C-312-2006

3 de agosto de 2006

 

 

 

 

Licenciada

Celina Víquez González

Auditora Interna

Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.A.

S. O.

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio AI-SAFI-166-2005, del 19 de agosto del 2005, por medio del cual nos indica que últimamente “… se han estado presentando traslados de personal, de Popular Valores a Popular Fondos de Inversión y viceversa, en dichos traslados se les liquidan vacaciones y aguinaldo a los empleados e incluso se les solicita una carta de renuncia, como si se tratara de un rompimiento de la relación patrono-trabajador”.

 

            En virtud de lo anterior nos consulta lo siguiente: “¿Se puede interpretar que existe rompimiento de la relación laboral con dichos traslados? ¿Es procedente el pago de aguinaldo y vacaciones a funcionarios por esos traslados? ¿Es procedente que por dichos traslados se soliciten cartas de renuncia?”.

 

            De previo a dar respuesta a las consultas que se nos formulan, consideramos necesario referirnos a la gestión separada e independiente que debe predominar en el funcionamiento de cada una de las empresas del Banco Popular, así como a la naturaleza de la relación que une a dichas empresas con sus empleados. 

 

            En todo caso, debe advertirse que para futuras gestiones deberá indicarse la relación de lo consultado con el plan de trabajo de la Auditoría y debe acompañarse el criterio legal, o indicarse las razones por las cuales no se puede aportar ese criterio.

 

           

I.-        LA GESTIÓN SEPARADA COMO PRESUPUESTO DE OPERACIÓN DE LAS SOCIEDADES DEL BANCO POPULAR

 

La Ley n.° 7523 de 7 de julio de 1995, denominada “Régimen Privado de Pensiones Complementarias”, en su artículo 3,  autorizó al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, a los bancos del Estado, al Instituto Nacional de Seguros, y a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, a operar fondos de pensiones mediante la creación de departamentos especializados.

 

Posteriormente, la Ley Reguladora del Mercado de Valores, n.° 7732 del 17 de diciembre de 1997, en su artículo 55, autorizó al Instituto Nacional de Seguros y a los bancos públicos para crear una sociedad anónima encargada de operar un puesto de bolsa, otra para administrar fondos de inversión y otra para operar pensiones complementarias. 

 

Luego, la Ley de Protección al Trabajador, n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, en su artículo 74, autorizó al Banco Popular, entre otros, para constituir una sociedad anónima con el fin de crear una operadora de pensiones.

 

Con base en las disposiciones mencionadas, el Banco Popular constituyó las sociedades “Popular Valores Puesto de Bolsa S.A.”, “Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.A.”, y “Popular Operadora de Pensiones Complementarias S.A.”

 

La intención del legislador al permitir la participación del Banco Popular, y de otras instituciones públicas en el mercado financiero por medio de sociedades anónimas, fue que estas últimas pudiesen competir con los distintos agentes económicos (tanto públicos como privados) en un plano de igualdad, sin que se confundiesen entre sí los ingresos y los gastos del ente fundador y sus sociedades.

 

Nótese que desde la autorización conferida en el artículo 3 de la ley n.° 7523 citada para operar fondos de pensiones mediante la creación de “departamentos especializados”, el legislador dispuso, en esa misma norma, que “ … la operación y la administración de los fondos de pensiones serán separadas de las propias de la institución a la que pertenecen, manejarán fondos independientes, llevarán una contabilidad separada y se regirán por lo establecido en la presente Ley”.  Después, la  ley n.° 7732 citada, también previó la posibilidad de que llegasen a confundirse las operaciones del ente fundador y de sus sociedades anónimas, por lo que ordenó, en su artículo 55 que “… los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan”.

 

            Esa prohibición (de confundir operaciones) aplica no solo entre el ente fundador y sus sociedades, sino también respecto a estas últimas entre sí, lo cual se evidencia en el hecho de que la ley haya exigido la creación de una sociedad anónima distinta para cada una de las actividades en las que puede incursionar el ente fundador, en este caso, el Banco Popular.  De no haber sido así, el legislador hubiese optado por autorizar la creación de una sola sociedad encargada de realizar todas esas actividades.

 

 

II.-       RESPECTO A LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN QUE UNE A LAS SOCIEDADES DEL BANCO POPULAR CON SUS EMPELADOS

 

En vista de que las consultas que se nos plantean versan sobre las consecuencias del “traslado” de empleados entre las sociedades anónimas creadas por el Banco Popular, es importante hacer referencia a la naturaleza de la relación que existe entre dichas sociedades y sus empleados.  Para ello, interesa tener presente lo dispuesto en los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo texto es el siguiente: 

 

“Artículo 111.-                                                                             

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos ‘funcionario público’, ‘servidor público’, ‘empleado público’, ‘encargado de servicio público’ y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.  

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”. (El subrayado es nuestro).

                                                                             

“Artículo 112.-

1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”.

 

De la relación de los artículos 112, inciso 2) y 111 inciso 3) -norma a la cual remite la primera- queda claro que no son funcionarios públicos, sino  obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común.  Dichos empleados, de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el derecho laboral y no por el derecho público.

 

Las sociedades anónimas creadas por el Banco Popular, constituyen empresas públicas, debido al tipo de actividad que realizan, a la naturaleza pública de los fondos con que son constituidas y al control que ejercen sobre ellas el ente público fundador.  Sobre el tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“El término de empresa pública hace referencia a un ente dirigido a participar en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios: ‘un organismo industrial y comercial, dotado de personalidad jurídica y perteneciente al sector público’ (André de Laubadere, Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 671). El poder público asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces, de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales. (…) La creación de una ‘persona jurídica’ independiente del ente propietario de la empresa permite ‘separar el patrimonio y contabilidad de la sociedad y la de su propietario’, a fin de mantener una gestión transparente de los recursos, transparencia indispensable en un mercado abierto a la concurrencia. Es este el objetivo del legislador al autorizar la citada creación. (…) Ahora bien, resulta claro que las sociedades constituidas con base en los artículos antes transcritos [se refiere al artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y al 74 de la Ley de Protección al Trabajador] constituyen empresas públicas. En efecto, la naturaleza de empresa pública debe afirmarse en razón de que el 100% del capital social de las operadoras es público. Los organismos públicos autorizados para constituir dichas operadoras utilizan fondos públicos para formar tanto el capital  mínimo de constitución como el de funcionamiento de estos entes. El proceso de constitución del capital de las operadoras de pensiones no modifica la naturaleza jurídica de los fondos respectivos. Estos recursos continúan siendo fondos públicos, por lo que las operadoras de pensiones así constituidas son empresas públicas”. (Dictamen C-129-2004 del 3 de mayo del 2004.  En el mismo sentido, pueden consultarse el C-070-2001, el C-224-2004, el C-058-2005, y el C-093-2006.  Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

 

Partiendo de lo expuesto, si las sociedades del Banco Popular son empresas públicas, sus empleados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 inciso 2), en relación con el 111 inciso 3), de la Ley General de la Administración Pública, se rigen por el derecho laboral y no por el derecho público.

 

 

III.-     SOBRE LAS CONSECUENCIAS DEL “TRASLADO” DE EMPLEADOS ENTRE LAS SOCIEDADES DEL BANCO POPULAR

 

Se nos consulta si es posible interpretar que existe rompimiento de la relación laboral cuando un empleado de una de las sociedades del Banco Popular se “traslada” a otra de sus sociedades.  Igualmente, si en esas circunstancias es procedente el pago de aguinaldo y vacaciones, y si es posible que por dichos traslados se soliciten cartas de renuncia.

 

Al respecto, debemos indicar, en primer término, que el pago de la planilla y sus costos accesorios (las cargas sociales, pago de prestaciones, de aguinaldo, de vacaciones, etc.) constituye uno de los principales gastos de operación que debe enfrentar cualquier tipo de empresas, entre ellas, las sociedades creadas por el Banco Popular.  Partiendo de lo anterior, y de lo expuesto en el primer apartado de este dictamen, resulta claro que no es posible admitir que el gasto originado en la contratación de servicios personales se confunda entre las sociedades anónimas que hemos venido analizando.  La intención del legislador, evidentemente, fue que cada sociedad creada por los entes públicos autorizados para ello, contratara su propio personal y contabilizara como suyos los gastos generados por ese concepto.

 

Parte de la “transparencia” que se exige para competir en igualdad de condiciones en el mercado financiero, implica que cada uno de los agentes que participan en esa relación, asuma los costos del personal que requiera el ejercicio de su actividad.  En consecuencia, no solo es posible, sino necesario, que al finalizar la relación laboral existente entre una sociedad del Banco Popular y uno de sus empleados, sea la empresa que aprovechó sus servicios quien se haga cargo del pago del aguinaldo y las vacaciones proporcionales de quien ha finalizado su relación, aunque de seguido, esa misma persona se integre a la planilla de otra sociedad propiedad del mismo Banco.

 

Admitir lo contrario implicaría que la segunda sociedad asuma gastos de operación que no le son propios, afectando con ello tanto sus registros contables como los de la sociedad que sí aprovechó los servicios del trabajador respectivo.

 

Cabe acotar que si cada sociedad creada por el Banco Popular contrata su propio personal –como es de esperar– no podría catalogarse como un “traslado” el paso de un empleado de una sociedad a otra.  Ello porque en definitiva, se trata de patronos distintos, de manera tal que lo que ocurre en tal supuesto es el rompimiento de la relación laboral con una de las sociedades y el inicio de una relación con la otra.

 

Con lo dicho hasta el momento, es claro que las dos primeras interrogantes que se nos plantean, en el sentido de si es posible interpretar que existe rompimiento de la relación laboral cuando un empleado de una de las sociedades del Banco Popular se “traslada” a otra de sus sociedades y si en esas circunstancias es procedente el pago de aguinaldo y vacaciones, deben contestarse de manera afirmativa.

 

En lo que concierne a la tercera consulta, a saber, si es procedente solicitar cartas de renuncia cuando se produce el “traslado” de un empleado de una sociedad del Banco Popular a otra del mismo Banco, debemos indicar que la solicitud de esa carta solo es posible cuando la decisión de dar por terminada la relación laboral con una de esas sociedades provenga del propio empleado.  En caso de que no sea así, y que la decisión de terminar la relación provenga del patrono (lo cual es perfectamente posible debido a que este tipo de empleados no cuenta con la estabilidad que sí tienen los funcionarios públicos), lo procedente sería, por el contrario, que sea el patrono quien otorgue la carta de despido correspondiente.

 

Obsérvese que si el empleado presenta una carta de renuncia sin que su intención sea dar por roto el contrato de trabajo, podría estar renunciando a los derechos propios de la antigüedad acumulada en su puesto, al pasar a prestar servicios a un patrono distinto, aunque ambos pertenezcan al mismo dueño.

 

 

IV.-     CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            1.- Una de las razones básicas por la cual el legislador decidió que ciertas instituciones públicas no incursionaran directamente al mercado financiero, sino que lo hicieran por medio de sociedades anónimas creadas al efecto, fue que estas últimas pudiesen competir con los distintos agentes económicos en un plano de igualdad, separando sus operaciones y su contabilidad de la institución a la que pertenecen y de las otras empresas creadas por el mismo ente fundador.

 

2.- Los gastos originados en la contratación de personal de dichas empresas constituye uno de los rubros que cada sociedad debe asumir y contabilizar de manera separada del ente que las creó y de las demás empresas pertenecientes a la misma institución.

 

3.- Cuando un empleado de una empresa propiedad del Banco Popular pasa a prestar servicios a otra empresa del mismo Banco, debe entenderse que existe un rompimiento de la relación laboral que mantenía con la primera, por lo que es dicha sociedad la que debe asumir material y contablemente el pago del aguinaldo y las vacaciones proporcionales del empleado respectivo.

 

4.- Si un empleado de una de las sociedades del banco Popular pasa a prestar servicios a otra empresa del mismo Banco, la primera de ellas solo podría solicitar una carta de renuncia cuando la decisión de dar por terminada la relación provenga del propio empleado.

 

De la señora Auditora Interna de Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.A., atento se suscribe;

 

 

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador e Hacienda

 

 

Jcmm/dahs