C-343-2006

25 de agosto de 2006

Señora

Adriana Benavides Vargas

Secretaria del Concejo

Municipalidad de San Pablo de Heredia

S.         O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al atento Oficio CM-4082-05 de fecha 01 de noviembre del 2005, y reasignado a mi persona en junio de los corrientes.  Lo anterior, en virtud del alto volumen de trabajo del Procurador a quien inicialmente se le había asignado su estudio.  En tal sentido, pedimos disculpas por nuestra tardanza.

En el referido oficio, se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, adoptado en la sesión ordinaria N°182-05, en la cual se acuerda solicitar el criterio de esta Procuraduría sobre los siguientes aspectos:

1.      “¿Cuál o cuales son los periodos que los regidores deben devolver a la Municipalidad por concepto de pago de aguinaldo, en consecuencia de la nulidad del Art. 5 de la Ley de Pago de Aguinaldos a los Servidores de Instituciones Autónomas, semiautónomas y municipales.?

2.      ¿Cuáles son los alcances de los denominados efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, en los supuestos en los cuales los aguinaldos hasta el 15 de diciembre ya habían sido pagados a las señoras y señores regidores desde la vigencia de la Ley 1981, y antes de la declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 5 del precitado cuerpo normativo?

3.      En caso de que esa retroactividad sea hasta la fecha de emisión de la norma ¿Cuál sería el procedimiento correcto que deben seguir los servidores municipales para gestionar la recuperación de los aguinaldos pagados a los anteriores regidores, en virtud del carácter retroactivo y declarativo de la resolución número 14254-04 de la Sala Constitucional y hasta qué fecha anterior, se podrían cobrar esas sumas?”

Adjunto se nos remite el criterio del Asesor Legal de la Municipalidad de San Pablo de Heredia, en el cual se concluye lo siguiente:

“Es criterio de esta Asesoría Legal que la aplicación retroactiva de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley 1981, del nueve de noviembre de 1955, no puede lesionar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ya que el principio constitucional de irretroactividad, procura garantizar la seguridad jurídica de las personas de manera que los cambios en el ordenamiento jurídico no impliquen una afectación de situaciones amparadas en normas precedentes.  Es decir, el pago por concepto de aguinaldo a los regidores del Concejo Municipal, debió ser cancelado hasta el 15 de diciembre del 2004 (inclusive), siendo que a partir de esa fecha y en adelante no procede el pago por ese concepto, y no por el periodo anterior al dictado de dicho voto.”

I.         SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY DE PAGO DE AGUINALDO A SERVIDORES DE INSTITUCIONES AUTÓNOMAS, LEY NÚMERO 1981.

La Defensoría de los Habitantes presentó en noviembre del 2003, una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 5 de la Ley de Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas, alegando, entre otros vicios, que la norma violentaba el principio de igualdad consagrado en el artículo 33 Constitucional.

La Sala Constitucional, mediante resolución número 2004-14254 de las catorce horas diecisiete minutos del quince de diciembre del 2004, declaró la inconstitucionalidad de la norma mencionada, indicando lo siguiente:

“VII.- Conclusión. El artículo 5 de la Ley 1981, del nueve de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco, llamada Ley de pago de aguinaldo a servidores de instituciones autónomas, semiautónomas y municipalidades, establece una equiparación entre los servidores ligados a tales instituciones por una relación laboral por una parte y los miembros de las Juntas Directivas de esas instituciones y los Regidores de las Municipalidades, en relación con el otorgamiento del beneficio de pago de aguinaldo. Para la Sala ambos grupos tienen diferencias esenciales que hacen inconstitucional un tratamiento similar respecto del citado pago de aguinaldo, tomando en cuenta la finalidad y razón de ser del recién citado beneficio. Por ello la acción debe declararse con lugar y anular la norma del ordenamiento jurídico, con las consecuencias establecidas en la ley de la jurisdicción Constitucional.

Por tanto:

Se declara con lugar la acción. En consecuencia se anula por inconstitucional el artículo 5 de la Ley número 1981, del nueve de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco, llamada Ley de pago de aguinaldo a servidores de instituciones autónomas, semiautónomas y municipalidades. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.  (lo subrayado no es del original)

La resolución anterior fue publicada por primera vez en el Boletín Judicial No. 079 del 26 de abril del dos mil cinco.  Las posteriores publicaciones se hicieron  mediante los Boletines Judiciales Números 080 de 27 de abril y  081 del 28 de abril  del 2005.[1]

II.        SOBRE EL FONDO.

Sobre los efectos de la inconstitucionalidad del artículo 5 en comentario, este Órgano Asesor ya se ha pronunciado[2], y específicamente en cuanto a los alcances de los denominados efectos retroactivos a la fecha de entrada en vigencia de la norma anulada y los derechos adquiridos – segunda pregunta de la consulta remitida-, se indicó:

“Nuestra Ley de la Jurisdicción Constitucional prevé cuatro efectos para la sentencia que declara con lugar una acción. El primero, produce la anulación de la norma o actos impugnados; el segundo, provoca cosa juzgada; el tercero, elimina la norma y acto del ordenamiento jurídico, rigiendo esta eliminación a partir de la primera vez que se publique el aviso de la declaratoria de inconstitucionalidad en La Gaceta (artículos 88 y 90) y; el último, es de acatamiento obligatorio erga omnes, excepto para el Tribunal Constitucional (artículo 13 Ley de la Jurisdicción Constitucional).

En lo referente a la nulidad de la norma o actos impugnados, el numeral 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional aclara que el efecto de tal sentencia es declarativo  y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Además, el Tribunal Constitucional está autorizado, por ese mismo artículo, en la sentencia anulatoria a graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, así como para dictar reglas necesarias que eviten que tal declaratoria produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social. (… )

El sistema de la Ley de la Jurisdicción Constitucional tiene la particularidad de que la declaratoria de inconstitucionalidad implica la nulidad absoluta de la norma o actos cuestionados del ordenamiento jurídico como si nunca hubieran existido, pero por razones de seguridad jurídica no puede afectar los derechos adquiridos de buena fe. Además, bien puede la Sala graduar sus efectos, por las razones que hemos indicado supra. Así las cosas, estamos en presencia de una nulidad sui generis, en la cual se atemperan sus efectos en aras de otros valores y principios del ordenamiento jurídico que también merecen la tutela y la protección constitucional, tales como el de buena fe, seguridad jurídica, etc.

El segundo efecto de la sentencia es que produce cosa juzgada material, es decir, no se puede reabrir de nuevo el asunto. Distinta es la situación que se da en los numerales 93 y 94 de esa misma ley, donde se prescribe que los efectos declarativos y retroactivos de la sentencia no pueden afectar aquellas relaciones jurídicas que se hubieren consolidado por prescripción o caducidad, en virtud de sentencia basada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en los hechos, cuando estos fueren material o técnicamente irreversibles, o cuando su revisión afecte seriamente derechos adquiridos de buena fe; todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala. (…)

El tercer efecto de la sentencia, es que elimina la norma y los actos impugnados del ordenamiento jurídico. Como puede observarse, este es una consecuencia lógica de la nulidad absoluta que provoca la declaratoria de inconstitucionalidad. En este sentido, no podemos confundir la anulabilidad con la derogatoria. La primera, elimina la norma del ordenamiento jurídico desde su origen, excepto para las situaciones jurídicas donde se han adquiridos derechos de buena fe o se han consolidado, es decir, desde su raíz. En cambio, la segunda, lo hace a partir de la vigencia de la norma derogante, por lo que, en virtud del numeral 34 constitucional (principio de irretroactividad de la norma), y con base en el principio de la supervivencia del Derecho abolido o hiperretroctividad de la ley, no se pueden afectar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, independientemente de si fueron o no obtenidos de buena fe.

El último efecto, es el erga omnes, con lo cual la decisión del Tribunal Constitucional resulta vinculante para todos, incluso para él, en el caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de normas y actos, toda vez que al tener el carácter de cosa juzgada material su sentencia y, por ende, al eliminarse la norma o acto del ordenamiento jurídico, mediante otro fallo el Tribunal Constitucional no podría revivir la norma o acto declarados inconstitucionales. Lo que sí no es vinculante para él, son los razonamientos por los cuales llegó a esa conclusión, por tanto, en otro fallo, podría variar el criterio, lo cual no significa, de ninguna manera, que reviva las normas y actos declarados inconstitucionales con base en el criterio que se revisa. En este sentido, nos parece que el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional ⁽⁷⁾ debe ser debidamente interpretado, haciendo esta acotación.”  (Dictamen C-171-2005 del 9 de mayo del 2005)

Como se extrae de la extensa cita, al declararse la inconstitucionalidad de una norma por resultar contraria al Derecho de la Constitución, dicha norma se anula del ordenamiento jurídico, es decir, la norma es considerara como inexistente desde el momento en que fue promulgada.   No obstante, ésta declaratoria de inconstitucionalidad deja a salvo los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas. 

"Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente -ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable.  Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuanto éstos no se hayan extinguido todavía" ( Sala Constitucional, resolución número 02765-97 de las quince horas con tres minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete).-

En el caso que nos ocupa, deberán ser considerados como derechos adquiridos los pagos de los aguinaldos a los servidores municipales realizados al amparo de la Ley número 1981 y que hubiesen ingresado al patrimonio del servidor antes de la fecha de la primera publicación de la resolución 14254-2004 en el boletín judicial, es decir, los pagos que se hubieren realizado antes del 26 de abril del 2005.  Lo anterior, de conformidad con lo señalado por el artículo 88 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, párrafo segundo, que indica que la anulación de las normas declaradas inconstitucionales regirá a partir de la primera publicación en el boletín judicial.

Estos pagos, además, se consideran obtenidos bajo el principio de buena fe, toda vez que se dieron bajo el amparo de una norma legal que se encontraba vigente al momento de su realización, como bien lo apunta el criterio de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de San Pablo de Heredia.

Al respecto, señaló este Órgano Asesor:

“Además, en el caso que nos ocupa, es de buena fe porque se obtuvo al amparo de una norma legal vigente. Ergo, todo aquel ingreso que recibieron los concejales por concepto del aguinaldo por el pago de dietas antes de la entrada en vigencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, es un derecho adquirido de buena fe, lo que significa, en buen castellano, que no están jurídicamente obligados a devolver lo recibido por ese concepto.”  (Dictamen C-171-2005 del 9 de mayo del 2005)[3]

Por lo expuesto líneas atrás, y en relación con la primera interrogante planteada,  los pagos realizados con anterioridad al 26 de abril del 2005, se consideran derechos adquiridos por haber ingresado al patrimonio del servidor municipal, por lo que, los pagos que deberán ser repetidos, si existieran, son aquellos realizados con posterioridad a esa fecha, es decir, los realizados a partir del año 2005.

Asimismo, en relación con la tercer interrogante planteada en su consulta y referida al procedimiento para gestionar la recuperación de los aguinaldos pagados, debe indicarse que  virtud del principio de intangibilidad de los actos propios, si se hubieran realizado pagos después del rige de la declaratoria de inconstitucionalidad, y éstos pagos se han sustentado en un acto administrativo declaratorio de derechos, deberá procederse a declarar su eventual nulidad, para lo cual el ordenamiento jurídico le presenta dos caminos. 

El primero de ellos es la declaratoria de lesividad del acto administrativo, al tenor de lo establecido en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los numerales 10 y 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contemplado para los casos en donde exista una vicio que afecte de nulidad absoluta o relativa al acto en cuestión.[4]

El otro supuesto, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que opera para los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública. 

La determinación de cuál de estos procedimientos es utilizado en el caso concreto, es una decisión que corresponde a la administración pública, atendiendo a las características propias del acto cuya anulación pretende

III.      CONCLUSIONES.

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye que deberán ser considerados como derechos adquiridos los pagos de los aguinaldos a los servidores municipales realizados al amparo de la Ley número 1981 y que hubiesen ingresado al patrimonio del servidor antes de la fecha de la primera publicación de la resolución 14254-2004 en el boletín judicial, es decir, los pagos que se hubieren realizado antes del 26 de abril del 2005  Si existieran pagos realizados con posterioridad a dicha fecha, los mismos deberán ser repetidos por no tener un sustento jurídico para ello, a través del procedimiento de lesividad en sede judicial o, si las características del caso así lo determinan, a través del procedimiento de  nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa.

            Sin otro particular, atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm

1- Según lo indicado en criterio C-353-2005 del 10 de octubre del 2005.

2-Ver en este sentido, los dictámenes C-171-2005 del 9 de mayo y  C-353-2005 del 10 de octubre, ambos del 2005.

3- En igual sentido, el dictamen C-353-2005 del 10 de octubre del 2005, señala:

“De manera que, y de conformidad con los artículos 88 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los aguinaldos del período 2004, que fueron percibidos por las regidoras, regidores y síndicos de la Municipalidad de Tilarán  -otorgados bajo los parámetros del artículo 5 de la Ley No. 1981 de 09 de noviembre de 1995- caen dentro de la hipótesis de los derechos adquiridos, establecida en el “Por Tanto” del Voto en cuestión…”

4- Sobre el tema, ésta Procuraduría ha indicado:  “La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no. Y de acuerdo con los artículos 10.4, 35.1 y 37.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración tiene cuatro años -contados   de la fecha en que hubiese sido dictado- para declarar lesivo el acto; fuera de ese plazo la Administración no puede ejercer válidamente su potestad de autotutela.  Y dos meses, a partir de ese momento, para interponer el respectivo proceso judicial, de lo contrario, en aquél último supuesto, existirá caducidad de la acción de lesividad (Véase al respecto el pronunciamiento C-107-2005 de 9 de marzo de 2005,   la resolución Nº 251-2000 de 16 horas del 4 de setiembre del 2000 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera, así como las sentencias Nºs 28 de las 14:30 horas del 18 de abril de 1997, 134 de las 14:35 horas del 23 de setiembre de 1992, 17 de las 16:00 horas del 13 de febrero de 1998, 56 de las 14:40 horas del 29 de mayo de 1998 y 177 de las 09:05 horas del 11 de octubre de 1991, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). “  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)