancia, pero no así intrascendentes, por las implicaciones que conllevaría su violación, sería el ser convocado, el tener el derecho a ser informado con antelación del orden del día, etc.)

 

3.                  SOBRE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE UN ÓRGANO COLEGIADO: LO RELATIVO AL QUÓRUM.

 

No cabe duda de que, para que la deliberación y la votación se puedan llevar a cabo conforme a derecho, se requiere la existencia del quórum.

 

A falta de una disposición especial, se admite, como principio general, que el órgano colegiado ejerce legalmente la competencia si la mayoría de sus miembros está presente en la sesión.    El quórum se requiere tanto para la constitución como para el funcionamiento del órgano colegiado.   De allí el quórum estructural y funcional.

 

De previo a entrar a realizar algunas apreciaciones respecto a este tema, las que resultan de importancia para evacuar lo consultado, conviene hacer la aclaración de que el denominado quórum, debe distinguirse de la de existencia legal del órgano colegiado.   En ese sentido, quede claro que, el cuerpo no tiene existencia legal ni puede ejercer las competencias que le son propias, si todos los miembros previstos por la ley –independientemente que tengan o no derecho a ejercer el voto– no están previamente nombrados, sea, ante la ausencia de algún nombramiento, no sería factible siquiera sesionar validamente.

 

Realizada dicha acotación, procedemos al análisis del quórum en las dos modalidades indicadas supra:

 

3.1   El quórum estructural:  mayoría absoluta de la totalidad de los miembros

 

La doctrina sobre el tema ha adoptado el término de "quórum estructural" para referirse a la validez de la sesión.     El órgano colegiado debe sesionar con el número de miembros previstos en la ley, lo cual es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia; de ello se deriva que el órgano podrá sesionar válidamente, deliberar y emitir actos administrativos, solamente cuando se cuenta con el número de miembros necesarios para tales efectos.    Valga aclarar que el quórum estructural se refiere al número legal de miembros que deben estar presentes al inicio y durante el desarrollo de la sesión.

 

Al respecto, Eduardo Ortíz Ortíz ha dicho:

 

“Constituye un requisito de legitimación típico de los órganos colegiados, en cuanto sin ese quórum no puede considerarse reunido el colegio ni capacitado para ejercer su competencia en el lugar y hora indicados.” Ortíz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann S.A., Primera Edición, 2000, Tomo II, página 97-98.

 

En materia de quórum estructural, el principio es de mayoría absoluta de los componentes, según lo dispone el artículo 53.-1. de la Ley General de la Administración Pública, al señalar que: “el quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes"

 

Tal mayoría absoluta se obtiene con mitad más uno de los integrantes del órgano. No obstante, cabe acotar que, en aquellos casos en que la sumatoria de sus miembros dé como resultado un número impar, la mayoría es la mitad más medio:

 

 "Hemos hablado hasta ahora de mayoría para indicar el número exigido de componentes del colegio que se adhieren a una propuesta determinada. Según que la ley exija uno u otro número de miembros, varía tal mayoría, hablándose de una mayoría absoluta cuando se exija la mitad más uno de los votantes (tanto cuando el número de los competentes es par como cuando es impar tal mayoría está representada por un término que doblado supera el del total de votantes)”. R, ALESSI, op. cit. p. 120. R, ALESSI, op. cit. p. 120. (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970).

 

Sobre el particular, la Procuraduría General, en la opinión jurídica  n.º 009-2005, señaló:

 

“La anterior interpretación es congruente, además, con la regla de la lógica y la finalidad que persigue la norma (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública). A juicio de este Despacho, resulta inadmisible interpretar, por ejemplo, que el quórum de un Concejo Municipal integrado por siete regidores, lo constituyan cuatro y medio y que por ser inconcebible la mitad de medio regidor, se deba redondear hacia arriba, es decir a cinco. Una interpretación en tal sentido equivaldría a exigir, una mayoría calificada de dos tercios del total de miembros del Concejo, lo cual obviamente excede lo requerido por la norma en cuestión"

 

3.2    El miembro de un órgano colegiado que no ostente el derecho al voto, contribuye con su presencia a la conformación del quórum estructural.

 

Existen ocasiones en que la Ley, al indicar la conformación de un órgano colegiado, incluye dentro de sus miembros a personas a las que se les veda de la facultad de votar, no así de participar –en su condición de integrantes– activamente en las sesiones.

 

Tal es el caso de las Juntas Viales Cantonales a las que hace referencia el artículo 5 de la Ley de Eficiencia Tributaria –n.º 8114, del 4 de julio del 2001– numeral que, al referirse a Los recursos que recibirán las Municipalidades provenientes del impuesto único a los combustibles, para la atención de la red vial cantonal, en lo que interesa dispone:

 

“(…) La ejecución de estos recursos se realizará de preferencia bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. Conforme lo establece el Reglamento de esta Ley, el destino de los recursos lo propondrá, a cada Concejo Municipal, una junta vial cantonal nombrada por el mismo Concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local, del MOPT y de la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta. (…)". (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

            Por su parte, el Capítulo III del Reglamento al artículo 5 referido –Decreto Ejecutivo nº 30263-MOPT, del 5 de marzo del 2002–, denominado "De las Juntas Viales Cantonales", define la integración de tales órganos colegiados.  El artículo 10 del citado Reglamento, indica, en lo conducente, que:

"Artículo 10.—Integrantes. Esta Junta estará integrada por los siguientes miembros, quienes fungirán ad honorem:

a) El Alcalde, quien la presidirá.

b) Un miembro del Concejo.

c) El Ingeniero Director o Ingeniero Subdirector de la Sede Regional del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

d) Un representante de los Consejos de Distrito, nombrado en Asamblea de estos.

e) Un representante de las Asociaciones de Desarrollo Integral del cantón, que será seleccionado por el Concejo, por medio de una terna que al efecto remitirá la Asamblea de la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo Comunal.

f) Un representante de las cámaras del sector privado con sede en el Cantón nombrado por el Concejo, de la terna nominada al efecto en asamblea pública y abierta de estas organizaciones, convocada por las cámaras.

g) Un representante de la comunidad de usuarios, elegido en el seno de una asamblea pública y abierta, convocada oportunamente para tal efecto por el Concejo.

h) El Director de Gestión Vial Municipal, del respectivo Gobierno Local, con voz pero sin voto."

 

De lo anterior se deriva que cada una de las personas que ocupan los diversos puestos citados, deben ser tenidas como miembros de las Juntas Viales, independientemente  de que tengan o no acceso al voto (como ocurre con el funcionario indicado en el inciso h anterior).  Si la intención hubiera sido otra, lo razonable habría sido no incluirlos en la enumeración taxativa que realiza el artículo recién trascrito de los integrantes de tal órgano colegiado, y tenerlo(s) simplemente como participante(s) en las sesiones en las mismas condiciones, sea, con derecho a vos pero no a voto.

 

Desconocemos los motivos reales que mediaron para que se incluyera como miembro de la Junta a un funcionario al que se le conceden menos prerrogativas que al resto, pues los antecedentes del Reglamento aludido, en poder del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, no arrojan información alguna al respecto, que permita, evacuar tal interrogante.   Sin embargo, suponemos que la intención ha sido la de contar dentro del órgano con un miembro con conocimientos técnicos en la materia, que con su aporte contribuya de manera activa a orientar las decisiones a tomar, a fin de que sean las adecuadas para el fiel cumplimiento de la labor encomendada.

 

En todo caso, el que uno o varios miembros de un órgano colegiado no tengan derecho a emitir su voto, no resta importancia a su presencia en las sesiones, a fin de que se conforme el quórum necesario para poder sesionar validamente.

 

3.3-   El quórum funcional: mayoría absoluta de los miembros asistentes.

 

Así se denomina al quórum necesario para la validez de los acuerdos.    Sea, éste tiene relación directa con número de votos requeridos para que se adopten válidamente decisiones y sea factible conformar la voluntad del órgano.  A diferencia del quórum estructural, éste tiene que ver con el número de votos exigidos para la validez, ya no de la sesión del Concejo, sino de los acuerdos a tomar.

El principio en orden al quórum funcional es el dispuesto en el artículo 54.-3. de la Ley General de la Administración Pública, numeral que dispone que: “Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes”.

 

De conformidad con lo dicho, es claro que, a diferencia del quórum estructural que es fijo, el quórum funcional varía dependiendo del número de integrantes que asistan a las sesiones.

 

3.4   El miembro de un órgano colegiado que no ostenta el derecho al voto no contribuye a formar quórum funcional.

 

            Siendo que el fin último que se persigue en las diversas sesiones a realizar por un órgano colegiado, es el de alcanzar los acuerdos necesarios para la buena marcha de la función que le ha sido encomendada, tenemos entonces que un funcionario que forma parte de un órgano de tal naturaleza –al estar así dispuesto en la normativa respectiva-, pero que no ostenta dentro de sus facultades la de votar, no contribuye, con su presencia, a conformar el quórum requerido para poder adoptar acuerdos válidos.

 

            Hemos establecido que la presencia del miembro de un órgano al que se le ha sometido a tal limitación, es evidentemente necesaria a efecto de contribuir a la buena toma de decisiones; sin embargo, ante la circunstancia descrita, el órgano deberá tomar los acuerdos solo a través de la confluencia de las voluntades de quienes si emiten su voto y que se encuentren presentes en la sesión, acuerdos que podrán adoptarse y ser válidos solo en caso de que se alcance la mayoría requerida para tal efecto, sea, como ya se dijo, por mayoría absoluta de los asistentes.

                       

CONCLUSIONES:

 

PRIMERO: Aún cuando lo normal es que los miembros de un órgano colegiado ostenten, dentro de sus atribuciones, la de emitir el voto que contribuye a conformar la voluntad del éste, lo cierto del caso es que pueden producirse excepciones a tal regla, siendo factible que en algunas ocasiones se les coarte tal facultad, sin que tal limitación les haga perder su condición de integrantes del órgano respectivo.

 

SEGUNDO: Un integrante del colegio que no cuente con acceso al voto, no se encuentra en un plano de igualdad con respecto a aquellos que sí ostentan tal derecho, por lo que, aunque su presencia en la sesión sí contribuye a conformar el quórum estructural –mayoría absoluta de la totalidad de sus componentes– al igual que lo haría la presencia de cualquiera del resto de los miembros, no ocurre lo mismo en lo que respecta al quórum funcional, siendo que la mayoría requerida para tomar acuerdos debe ser la de la mayoría absoluta de los miembros presentes con derecho al voto.

 

            Del señor Auditor de la Municipalidad de Aserrí, suscribo,

 

            Atentamente,

 

 

Guillermo J. Fernández Lizano

Procurador Adjunto

 

 

GFL/kgr