C-331-2006

23 de agosto de 2006

 

 

Señor

Bruno Stagno Ugarte

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto

S.   D.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DM-148-06 del 4 de agosto del presente año, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre “(…) la existencia de alguna posible incompatibilidad entre la actividad como funcionario público de este Ministerio y la actividad privada como traductor oficial”.  

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante.

 

Mediante oficio n.° DJO-614-06 del 03 de  agosto del 2006, suscrito por la Licenciada Vanessa Videche Muñoz, directora jurídica a.i. del órgano consultante, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

 

“(…) En nuestro criterio, ninguna de disposiciones [se refiere a las que se encuentran en la Ley n.° 8422] resultan de aplicación a los funcionarios de este Ministerio que a la vez se desempeñan como traductores oficiales en forma privada, pues en la última condición mencionada no fungen como funcionarios públicos, ni reciben remuneración por parte del Estado, como ya fue señalado supra, por lo que no les alcanza ninguna de las prohibiciones establecidas en la norma en cuestión.

Finalmente, el artículo 18 de la ley de cita prohíbe a determinados funcionarios ocupar simultáneamente cargos en junta directivas, así como figurar resgistralmente o apoderados de empresas privadas, o participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. Consideramos que la prohibición establecida en ese artículo no es aplicable a los funcionarios a quienes se refiere este oficio, por las mismas razones que mencionamos en los párrafos precedentes.

Con base en lo expuesto, es el criterio de esta Dirección Jurídica que no existe ninguna incompatibilidad entre la condición de funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y la condición de traductor oficial.”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

Sobre el tema que estamos estudiando, la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República han tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Por tal motivo, estaremos recurriendo a los pronunciamientos de ambos órganos para sustentar nuestra postura.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

De acuerdo con la Ley de Traducciones e Interpretaciones Oficiales, Ley n.° 8142 de 5 de noviembre del 2001 y su reglamento (decreto ejecutivo n.° 30107 de 25 de enero del 2002), el traductor es el profesional con conocimiento suficiente de la lengua española y una o más lenguas adicionales para trasladar de manera fiel, en forma escrita, los términos de la lengua fuente  (lengua del documento o de la expresión original desde la cual se realiza la traducción o interpretación) a la lengua meta (lengua hacia la cual se traduce o se  interpreta un documento). Es una persona de vasta cultura, con los conocimientos necesarios en gramática, vocabulario general, técnico, jurídico, literal o cultural que la facultan para desempeñar su labor.  Por su parte, la traducción oficial es la traducción de un documento del idioma español a una lengua extranjera o viceversa, con fe pública y carácter oficial, efectuada por un traductor oficial debidamente nombrado y autorizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (artículo 1°). Desde esta perspectiva, el traductor oficial ejerce una función pública en forma privada, lo que no lo convierte en funcionario público, tal y como acertadamente lo indica el numeral 27 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior, decreto ejecutivo n.° 29428 de 30 de marzo del 2001, cuando dispone que dichas personas, que brindan servicios al Ministerio en forma ocasional y sin remuneración, se rigen por disposiciones especiales y no forman parte del Servicio Exterior.  Estamos, pues, ante un caso típico de un ejercicio privado de una función pública, tal y como ocurre con la función notarial.

 

En lo que interesa para este estudio, también debemos agregar que un traductor oficial tiene como potenciales clientes a personas físicas o jurídicas o entidades gubernamentales que solicitan para su uso los servicios de traducción o interpretación (artículo 1). Más aún, el artículo 3 de la citada Ley n.° 8142 le impone el deber a las instituciones públicas de requerir los servicios de los traductores oficiales para la traducción oficial de todo documento emitido en un idioma diferente del español, con miras a producir efectos legales en Costa Rica, o de todo documento del español a otro idioma, cuando así se requiera. Lo propio se exige para deposiciones orales con efectos legales en Costa Rica o en el extranjero.

 

Con base en el numeral 5 de la Ley n.° 8142, la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto es el órgano encargado de autorizar y sancionar a las personas acreditadas como traductores oficiales o intérpretes oficiales, además, les otorga la autorización para realizar traducciones o interpretaciones de carácter oficial; para ello, en sus actuaciones gozan de fe pública. Son nombrados mediante acuerdo ejecutivo del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, si cumplen los requisitos del artículo 6 de la citada Ley. Por último, según señala el numeral 8, una vez seleccionado el candidato, la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto emite el acuerdo ejecutivo de nombramiento y la acreditación correspondiente.

 

Adoptando como marco de referencia lo anterior, existen al menos dos razones jurídicas por las cuales los funcionarios públicos que laboran para el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto no pueden a su vez ser traductores oficiales.

 

En primer lugar, eventualmente dichos funcionarios públicos, actuando en su condición de traductores oficiales, podrían brindarle servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a tenor de lo que dispone el numeral 3 de la Ley n.° 8142 y el artículo 27 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior. 

 

En contra de lo que venimos diciendo, se podría señalar que el traductor oficial no tiene el deber de prestar sus servicios al citado Ministerio. Empero, de los numerales 32 y 33 del Reglamento a la citada Ley, se desprende todo lo contrario, pues es factible sancionar, con una suspensión de hasta por un mes en el desempeño de sus funciones,  al traductor oficial que, por tercera vez, se niegue a realizar la traducción oficial semestral solicitada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.  En este supuesto, las traducciones deben realizarse en forma gratuita hasta  un máximo de 20 páginas por semestre, En estos casos, la elección de los traductores se hace de forma rotativa.  Lo anterior implica dos cosas: primero, que deben prestar el servicio al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto cuando por turno les corresponde. Segundo, que después de veinte páginas se les deben pagar honorarios.

 

Vistas así las cosas, la situación que hemos descrito cae dentro del supuesto del artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 06 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que prohíbe el ejercicio de la función pública cuando el funcionario público le presta servicios al órgano del Estado para quien labora. Si bien la norma habla de empresas, a nuestro modo de ver habría que incluir en este concepto a aquellas personas que ejercen en forma liberal o privada una función pública, lo cual es conteste con la finalidad y la razón de ser de la incompatibilidad que ahí se dispone.  Además, se caería en la prohibición del numeral 16 de la citada Ley, que establece que los servidores públicos solo pueden percibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados. La tesis que estamos siguiendo es conteste con la adoptado por la Contraloría General de la República en el oficio n.° 801 (DAGJ-0163-2005) del 24 de enero del 2005, en la cual sigue un concepto acorde con la finalidad de la norma sobre lo que debe entenderse por empresa que brinda servicios al Estado y demás órganos y entes públicos. Al respecto, indicó lo siguiente:

 

“Un gerente de una unidad del Banco de Costa Rica desea participar en una licitación del Banco Popular y de Desarrollo Comunal sobre el SAFI, relativa a la adquisición de un programa informático. Aclara que dicho funcionario en su puesto de trabajo realiza una función ajena a la informática, desempeñándose más bien en el campo de la economía; sin embargo, señala que éste junto con un socio desarrollaron un programa de interés para el Banco licitante.

 

Manifiesta que el mencionado funcionario no recibe ningún plus por su trabajo, siendo su salario neto sin reconocimiento de clase alguna, y en vista de que el mismo no desea incurrir en las causales de responsabilidad administrativa a que se refiere el inciso b) del artículo 38 de la indicada Ley No. 8422, formula la presente consulta ante este órgano contralor”.

 

“Otra cuestión que podría obstaculizar la participación de dicho funcionario en la licitación a que se refiere la consulta, se encuentra en el tema de las incompatibilidades regulado por el artículo 18 de la mencionada Ley No. 8422.

 

Dicha norma incluye asimismo el cargo de los “gerentes y subgerentes...de la Administración Pública y de las empresas públicas”, para lo cual nos remitimos a los comentarios señalados líneas atrás. Ahora, el estar comprendido en los alcances de dicha norma trae como consecuencia, la existencia de una incompatibilidad para ostentar dicho cargo público y:

 

‘ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella.’

 

En cuanto a la redacción de dicho artículo, cabe hacer las siguientes precisiones con el fin de aclarar su ámbito de aplicación. En primer término, debe tenerse presente que las juntas directivas a que se hace mención en dicho artículo refieren a juntas directivas de empresas privadas, de tal manera que ninguno de los funcionarios que ostenten alguno de los cargos públicos que se enumeran en el citado artículo pueden a su vez integrar las juntas directivas de empresas privadas, ni tampoco, como vimos, figurar como representantes o apoderados ni participar en su capital social.

 

Ahora, la norma no hace alusión a cualquier empresa privada, sino únicamente a aquellas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

 

Cabe aclarar, que lo anterior no coincide con una lectura textual del artículo, sin embargo, el sentido que le damos es el que resulta acorde con el espíritu de la norma, al punto que una interpretación literal llevaría a una contradicción que dificultaría su aplicación práctica, haciendo la norma inaplicable en la mayoría de los casos”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Por otra parte, de admitirse que los funcionarios públicos que laboran para el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto funjan  como traductores oficiales, podrían provocarse conflictos de intereses a lo interno de ese órgano, pues, precisamente, el órgano encargado  de autorizarlo, acreditarlo, fiscalizarlos, vigilarlos y sancionarnos es la Dirección Jurídica, por lo que es lógico suponer que entre los funcionarios de esta dependencia y aquellos que actuarían en la doble condición de funcionarios públicos y  de traductores oficiales se hayan creado lazos de amistad o enemistad, situaciones que podrían comprometer el ejercicio imparcial de la función administrativa en este ámbito, además, de provocar no pocos problemas en el funcionamiento del órgano. Sobre el particular, en el dictamen C-278-06 de 7 de julio del 2006, expresamos lo siguiente.

 

“II.- Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses.

 

En relación con el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. En ese orden de ideas, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito  establece:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

 

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público, ni tampoco puede realizar actividades ni establecer relaciones privadas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere su puesto.

 

Bajo este razonamiento, en términos generales puede indicarse que si un oficial de tránsito incursiona en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los tres supuestos que se pudieran presentar, a saber, como titular de la concesión pero sin dedicarse a conducir el vehículo,  como titular y a la vez conduciendo el vehículo, o bien únicamente como conductor -en la eventualidad que esa actividad la realizara fuera de su jornada- indudablemente se coloca en una situación en la que resulta imposible cumplir a cabalidad con los principios éticos de la función pública que todo servidor está obligado a observar de modo estricto, por el conflicto de intereses que tales actividades entrañan de frente a su posición como representante de las autoridades de tránsito.

 

Ahora bien,  el artículo 76 inciso a) de la Ley N° 7410 (Ley General de Policía), señala claramente los deberes de los miembros de la fuerza pública, por lo que interesa traerlo a colación como sigue:

 

“ARTÍCULO 76.- DEBERES.

Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas:

a) Dedicarse exclusivamente a sus labores a tiempo completo.

(…)

 

(Así corrida su numeración por el artículo 1° de la Ley N° 8449 del 14 de junio del 2005, que lo traspasó del antiguo 70 al 76  actual del artículo).” (Énfasis agregado).

 

Recordemos que tal norma cubre a los oficiales de tránsito en virtud del marco de aplicación que define la citada Ley General de Policía, en los siguientes términos:

 

ARTICULO 6º—Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley. (el subrayado es nuestro)

 

ARTICULO 32.- Competencia.  La Policía de Tránsito se encargará de la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos.

 

       En otro orden de ideas, valga señalar que aunque los inspectores de tránsito no se encuentren sujetos a limitaciones como las derivadas del régimen de prohibición, dedicación exclusiva o cualquier otra incompatibilidad legalmente establecida, ello no significa que en sus actividades privadas –aún fuera de su horario de trabajo habitual– estén exentos de cumplir con los deberes éticos y legales que entraña el ejercicio de la función pública, de ahí que no debe comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses, o favoreciendo el interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

       En todo caso, debe tomarse en cuenta que la ya citada Ley General de Policía, en el capítulo referido a los incentivos profesionales, establece en el inciso d) del actual artículo 90  que los servidores cubiertos por el Estatuto Policial tendrán derecho  a “un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.”

 

Este régimen de disponibilidad no hace más que reforzar la posición de que fuera de su jornada los oficiales de tránsito no deben incursionar en actividades que resultan incompatibles con su cargo, habida cuenta de que aún fuera de su jornada siguen ostentando su condición de inspector, pudiendo ser llamado, en cualquier momento y sin sujeción a horario, a ejercer sus funciones.

 

       Asimismo, valga señalar que el artículo 81 de ese mismo cuerpo normativo establece como falta grave el ejercicio de actividades públicas o privadas, incompatibles con el desempeño de sus funciones. Por lo anterior, nos inclinamos por sostener que resulta improcedente para el inspector participar en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los supuestos supra descritos, por demás incompatible con sus funciones, ya que lo colocaría claramente en una posición que puede, aunque sea de modo eventual, generarle un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como policía de tránsito y su entorno de trabajo con los demás oficiales, lo cual devendría en falta grave.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que para el ejercicio de sus potestades sobre el tránsito en las vías públicas, el oficial tiene acceso a una serie de herramientas y fuentes de información calificadas, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de realizar simultáneamente actividades como concesionario o conductor del servicio de taxi, pues justamente sobre ellos está llamado a ejercer su autoridad. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses.

 

       Por otra parte, en lo referente al contrato de porte de personas, esta Procuraduría General, en el dictamen N° C-376-2003 del 1° de diciembre del 2003, señaló, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

“A esta altura de la exposición, debemos preguntarnos sobre cuál es el alcance que tiene el contrato de porte de personas en Costa Rica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 3503. La respuesta es sencilla y elemental, muy limitado, toda vez que esta actividad subsiste como un servicio de naturaleza residual, el cual sólo puede ejercerse en forma discrecional. Estamos, pues, frente a una actividad que se hace en forma libre pero prudencialmente (acepción que le da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Madrid, España, 1947, al término discrecional), la cual no se dirige al público en general. Es una actividad típicamente privada, de naturaleza personal; consecuentemente, a diferencia de lo que ocurre en el servicio público, el negocio jurídico no es el resultado del azar o de acciones encaminadas a la colectividad, sino, más bien, el producto de una relación discreta, previamente concertada entre el porteador y el viajero. Además de lo anterior, lo normal es que el servicio se preste "de puerta a puerta". Lo anterior conlleva, la imposibilidad de realizar contratos en la "vía pública", in situ, toda vez que este tipo de empresa supone que, quienes se dedican a esta actividad comercial, tienen oficinas, locales acondicionados o un lugar permanente, donde la desarrollan. En este caso, pese a estar en presencia de un contrato consensual y no formal, debido a la titularidad que ejerce el Estado sobre el servicio público de taxi, no es posible que los negocios jurídicos sean el resultado de acuerdos entre sujetos privados en la vía pública. Mucho menos, les está permitido el recoger a personas en la vía pública; actividad propia y exclusiva de automóviles que se dedican al servicio público, en su modalidad de taxi. Como puede observarse de lo anterior, estamos en presencia de un contrato que tiene una naturaleza muy especial y, por consiguiente, con ciertas características de exclusividad que, evidentemente, lo diferencia de la actividad del servicio público. Por consiguiente, en nuestro medio, este tipo de actividad está dirigida a un grupo de clientes exclusivos, a un grupo cerrado, tal y como lo explicamos en su oportunidad en la opinión jurídica supra citada.”

 

Así las cosas, si el inspector de tránsito se dedica a promover o pactar negociaciones comerciales con terceros para transportarlos bajo el contrato de porteo, prevaleciéndose indebidamente de su posición de autoridad de tránsito o aún sin hacerlo, a nuestro juicio tal actividad, por identidad de razones, también roza con los deberes éticos de la función pública que debe observar como oficial de tránsito, en orden al conflicto de intereses y la absoluta imparcialidad que debe guardar en el ejercicio del cargo.

 

Por lo anterior, resulta de interés traer a colación nuestro dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio de 2005, que sobre el conflicto de intereses expone las siguientes consideraciones:

 

“ La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

 

       Bajo este orden de ideas, cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Asimismo, y en relación con el conflicto de intereses, el criterio hasta aquí desarrollado también está en consonancia con lo que al respecto ha venido sosteniendo la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:

 

“Sobre esto último, valga señalar que esta Contraloría General ha señalado reiteradamente que el hecho de que el funcionario público no esté sujeto al régimen de prohibición o que, aún estándolo, pueda ejercer su profesión en los supuestos de excepción, dicho ejercicio nunca debe entorpecer o afectar en modo alguno el desempeño normal y eficiente del puesto ocupado, ni tampoco debe producirse ninguna incompatibilidad contraria a los principios éticos de la función pública y al deber de probidad, de tal suerte que las actividades que asuma el profesional fuera de su jornada ordinaria no deben entrañar ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios.” (el subrayado es nuestro. oficio N° 8769 del 21 de julio del 2005, y en igual sentido, el N° 3026 del 14 de marzo del 2005)

 

“Cabe señalar claro está, que la no aplicación en sentido estricto del citado numeral al caso al que se hace referencia en la gestión, no significa que en tanto funcionario público con interés en realizar actividades en el ámbito privado, se encuentre de alguna forma eximido de la observancia y aplicación rigurosa de la Ley Nº 8422 y sus disposiciones, siéndole exigible velar porque sus actuaciones en el ámbito privado no afecten ni interfieran de alguna manera con el cargo público que ejerce, ni violen, se opongan o lesionen lo dispuesto en la norma legal antes relacionada, o cualquier otra que le resulte aplicable, sea en lo personal o dada su condición de servidor público.” (oficio N° 804 del 254 de enero del 2005)

 

Adicionalmente, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general, que señalan lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

(...)

 

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

 

(...)

 

5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.

(...)

 

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

 

(...)

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.” (énfasis agregado)”.

 

En consecuencia, desde el punto de vista ético, cualesquiera que sean las actividades que el inspector de tránsito asuma fuera o dentro de su jornada, no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que atiende la Policía de Tránsito, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio de cualquier naturaleza, situaciones en las que se genera un grave daño para la institución y para el ejercicio transparente de la función pública.

 

“1.- Si un oficial de tránsito fuera de su jornada laboral incursiona en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los tres supuestos que se pudieran presentar, a saber, como titular de la concesión pero sin dedicarse a conducir el vehículo, como titular y a la vez conduciendo el vehículo, o bien únicamente como conductor, indudablemente se coloca en una situación incompatible con sus funciones, que puede generarle, aunque sea de modo eventual, un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como policía de tránsito y su entorno de trabajo con los demás oficiales, lo cual devendría en falta grave de conformidad con la normativa aplicable.

 

2.- Por identidad de razones, si el inspector de tránsito se dedica a promover o pactar negociaciones comerciales con terceros para transportarlos bajo el contrato de porteo, prevaleciéndose indebidamente de su posición de autoridad de tránsito o aún sin hacerlo, a nuestro juicio tal actividad también roza con los deberes éticos de la función pública que debe observar como oficial de tránsito, en orden al conflicto de intereses y la absoluta imparcialidad que debe guardar en el ejercicio del cargo.

 

3.- En consecuencia, desde el punto de vista ético, cualesquiera que sean las actividades que el inspector de tránsito asuma fuera o dentro de su jornada, no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que atiende la Policía de Tránsito, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio de cualquier naturaleza, situaciones en las que se genera un grave daño para la institución y para el ejercicio transparente de la función pública, así como una infracción al deber de probidad”.

 

Con base en lo anterior, la eventual autorización de funcionarios del órgano que usted dirige como traductores oficiales podría ser una fuente permanente de conflictos de intereses a causa de las recusaciones y excusas que podrían plantearse o admitirse contra los funcionarios de la Dirección Jurídica, lo que comprometería el buen desempeño del servicio y los principios éticos que regentan la función pública.

 

En contra de lo venimos afirmando, se podría argumentar que la Procuraduría General de la República, en sus dictámenes, ha señalado de que a los funcionarios públicos le asiste el derecho fundamental a la personalidad jurídica y, por consiguiente, no pierden su capacidad jurídica y capacidad jurídica de actuar de seguir participando en el tráfico jurídico por el hecho de ser tales. Precisamente, en el dictamen C350-04 de 25 de noviembre del 2005, se indicó lo siguiente:

 

“Por último, y como bien lo afirma la Asesoría Legal del órgano consultante, durante ese lapso de tiempo no se estableció ninguna prohibición expresa. En este sentido, debemos recordar que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en su numeral 3, señala que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Por consiguiente, tiene capacidad jurídica (ser un centro de imputación de derechos y obligaciones) y capacidad jurídica de actuar (realizar por sí mismo los actos y contratos dentro del tráfico jurídico).

 

‘La capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica. La capacidad jurídica, en tal sentido, es un atributo o cualidad esencial de ella, reflejo de su dignidad.

 

La capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos (por ejemplo, los de enajenación o gravamen).

 

La capacidad de obrar se presume plena como principio general, como corresponde al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, las limitaciones han de ser expresamente establecidas (por ley o sentencia), y han de interpretarse en casos dudosos de modo restrictivo (S. de 6 julio de 1987)’. (DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos S. A., Madrid, España, 2° reimpresión a la octava edición, volumen I, 1994, página 224. Las negritas no corresponden al original).

 

Consecuentemente, la regla, en este asunto, es la libertad (todo lo que no está prohibido está permitido) y si la ley no establece prohibición alguna durante el plazo de los treinta días hábiles, resulta obvio que dichos funcionarios pueden realizar los actos y contratos que se deberían de su personalidad jurídica”.

 

También el Órgano Asesor ha sido claro en el sentido de que al estar de por medio un derecho fundamental: el acceso en condiciones de igualdad a cargos públicos, las incompatibilidades solo se pueden establecer mediante ley. En efecto, en el dictamen 277-06 de 06 de julio del 2006,  señaló lo siguiente:

 

“Por otra parte, no podemos dejar de lado que estamos en presencia de un derecho fundamental: el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 3529-96, expresó lo siguiente:

 

‘III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos.  A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y  cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante,  constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente,  la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza,  del derecho al trabajo, y, en esencia,  del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a  procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-,  y, en fin,  del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes  y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido.  La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño  mismo del cargo,  es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho’.

 

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho fundamental está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

 

Además, también  se podría señalar que cuando estamos en presencia de normas que limitan las libertades fundamentales (acceso a cargos de un órgano público), la interpretación de estas debe ser restrictiva y, en todo caso, siempre debe inclinarse por aquella interpretación que resulta más favorable a estas. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

 

‘…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano’.

 

No obstante, esos argumentos serían válidos y dejarían sin sustento lo que hemos expuesto supra, si estuviésemos ante una actividad típicamente privada y no se prestara servicios al mismo órgano, pero, en el caso que tenemos entre manos, se trata del ejercicio de una función pública, para lo cual se requiere de un acto habilitante del Estado, en este supuesto, de un órgano del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, aunque se ejerza en forma privada. Vista así la cosas, si se autorizara y acreditara a funcionarios públicos de ese Ministerio a actuar como traductores oficiales, lo que se estaría haciendo, en el fondo, es, ni más ni menos, que burlando lo que dispone el numeral 16 de la Ley n.° 8422, porque con la autorización del ejercicio de esa función pública se le estaría retribuyendo con honorarios, con lo que se quebrantaría el espíritu de la norma (ratio legis). Con otras palabras, una manera de dejar sin efecto el numeral 16 de la citada Ley sería a través de la autorización y acreditación de los funcionarios públicos que prestan servicio para ese ministerio como traductores oficiales, pues, además del salario que reciben por el ejercicio de sus funciones públicas en el órgano público, recibirían honorarios a causa de los servicios que prestan a personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, en el ejercicio de una función pública, lo cual desnaturaliza y contradice el precepto legal que estamos glosando.

 

Así las cosas, de la relación lógica y armónica de los numerales 16 y 18 de la Ley n.° 8422 se deriva una incompatibilidad en el asunto que estamos analizando.

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

Los funcionarios públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto no pueden a su vez desempeñarse como traductores oficiales.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc