C-196-2006

17 de mayo de 2006

 

 

 

 

Licenciada

María Elena Carballo Castegnaro

Ministra

Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme al oficio N° D.M. 1626-2005 de fecha 12 de octubre del 2005, suscrito en su oportunidad por la licenciada Amalia Chaverri Fonseca en su condición de Ministra de Cultura a.i., mediante el cual se solicitó nuestro criterio técnico jurídico acerca de una serie de inquietudes relacionadas con la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento en la Función Pública (Ley N° 8422), las cuales pasamos de seguido a evacuar, según el orden en que fueron planteadas.

 

 

I.- El caso de los músicos de las Bandas Nacionales y de la Orquesta Sinfónica Nacional como una excepción al régimen del artículo 17 de la Ley N° 8422

 

            Se señala en la consulta que el artículo 17 de la Ley N° 8422, como norma general, prohibe el desempeño simultáneo de más de un cargo en la Administración Pública. No obstante, que dicha norma contempla una serie de excepciones, entre la cuales se encuentran precisamente los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y de las Bandas Nacionales.

 

            Se indica que propiamente en el caso de los músicos, les surge la duda con respecto a la posibilidad de que estos funcionarios sean nombrados en el Ministerio de Educación Pública como docentes, toda vez que el mismo artículo delimita el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior. Sin embargo, que el artículo 123 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en su inciso b) señala como excepción el ejercicio de la docencia en forma general, sin contemplar ninguna limitación al respecto.

 

            Para efectos de analizar por el fondo la citada disposición, conviene, en primer término, transcribir su texto, que dispone –en lo que aquí nos interesa– lo siguiente:

 

“Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos.  Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República. (…)”

 

Como se advierte con claridad de la disposición que antecede, ciertamente la regla de principio que vino a instaurar la Ley N° 8422 es que si una persona ya ocupa un cargo público remunerado mediante salario, no puede ser nombrado simultáneamente en otro puesto dentro de la Administración Pública.

 

Ahora bien, atendiendo precisamente a la especial naturaleza y funciones de algunos cargos públicos, es que sanamente la norma prevé de modo expreso algunos casos de excepción a la regla en cuestión.

 

Sobre el particular, interesa destacar que una correcta lectura de la norma –lo cual, por demás, no presenta en este caso mayores dificultades- da cuenta de que el legislador enumeró varias hipótesis de excepción, que desde luego, son supuestos independientes entre sí, de tal suerte que no cabe en modo alguno pretender el cumplimiento simultáneo de varios de ellos para que se tenga por autorizada la dispensa del régimen prohibitivo.

 

Así las cosas, si un funcionario se desempeña como músico en alguna de las bandas nacionales o en la Orquesta Sinfónica Nacional, esa condición per se le autoriza para ser nombrado en otro puesto dentro del Sector Público, independientemente de que sea en el Ministerio de Educación Pública o en cualquier otra entidad. Lo anterior, por cuanto esa causal de excepción no está supeditada al cumplimiento de ninguna otra condición, de conformidad con lo establecido en la norma.

 

En otras palabras, si un funcionario se desempeña como músico, está legalmente habilitado para ocupar simultáneamente otro puesto, cualquiera que éste sea, de ahí que si se trata del ejercicio de la docencia puede ser a nivel de educación superior o bien en la primaria o secundaria, en una plaza del Ministerio de Educación Pública.

 

Antes bien, por la naturaleza del puesto, las características especiales de su jornada y la forma en que usualmente este gremio desarrolla sus actividades, lo usual es que los músicos complementen su desempeño en el campo artístico justamente con labores docentes, incluyendo desde luego los puestos en el Ministerio de Educación Pública.

 

Así las cosas, resultaría de suyo improcedente –y además una interpretación en perjuicio de los sujetos pasivos de la norma- pretender mezclar o supeditar esa hipótesis de excepción al ejercicio del la docencia en centros de educación superior –que, según dijimos, constituye otra causal independiente prevista en la norma- de ahí que el criterio legal que acompaña la consulta aborda el análisis de este punto en una forma errada.

 

En consecuencia, el caso de la docencia en instituciones de educación superior es otro supuesto distinto e independiente, que cabe analizarlo como tal cuando un funcionario ocupa otro cargo además del ejercicio de la docencia. Es decir, si el funcionario ocupa dentro de la Administración Pública cualquier otro puesto –que no es de músico– y pretende ser nombrado como docente, es ahí donde cabe aplicar la restricción de la norma en el sentido de que necesariamente tiene que tratarse de un nombramiento en una institución de educación superior. Tal es el correcto sentido que cabe dar a la norma en su aplicación práctica, y no incurriendo en la confusión que hace el criterio legal aportado a la consulta.

 

Por otra parte, se menciona en la consulta que el inciso b) del artículo 123 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos contempla el ejercicio de la docencia como una excepción en forma general, sin establecer ninguna limitación al respecto, de tal suerte que les surge la duda en el sentido de si esa norma podría resultar aplicable para efectos de un nombramiento en el Ministerio de Educación Pública, en donde se trata de educación primaria y secundaria, y no de educación de nivel superior. La referida disposición establece:

“ARTÍCULO 123.- Limitaciones al ejercicio de otras funciones

Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán:

a) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, excepto en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

b) Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamento de esta Ley.

c) Intervenir en el trámite o la resolución de asuntos sometidos a su competencia, en los que, directa o indirectamente, tengan interés personal o cuando los interesados sean sus parientes, por consanguinidad o afinidad, en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive.” (énfasis agregado)

Ahora bien, en lo referente al ámbito de aplicación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, norma que es posterior a la Ley N° 8131 (Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos), se establece su artículo 2°:

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.”

Como se advierte, el ámbito de aplicación de esta normativa es sumamente amplio, e indudablemente cubre a los funcionarios que estaban sujetos al arriba mencionado artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.  En consecuencia, teniendo claro que el ámbito subjetivo de esta norma queda subsumido en la Ley N° 8422, resta por analizar si se configuran los demás elementos que permitan determinar si aún puede recurrirse a la aplicación de la norma anterior, o se ha producido una derogatoria tácita en lo que atañe al ejercicio de la docencia.

El tema discutido obliga a exponer algunas consideraciones acerca del fenómeno de la derogatoria de las normas. Sobre el particular, debemos empezar señalando que la Constitución Política, en el inciso 1) del artículo 121, establece como una atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa “Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones”.  Por su parte, el capítulo relativo a la formación de las leyes dispone, en el artículo 129 in fine, que “ La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su inobservancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario”.

 

Como se desprende de las normas de referencia, y se ha desarrollado ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría General, las leyes sólo se derogan por otras posteriores, con el alcance que en forma expresa dispone la nueva legislación. En ese sentido, la derogación se extiende a todo aquello que sobre la misma materia sea incompatible en la legislación anterior.

 

Ahora bien, la derogatoria expresa puede tener un objeto concreto o bien consignarse en una fórmula amplia (“quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente ley”), toda vez que en ambos casos la voluntad derogatoria ha quedado manifiesta.

 

Por su parte, en el caso de la denominada derogatoria tácita, el legislador no ha consagrado expresamente la voluntad derogatoria, mas por el contenido y alcance de la nueva legislación, ésta indefectiblemente viene a sustituir la anterior. Desde luego que la determinación de esa circunstancia demanda una labor interpretativa bastante delicada, que permita con suficiente fundamento llegar la conclusión de que efectivamente existe una incompatibilidad objetiva entre ambas normas.

 

Así las cosas, para que la derogatoria tácita se produzca, deben estar presentes dos requisitos básicos: que ambas leyes regulen la misma materia, y que la anterior resulte incompatible con la nueva norma.  Sobre este tema puntual, ha señalado esta Procuraduría General de la República:

 

“Algunas consideraciones sobre el fenómeno jurídico conocido como "derogatoria   tácita".

Ciertamente, la potestad de derogar, de abrogar (No nos detenemos en el análisis de los conceptos "derogación" y "abrogación" por no considerarlo necesario para este pronunciamiento) o de reformar una ley corresponde al Organo Legislativo. Sin embargo la voluntad legislativa no siempre se manifiesta en forma expresa, también puede manifestarse en forma tácita.

La derogatoria tácita requiere de un pronunciamiento del operador jurídico, de un operador que de algún modo legítimo o reconocido por el mismo Ordenamiento Jurídico pueda establecer que tal derogatoria o tal voluntad legislativa de cambio de la ley realmente se ha producido.

Ello se desprende del mismo concepto "tácita". Es decir, es el operador jurídico, judicial o administrativo, quien interpreta las normas y quien, eventualmente, puede llegar a la conclusión de que ha operado una derogatoria en forma "tácita". (Como bien lo explica Diez-Picazo: "El rasgo distintivo primario de la derogación tácita como el propio adjetivo sugiere, radica en que, a diferencia de la derogación expresa, la ley nueva no identifica la ley o disposición legal derogada. No es el legislador quien determina directamente el objeto de la derogación, sino los operadores jurídicos a partir del esclarecimiento de la voluntad legis…" (Diez-Picazo, Luis María. La derogación de las leyes. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1990, pág. 285).   

 

El poder de pronunciamiento sobre la existencia de la derogatoria tácita de una norma, en consecuencia, es un instrumento que debe ejercerse de forma tal que sirva a la ideología constitucional que estructura nuestro sistema político, con respeto de, entre otros principios y mandatos constitucionales, la potestad legislativa que corresponde a la Asamblea Legislativa y con desplazamiento absoluto de la mera arbitrariedad o del capricho del operador jurídico.” (Dictamen Nº C-008-2001 del  16 de enero del 2001).

 

Asimismo, acerca de los supuestos básicos que deben estar presentes para que se configure la derogación tácita, continúa señalando el citado pronunciamiento: 

 

“Pues tal y como lo explica Diez-Picazo, al tratar la incompatibilidad como presupuesto de la derogatoria tácita:

"…es unánime la afirmación –aunque no lo sean las implicaciones que de ella se extraigan- de que la derogación por incompatibilidad es un fenómeno de naturaleza eminentemente interpretativa o, si se prefiere, dependiente de la interpretación que se dé a las normas hipotéticamente incompatibles. En efecto, desde el momento en que en la derogación por incompatibilidad no hay un texto que identifique formal y directamente el objeto derogado - sino que todo depende de que exista una relación de incompatibilidad entre dos normas -, es siempre preciso constatar la existencia de la incompatibilidad; constatación que jamás es automática, sino que requiere de una actividad hermenéutica, más o menos compleja…" (Ibid.pág.304).

 

            Así las cosas, la inquietud planteada en esta ocasión requiere de un análisis que permita concluir que se configuran los elementos que dan lugar a la pérdida de vigencia de la norma anterior, en virtud de la nueva legislación promulgada.

 

En el asunto que aquí nos ocupa, ya hemos determinado que los funcionarios cubiertos por el artículo 123 de la Ley N° 8131 en la actualidad se encuentran sometidos a los mandatos de la Ley N° 8422, dado el amplio ámbito de aplicación definido por esta última legislación.

 

Bajo ese orden de ideas, tenemos que la norma anterior, luego de establecer una limitación para el desempeño simultáneo de cargos públicos, establecía como una de sus excepciones la docencia, entendida ésta en términos generales, de ahí que podían incluirse las funciones docentes de cualquier nivel, incluyendo las de primaria y secundaria a cargo del Ministerio de Educación Pública.

 

Ahora bien, el numeral 17 de la Ley N° 8422, que vino a regular la misma situación, sea el ejercicio de la docencia como una salvedad a la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos retribuidos salarialmente, contempla dicha excepción pero en términos más restrictivos, toda vez que se trata únicamente de “los docentes de instituciones de educación superior”.

 

Así, en cuanto a la aplicación de esta salvedad, debemos señalar que su alcance quedó circunscrito con la nueva norma a los casos de educación superior universitaria y parauniversitaria.  Valga acotar que, sobre esta última, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 6541 (Ley de Regulación, Creación y Funcionamiento de las Instituciones de Educación Superior Parauniversitaria), en virtud del cual se califican como tales aquellas instituciones reconocidas por el Consejo Superior de Educación, que tengan como objetivo principal impartir carreras cortas completas, de dos a tres años de duración, a personas egresadas de la educación diversificada.[i]

 

 En virtud de lo expuesto, tenemos que efectivamente se produce una incompatibilidad objetiva entre las normas analizadas, tomando en cuenta que se trata de normas generales y los sujetos destinatarios de la Ley N° 8131 están igualmente cubiertos por el régimen de la Ley N° 8422, que es posterior y regula la misma materia (ejercicio de la docencia como excepción a la prohibición del desempeño simultáneo del cargos públicos), pero en una forma más restrictiva (sólo para el caso de instituciones de educación superior).

También reviste importancia mencionar que si un funcionario estaba nombrado en el Ministerio de Educación Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 8422, estamos en presencia de una situación jurídica consolidada que no puede verse afectada, en virtud de la garantía constitucional que fluye del artículo 34 de la Constitución Política, situación que así quedó tutelada expresamente en el Transitorio V del Reglamento a la Ley N° 8422.  Asimismo, resulta provechoso remitirse a las consideraciones vertidas en el dictamen de esta Procuraduría General N° C-348-2004 del 25 de noviembre del 2004, que se ocupó de desarrollar ampliamente el tema.

 

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto acerca de la excepción restringida al caso de la educación superior, valga llamar la atención nuevamente sobre el hecho de que esas consideraciones resultan aplicables a la generalidad de los funcionarios públicos, pero el caso de los músicos de las Bandas Nacionales y de la Orquesta Sinfónica Nacional –que es el de interés para ese ministerio– por sí mismo constituye otra de las excepciones autorizadas por el legislador para el desempeño simultáneo de cargos públicos, de ahí que estos servidores sí pueden ser nombrados en puestos docentes de cualquier nivel, incluyendo las plazas del Ministerio de Educación Pública en primaria y secundaria, o bien en cualquier otro puesto de la Administración, por estar habilitados legalmente para ello en razón de la función que desempeñan como músicos.

 

 

II.-  Sobre la jornada máxima

 

Por otra parte, en la consulta de mérito se solicita que este Órgano Asesor indique cuál es la jornada máxima en que se podría nombrar a los funcionarios en caso de que ocupen dos puestos simultáneamente, en virtud de las excepciones contempladas en el ya analizado artículo 17 de la Ley N° 8422.

 

En materia de jornadas de trabajo, como es de sobra conocido, dentro de las conquistas del derecho laboral encontramos la protección del trabajador mediante la regulación de jornadas máximas de trabajo, lo cual en nuestro país encuentra protección incluso a nivel constitucional. Asimismo, se contemplan  una serie de excepciones a las regulaciones de carácter general, las cuales obedecen a situaciones y casos especiales que se apartan del común de los puestos de trabajo, por distintas razones.[ii]

 

Ahora bien, la hipótesis que ha dado origen a la consulta que aquí nos ocupa y que puede ser de interés para ese ministerio –la cual entendemos referida particularmente al caso de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y de las bandas que pertenecen a la Administración Pública– constituye un caso muy singular, de especiales connotaciones, que ciertamente no fue objeto de una regulación especial y puntual en el tema de la jornadas máximas, ni en la legislación ordinaria cuando aborda el tema –es decir, el Código de Trabajo en sus artículos 135 y siguientes- ni tampoco dentro del numeral 17 de la Ley N° 8422, al permitir la posibilidad de un nombramiento simultáneo en dos puestos dentro de la Administración Pública para este grupo de funcionarios.

 

            Sin embargo –y sin pretender aquí analizar a profundidad el tema de las jornadas, toda vez que la consulta no especifica ningún supuesto sobre el cual se requiera nuestra asesoría– estimamos que ello no obsta para apreciar que en el caso de los músicos, por la naturaleza de su puesto y el especial modo de cumplimiento de las actividades propias de su cargo, su jornada reviste condiciones muy particulares que no podemos encasillar en ninguna de las regulaciones meramente generales existentes en materia de jornada de trabajo.

 

En efecto, por el tipo de funciones que realizan los músicos, es obvio que nunca estarán sujetos al común de la jornada ordinaria, toda vez que dan cumplimiento a las funciones y responsabilidades de su cargo con la asistencia a los ensayos de la respectiva agrupación –sea la orquesta o alguna de las bandas- así como a las presentaciones correspondientes, ya sea dentro de una programación ordinaria y planificada o con ocasión de eventos especiales en que se requiera su participación, lo cual usualmente se realiza en días y horas que no son hábiles para la generalidad de los funcionarios públicos.

 

Así las cosas, dentro de ese gremio puede hablarse de una especie de jornada “intermitente” -si se nos permite el uso de tal expresión-, que difiere en forma palpable de la jornada de trabajo a la que están sujetos el común de los servidores públicos, habida cuenta de que tanto los ensayos como las presentaciones se realizan por espacio de algunas horas y no dentro de un horario oficial de las instituciones.

 

            De tal suerte que estamos en presencia de un caso muy particular, que no podemos someter a las reglas generales sobre la jornada de trabajo, y sobre lo cual la Ley N° 8422 tampoco contiene alguna regla especial para estos casos. No obstante, basta con señalar que por la naturaleza de sus actividades este grupo de funcionarios, que usualmente combinan su puesto de músicos con labores docentes, difícilmente acumularían una cantidad total de horas de servicio que llegue a sobrepasar los límites superiores admitidos por las regulaciones ordinarias.

 

            Así las cosas, esta materia debería ser objeto de una regulación especial de menor rango dictada por el propio Ministerio de Cultura, a cuyo servicio se encuentran los músicos, en donde puedan normarse las especiales condiciones de esta clase de puestos. Como es evidente, si bien –insistimos- el caso de los músicos no puede encasillarse dentro de las regulaciones generales existentes en materia de jornada de trabajo, desde luego ello no significa que sus condiciones de trabajo puedan apartarse del principio de razonabilidad que está inmerso en tales regulaciones, sobre las cuales esta Procuraduría ha señalado que:

“obedecen no solo en atención al agotamiento físico y mental del trabajador, sino también a que éste requiere de un grado de consideración personal, extendiéndose al respeto hacia sus deberes familiares y del hogar, elementos que se encuentran tutelados a través del artículo 58 de la Constitución Política. Estas consideraciones se hallan plasmadas en la mayoría de la doctrina iuslaboralista, tal y como la del Ilustre Guillermo Cabanellas, en su Obra "Compendio de Derecho Laboral", que en lo que conducente sostiene que: "...La limitación de la jornada laboral se funda, como se verá, en el hecho de que, pasando en la actividad de cierta medida, se llega al cansancio, y con ello se pone en peligro la salud y seguridad del trabajador. Existe un punto, el óptimo, por encima del cual no se debe pasar; pues las horas de trabajo que rebasan ese punto significan un desgaste creciente por demás nocivo". "...El cansancio, a más de perjudicial para el trabajador, provoca una disminución del rendimiento , que decrece progresivamente con la acumulación de la fatiga. De ahí la absoluta necesidad de cortas interrupciones en el trabajo y de un descanso diario de importancia, que producen la recuperación psicofisiológica del trabajador"(Tomo I, Pág. 507) (Dictamen N° C-077-2002 del 15 de marzo del 2002)

 

Analizado que ha sido este punto, conviene terminar señalando que el criterio legal que acompaña la consulta igualmente aborda de manera equivocada este aspecto, toda vez que afirma que en estos casos el límite sería de una jornada de tiempo y cuarto, apreciación que se apoya de manera simplista en las consideraciones vertidas en el dictamen de esta Procuraduría General N° C-042-95 de fecha 7 de marzo de 1995.

 

En efecto, tal afirmación desconoce que las consideraciones de ese dictamen están referidas a un caso muy particular y distinto al de los músicos, toda vez que se encuentra circunscrito expresamente al caso del nombramiento de su personal administrativo en plazas docentes por parte del Colegio Universitario de Alajuela (CUNA), y con base en una regulación especial interna dictada por esa institución. 

 

Sin necesidad de ahondar en mayores explicaciones, resulta evidente que el análisis contenido en el dictamen de cita se refiere concretamente a una normativa de carácter interno de esa institución educativa, que desde luego no resulta aplicable a ninguna otra institución y que no tiene en modo alguno la pretensión ni la jerarquía normativa como para constituirse en una disposición general para la Administración Pública, de tal suerte que resultaría improcedente basarse en ella para rendir un criterio general sobre otros casos, como es el de los músicos contratados por el ministerio consultante.

 

 

III.- Sobre la superposición horaria

           

El otro punto sobre el que se solicita nuestro criterio, se refiere a una eventual superposición horaria entre los dos puestos en que pueda ser nombrado el funcionario a la luz de las excepciones recogidas en el artículo 17 de la Ley N° 8422.

 

            Debe llamarse la atención sobre el hecho de que se trata de un tema que ha sido abordado de manera profusa por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, bajo una línea clarísima en el sentido de que bajo ninguna circunstancia el funcionario puede incurrir en superposición horaria al desempeñar dos puestos distintos, por elementales razones atinentes a las obligaciones que rigen toda relación de servicio público.[iii]

 

            Nótese que con ello se garantiza que el funcionario no descuide las tareas y responsabilidades de su puesto, sobre todo tomando en cuenta que la eficiencia es  uno de los principios que inspiran la prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública (Ley Nº 6227 del 2 de mayo de 1978)[iv].

 

            En efecto, las normas que proscriben la superposición horaria no hacen más que consagrar expresamente una regla de principio cuya observancia incluso no depende de una específica norma jurídica, habida cuenta de que deriva con toda claridad de las obligaciones del régimen de empleo público.

 

Lo anterior, considerando que el salario que perciben los funcionarios públicos responde a su relación de servicio con el Estado, y esa remuneración lleva aparejada una serie de obligaciones, siendo una de ellas el correcto y efectivo cumplimiento de las funciones del cargo, obligación que no puede cumplirse a cabalidad si dentro de su jornada el servidor se distrae en funciones o actividades ajenas a éste.

 

            Además, dicha situación lleva aparejado el agravante de que al incurrir en superposición horaria, el servidor estaría percibiendo un doble pago, al tornarse materialmente imposible desempeñar dos cargos distintos dentro de un mismo lapso de tiempo, situación que desde luego resulta abiertamente improcedente dentro de la función pública.

 

 

IV.- Sobre el desempeño simultáneo de cargos públicos cuando el funcionario está sometido al régimen de prohibición o dedicación exclusiva.

 

            Por último, se nos consulta si es procedente que un funcionario a quien se le cancela un plus por concepto de prohibición o dedicación exclusiva sea nombrado en otro puesto dentro de la Administración Pública, con fundamento en las excepciones contenidas en el artículo 17 de la Ley N° 8422.

 

            Para efectos de abordar este punto, resulta conveniente hacer unas breves consideraciones relativas a ambos regímenes, a fin de tratar de visualizar con mayor claridad su eventual aplicación al supuesto consultado.

 

            Sobre el tema de la dedicación exclusiva, en múltiples dictámenes esta Procuraduría ha explicado su naturaleza y alcances, en el sentido de que “el régimen de dedicación exclusiva conlleva la obligación adquirida por el servidor de no ejercer ninguna actividad profesional en forma particular, ya sea en forma privada o para otro órgano de la Administración Pública ajena a la institución para la cual labora.” (Dictamen C-386-83 del 17 de noviembre de 1983. El subrayado no pertenece al original)

 

Esa línea de razonamiento ha sido desarrollada en otros pronunciamientos, en el siguiente sentido:

“El contrato de dedicación obliga al servidor a ejercer la profesión comprometida bajo exclusividad, únicamente con la institución con quien firma el contrato. Al efecto, el numeral 9 del Decreto que rige la materia establece, claramente, la anterior afirmación al disponer: "Artículo 9º.-Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con esta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó el contrato." ( El subrayado no es del original) (Dictamen N° C-294-2004 del 15 de octubre del 2004)

“II.- Sobre la dedicación exclusiva

Dado que la Administración Pública se encuentra siempre compelida a obtener el mayor rendimiento de sus empleados respecto de las labores encomendadas, sobre éstos puede surgir la imposibilidad -por incompatibilidad, y en resguardo de los principios de imparcialidad e independencia de la función pública - de acumular o desempeñar varios empleos -públicos y privados- a la vez, como una consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiva o patentiza con la exclusividad del cargo, y se traduce en una especie de inhabilitación funcional o limitación impuesta en  relación con aquéllos en beneficio de los intereses públicos. De ahí que en términos generales la dedicación exclusiva - también conocida como “absoluta o plena” - “refiere a la que por compromiso o contrato ocupa todo el tiempo disponible, con exclusión de cualquier otro trabajo”. (Énfasis agregado. Opinión jurídica N° OJ-067-2005 del 26 de mayo del 2005)[v]

Por otra parte, en cuanto al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, hemos señalado lo siguiente:

“Es preciso recordar que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de poder ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

No obstante, en aquellos casos en que así se justifique, la ley puede imponer la prohibición de su ejercicio liberal, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y evitar los conflictos de intereses que pudieran presentarse a raíz del desempeño simultáneo de actividades privadas, es decir, garantizar en última instancia la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.” (dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005)

 

Sobre la naturaleza jurídica de esa prohibición, explica nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005:

 

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)/ En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

 

Una vez hechas las anteriores consideraciones, conviene resaltar que en el caso de la dedicación exclusiva no estamos frente a un régimen que impone limitaciones a una libertad fundamental en virtud de una norma –como sí sucede con la prohibición, en cuyo caso toda interpretación debe ser de corte restrictivo– sino que se trata de obligaciones contractuales que el funcionario libre y voluntariamente decide asumir, de tal suerte que previamente puede valorar si le conviene suscribir el contrato o le resulta más atractivo ejercer libremente su profesión y cualesquiera otras actividades a nivel público o privado. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

 

“II.- SOBRE LA NATURALEZA CONVENCIONAL DE LA DEDICACION EXCLUSIVA:

La dedicación exclusiva, como su nombre lo indica, tiene por finalidad que los servidores de nivel profesional, se apliquen por completo a la función pública, lo que les permite recibir una compensación económica por el perjuicio patrimonial que la ausencia de práctica profesional privada les podría acarrear.

A diferencia de otros supuestos, donde el no ejercicio de la profesión resulta obligatorio para el servidor (como por ejemplo en el caso de la prohibición) la dedicación exclusiva surge de un convenio entre la Administración y el interesado, que le permite evaluar a ambos la conveniencia de sujetarse a ese régimen.

Al referirse a la naturaleza convencional de la dedicación exclusiva, este Despacho ha dicho:

"De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en la que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.

Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho (por su carácter bilateral( se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos" (Pronunciamiento C- 193-86 de 21 de julio de 1986, reiterado por el C-188- 91 de 27 de noviembre de 1991 y en el OJ- 003-97 de 16 de enero de 1997).

En sentido similar al expuesto, la Sala Constitucional ha manifestado:

"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contrata con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer su profesión. En este último caso el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Votos 2312-95 de 9 de mayo de 1995 y 4160-95 de 28 de julio de 1995).

De lo anterior se deduce entonces, que la aplicación del régimen de dedicación exclusiva en el sector público, requiere la confluencia de dos voluntades: la de la Administración, que en resguardo del interés público debe sopesar la necesidad y conveniencia de que un determinado funcionario preste sus servicios únicamente a la organización pública para la que labora; y la del servidor, que en atención a sus propios intereses, debe decidir si dicho régimen le conviene.” (Opinión jurídica N° OJ-024-1999 del 23 de febrero de 1999)

 

            A diferencia de este régimen de naturaleza contractual, en el caso de la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, se trata de la existencia de una norma legal que limita una libertad fundamental, razón por la cual toda interpretación en torno a sus alcances –como de sobra es conocido– debe ser de naturaleza restrictiva.

 

            Las anteriores consideraciones tienen como finalidad sustentar la afirmación de que tratándose de un funcionario que se encuentra ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por las razones ya explicadas, no podría asumir ningún otro puesto dentro de la Administración Pública, aún cuando pretendiera ampararse a una norma general que establezca excepciones al impedimento para desempeñar simultáneamente más de un cargo público.

           

En cambio, en el caso de un funcionario cubierto por el régimen de prohibición, en tanto la limitación impuesta debe ser interpretada con un criterio restrictivo, habría que concluir que si el segundo puesto a ocupar por el funcionario no implica de ningún modo el ejercicio de su profesión respecto de la cual recae la prohibición, sí podría ser nombrado, siempre y cuando pudiera ampararse a alguno de los supuestos de excepción contenidos en el artículo 17 de la Ley N° 8422.

 

            En tanto lo señalado en el párrafo que antecede se aplica al común de los funcionarios sujetos al régimen de prohibición, valga hacer la acotación de que en el caso de los funcionarios incluidos en el listado que contiene el artículo 14 de la Ley N° 8422, la limitación incluye todas las profesiones liberales que pueda ostentar el funcionario, aunque no sean requisito para ocupar el respectivo puesto, lo que introduce, para el caso específico de esos funcionarios, una limitación aún más severa que la que pesa sobre los demás servidores, para quienes el régimen de prohibición se limita al ejercicio de la profesión liberal en virtud de la cual ocupan su puesto.

 

            Ahora bien, llegados a este punto, y una vez expuesto el marco teórico sobre el tema, es de rigor hacer notar que llama la atención de este Despacho que el Ministerio de Cultura, en relación con el tema de los funcionarios que ocupan plazas de músicos –y que es el que reviste interés para ese ministerio, dado su ámbito de competencia– consulte el supuesto de funcionarios sometidos al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, por las razones que de seguido se explican.

 

            Tal como se desarrolla en la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría General, estos regímenes están referidos al ejercicio de profesiones liberales, de tal suerte que aquellas profesiones que no comparten esa característica no pueden ser objeto de esta clase de limitaciones. Sobre el particular, el ya citado dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005 expone las siguientes consideraciones:

 

“Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el  segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:

 

“2. La libertad profesional. 

El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.

En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.

2.1 La independencia

La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.

A)    La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”

 Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.

Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.

B)    La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”

Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.

2.2.        Relación de confianza y responsabilidad

Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.

La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.  Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento[vi], con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.[vii]

 

Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.”

 

            Estas consideraciones doctrinarias permiten entender que existen ramas del saber en las que puede alcanzarse una formación académica de grado superior universitario –y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional–  pero ello no necesariamente implica que estemos en presencia de una profesión liberal, que es justamente lo que a nuestro juicio ocurre en el caso de los músicos.

 

            Nótese que la prohibición en el caso de las profesiones liberales está motivada en razones de carácter ético, tendientes a evitar cualquier incompatibilidad o conflicto de intereses que pueda presentarse para el funcionario si ejerce su profesión para la Administración –y por ende al servicio de los intereses públicos– y a la vez atiende y asesora a nivel profesional a otros clientes privados, que responden a necesidades e intereses distintos y muchas veces opuestos a los del Estado.

 

Bajo ese entendido, pareciera surgir con toda claridad la apreciación de que tratándose de los músicos que contrata el Estado para que formen parte de las bandas nacionales o bien de la Orquesta Sinfónica Nacional, no es pensable que ocurra tal situación, pues en ese campo en donde no existe un ejercicio liberal de la profesión, no hay lugar para que surjan ese tipo de conflictos de intereses a los que hemos venido haciendo alusión y que justifican el establecimiento de ese tipo de limitaciones. De ahí que los músicos, tanto por la naturaleza de su profesión como por las especiales características de las actividades que desempeñan en sus puestos, no estén sujetos a esta clase de regímenes.

 

Por todo lo anterior, no estimamos que respecto del ámbito de actividades y competencia de ese ministerio éste sea un tema en que resulten aplicables esos institutos jurídicos y que requiera una asesoría al respecto, sobre todo advirtiendo que la consulta no aporta ningún elemento de juicio que permita vislumbrar de algún modo en qué sentido podría ser de utilidad el análisis de esta materia.

 

Sin perjuicio de lo anterior, y haciendo un esfuerzo por desentrañar cuál podría ser un supuesto de hecho al que eventualmente podrían ser aplicables las consideraciones jurídicas que hemos venido desarrollando, se arriba a la conclusión de que, a la luz del régimen de excepciones recogido en el numeral 17 de la Ley N° 8422, tendría que configurarse un caso en el que un funcionario que ostente una profesión liberal y que esté sometido al régimen de prohibición o dedicación exclusiva sea nombrado simultáneamente como músico por parte de la Administración Pública, supuesto que desde ya se advierte que difícilmente llegaría a configurarse en la práctica, toda vez que habría de tratarse de un caso sui géneris en el que la persona combine sus actividades de músico con el ejercicio formal de una profesión liberal al servicio de la Administración Pública (verbigracia, como abogado, ingeniero, administrador, contador, etc.), cosa poco probable tomando en cuenta que, como ya señalamos líneas atrás, usualmente los músicos combinan, diversifican y desarrollan su arte con labores docentes, y no con otra clase de profesiones.

 

En todo caso, y habiendo expuesto esa importante consideración, resta por señalar, sin necesidad de ahondar más en el tema, que si ese inusual supuesto llegara a configurarse, el profesional liberal sujeto a un contrato de dedicación exclusiva sí tendría impedimento para ser nombrado como músico, dada la inhabilitación funcional genérica que conllevan las condiciones contractuales. Por su parte, en el caso de que el funcionario estuviera sujeto al régimen de prohibición, en principio no estaría legalmente impedido para ocupar simultáneamente un puesto de músico en la Administración, siempre que las condiciones de los distintos nombramientos se lo permitan sin incurrir en superposición horaria.

 

 

V.- Conclusiones

 

1.- El artículo 17 de la Ley N° 8422 contempla varias hipótesis de excepción a la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos, que son supuestos independientes entre sí, de tal suerte que no cabe en modo alguno pretender el cumplimiento simultáneo de varios de ellos para que se tenga por autorizada la dispensa del régimen prohibitivo. Por lo anterior, si un funcionario se desempeña como músico, per se está legalmente habilitado para ocupar simultáneamente otro puesto, cualquiera que éste sea, de ahí que si se trata del ejercicio de la docencia puede ser a nivel de educación superior o bien en la primaria o secundaria, en una plaza del Ministerio de Educación Pública.

 

2.- El inciso b) del artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (N° 8131) quedó tácitamente derogado por el artículo 17 de la Ley N° 8422, de ahí que, para la generalidad de los funcionarios, el ejercicio de la docencia como una hipótesis de excepción a la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos quedó circunscrita al supuesto de instituciones de educación superior.

3.-       En el caso de los músicos, por la naturaleza de su puesto y el especial modo de cumplimiento de las actividades propias de su cargo, su jornada reviste características muy particulares que no pueden encasillarse en ninguna de las regulaciones generales existentes en materia de jornada de trabajo. Sin embargo, ello no significa que las condiciones de sus nombramientos y el desempeño de sus labores puedan apartarse del principio de razonabilidad que está inmerso en tales regulaciones.

4.- Las consideraciones del dictamen de esta Procuraduría N° C-042-95 de fecha 7 de marzo de 1995 referidas a nombramientos simultáneos con el límite de una jornada y cuarto, están circunscritas a una normativa de carácter interno del Colegio Universitario de Alajuela, que no tiene en modo alguno la pretensión ni la jerarquía normativa para constituirse en una disposición general aplicable a toda la Administración Pública, de tal suerte que resultaría improcedente basarse en ella para rendir un criterio general sobre otros casos de distinta naturaleza, como es el de los músicos contratados por el ministerio consultante.

5.- Constituye una regla de principio que bajo ninguna circunstancia el funcionario puede incurrir en superposición horaria al desempeñar dos puestos simultáneamente, por elementales razones atinentes a las obligaciones que rigen toda relación de servicio público, y porque esto llevaría aparejado el agravante de que el servidor estaría percibiendo un doble pago, al tornarse materialmente imposible desempeñar dos cargos distintos dentro de un mismo lapso de tiempo.

 

6.-       Los regímenes de prohibición y dedicación exclusiva se aplican al caso de funcionarios que ostentan una profesión liberal. De ahí que revista importancia tener claro que existen ramas del saber en las que puede alcanzarse una formación académica de grado superior universitario –y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional–  pero ello no necesariamente implica que estemos en presencia de una profesión liberal, que es lo que a nuestro juicio ocurre en el caso de los músicos. Bajo ese entendido, los músicos, tanto por la naturaleza de su profesión como por las especiales características de las actividades que desempeñan en sus puestos, normalmente no están sujetos a esta clase de regímenes.

 

7.- A la luz del régimen de excepciones recogido en el numeral 17 de la Ley N° 8422, para que en el supuesto consultado resultaran aplicables las regulaciones sobre prohibición o dedicación exclusiva, tendría que configurarse un caso en el que un funcionario que ostente una profesión liberal y que esté sometido al régimen de prohibición o dedicación exclusiva sea nombrado simultáneamente como músico por parte de la Administración Pública, situación que difícilmente vaya a ocurrir en la práctica. No obstante, de llegar a presentarse tan inusual supuesto, el profesional liberal sujeto a un contrato de dedicación exclusiva sí tendría impedimento para ser nombrado como músico, dada la inhabilitación funcional genérica que conllevan las condiciones contractuales. Por su parte, en el caso de que el funcionario estuviera sujeto al régimen de prohibición, en principio no estaría legalmente impedido para ocupar simultáneamente un puesto de músico en la Administración, siempre que las condiciones de los distintos nombramientos se lo permitan sin incurrir en superposición horaria.

 

En los términos expuestos dejamos evacuadas las interrogantes de mérito. De usted, con toda consideración y estima, atenta suscribe,

 

 

 

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/laa

 

C.:       Sr. Ricardo Méndez Alfaro, Oficial Mayor

Sr. Mario Solera Salas, Director General de Bandas

Sr. Javier Abarca Meléndez, Jefe Departamento de Recursos Humanos

Sr. William H. Kelly, Auditor Interno

Sra. Orietta González Cerón, Jefa Asesoría Jurídica

Sr. Adrián Jiménez, Director Centro Nacional de la Música