C-334-2006

23 de agosto de 2006

 

 

 

MSc. Floribeth López Ugalde

Presidente

Popular Valores Puesto de Bolsa S. A.

S. O.

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° SJDN-822-2006 de 22 de junio último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con la posibilidad de que Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. proceda a la venta o cesión de derechos litigiosos con descuento, que consisten en la recuperación de activos financieros de origen público, ya sea que el proceso se tramite ante un juzgado nacional o internacional.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica, referido a la cesión o venta con descuento de los derechos litigiosos en el proceso de quiebra que se tramita ante el Juzgado de Quiebras de Nueva York contra la empresa Refco Capital Markets. Al efecto se indica que la negociación que se pretende formalizar se llevaría a cabo entre Popular Valores Puesto de Bolsa S. A y la empresa o banco que adquiera tales derechos. Aclara que el acreedor legítimo de tales derechos es el Puesto de Bolsa y que el monto respectivo de cancelación ha ingresado como parte del patrimonio de la quiebra. Los bienes sujetos a la contratación constituyen activos financieros. Define el activo financiero como la cartera de crédito total, las inversiones financieras, otras cuentas por cobrar originadas en la actividad ordinaria de la entidad financiera y los bienes producto de adjudicaciones judiciales. Banco Popular es dueño del cien por ciento de las acciones de Popular Valores Puesto de Bolsa, por lo que esos bienes son fondos públicos. Popular Valores Puesto de Bolsa es una empresa pública estructurada como sociedad anónima. La venta o cesión de derechos litigiosos sería con descuento, lo que implica necesariamente que a nivel contable existiría una pérdida para el puesto de bolsa, una pérdida relativa a fondos públicos. Por lo que estima se debe determinar si el aspecto central del asunto es la actividad que lleva a cabo el puesto de bolsa, la naturaleza jurídica de éste y de su patrimonio y la posibilidad de libre disponibilidad de éste y en el caso concreto, disponer o transar  con un descuento de por medio, sea una pérdida. Agrega la Asesoría que la Procuraduría no ha reconocido a los entes públicos la posibilidad de venta de activos financieros con descuento, señalando que debe existir autorización legal. Considera la Asesoría que si bien el puesto es una empresa pública, sus actos son los propios de un puesto de bolsa, por lo que no son regulados por el Derecho Administrativo (dictamen N° 058-2005). La decisión sobre la conveniencia de la venta o cesión depende de la posibilidad de recuperación del crédito, el aprovisionamiento que implique la mora, la influencia de dicho aprovisionamiento sobre las variables financieras de la entidad, así como el precio y las condiciones de las ofertas.  Añade que la venta o cesión de los derechos litigiosos con descuento se asemeja a la venta con descuento de cartera morosa, ya que el puesto de bolsa es el acreedor de la quiebra de Refco Capital Markets. Existe una obligación de pagar que se encuentra en mora.  No se conoce si la venta se tramita conforme el capítulo 11 o el 7 de la Ley de Quiebras de Estados Unidos y si eso afectaría la condición de los derechos como litigiosos.  Manifiesta que la actividad ordinaria esencial y dominante de un puesto de bolsa es precisamente realizar transacciones bursátiles de todo tipo en un mercado competitivo. La existencia de un tratamiento jurídico riguroso podría afectar los objetivos a que tiende el sistema. Por lo que concluye que el requisito de una autorización legal expresa para la venta o cesión de cartera morosa con descuento no se aplica al Popular Valores Puesto de Bolsa, en razón de sus actividades sustantivas y ordinarias, las cuales se realizan en un mercado competitivo. La decisión de vender o ceder derechos litigiosos con descuento constituye una decisión de orden administrativo y financiero, que compete a la Junta Directiva de Popular Valores Puesto de Bolsa. La cesión se regiría por lo dispuesto en el Código Civil.

 

            Mediante oficio N° ADPb-2139-2006 y N° ADPb-2140-2006, ambos de 10 de julio siguiente, la Procuraduría confirió audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras y a la  Superintendencia General de Valores, respectivamente.

 

            Por oficio N° C02/0 de 18 de julio siguiente, el Superintendente General de Valores remite el criterio de la Asesoría Legal de ese órgano en orden a lo consultado. El memorando de mérito señala que los puestos de bolsa de un banco público pueden realizar las actividades señaladas en el artículo 56 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el cual no es taxativo, por lo que por vía reglamentaria se pueden autorizar otras funciones. Los puestos de bolsa creados por bancos públicos son empresas públicas organizadas bajo la forma de Derecho Privado. Están sometidos a la regulación y supervisión de la SUGEVAL en tanto realicen actividades relacionadas con el mercado de valores y la intermediación bursátil. La cesión de derechos litigiosos no forma parte de las actividades normales y propias de un puesto de bolsa. No obstante, considera que se trataría de actuaciones que forman parte de su capacidad de gestión procesal como empresa. Son actividades propias de derecho privado que no necesariamente estarían sujetas a la regulación y autorización de la SUGEVAL aunque sí deberían ser objeto de revelación financiera a efectos de cumplir con los deberes de información impuestos a los participantes en el mercado de valores. Precisa la Asesoría que en la negociación de los derechos litigiosos, según las circunstancias, el Puesto de Bolsa podrá recurrir al descuento o a cualquier otro mecanismo propio del derecho mercantil.  Empero, los bienes del Puesto son bienes de origen público. Constituyen fondos públicos. La negociación de estos fondos podría estar sujeta a aprobación de la Contraloría General de la República, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General. Por lo que el caso debe ser sometido a la Contraloría a efecto de que se determine si procede o no la cesión. La circunstancia de que la cesión de derechos se ventile en una jurisdicción internacional no modifica el criterio expuesto. 

 

            Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. es una empresa pública que realiza su actividad en un mercado altamente regulado y de naturaleza competitiva: el mercado bursátil. La actividad que se pretende si bien no es una operación bursátil es consecuencia de su gestión empresarial, regida por el Derecho Comercial.

 

 

A.-       POPULAR VALORES PUESTO DE BOLSA: UNA EMPRESA PUBLICA

 

            Si bien la entidad consultante es una empresa pública, su actividad se rige fundamentalmente por el Derecho Comercial.

 

1.-        Una empresa pública

 

El artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores autoriza al Banco Popular a constituir un puesto de bolsa organizado como sociedad anónima, como forma de que participe en un determinado tipo de actividad empresarial sin la rigidez propia del Derecho Público. Se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público.

 

Como hemos indicado en otros pronunciamientos, (C-180-2003 de 16 de junio y C-366-2003 de 20 de noviembre, ambos de 2003), el carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. Esta instrumentalidad se muestra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores en dos hechos fundamentales: para que los bancos públicos y el INS puedan participar en el mercado de valores deben constituir una sociedad anónima. En el fondo, la norma está autorizando para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una sociedad. Luego, se autoriza la constitución de una sociedad con un socio único. Lo que se explica por el hecho de que esa creación tiene un único objeto, cual es la participación en el mercado en un plano de igualdad con otras operadoras de pensiones. De esta forma, el patrimonio y contabilidad del ente propietario y del puesto de bolsa no deben ser confundidos. Mecanismo que se logra con la creación de una persona jurídica formalmente independiente, con patrimonio propio pero regida estrictamente por el principio de especialidad. Es decir, el carácter instrumental del puesto de bolsa justifica  la derogación al principio asociativo insito en las formas societarias.

 

En la medida en que las sociedades anónimas así creadas son propiedad de una entidad pública, se sigue que dichas sociedades son empresas públicas, término que  hace referencia a un ente dirigido a participar en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios y cuyo capital social es de titularidad pública o bien, que es controlado por un ente público.

 

La autorización para constituir sociedades anónimas deriva de la circunstancia misma de que se ha establecido que esa es la forma de organización más conveniente para los agentes en los distintos mercados de que se trata. El ente público no puede intervenir en el mercado con su propia forma de organización por dos razones: la participación estaría impregnada del carácter público del ente y ese carácter podría afectar el mercado en cuanto entrañare prerrogativas (por ejemplo, exoneración de tributos). Pero también se considera la necesidad de flexibilizar el régimen aplicable al ente, de manera que permita una gestión más rentable y eficaz. Lo cual debe redundar en último término en la transparencia del mercado y en un aumento en la confianza de los inversionistas, ahorrantes o trabajadores.

 

Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. ha sido constituida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, ente público no estatal. De esa forma, el capital social del Puesto de Bolsa es propiedad en forma exclusiva de un ente público, lo que permite considerar que Popular Valores es una empresa pública.

 

2.-        El régimen de actividad no diferencia la naturaleza jurídica

 

La naturaleza pública de la sociedad no prejuzga el régimen de actividad. No existe una necesaria coincidencia entre naturaleza del ente y régimen jurídico de actividad. Lo cual se pone de manifiesto si analizamos los puestos de bolsa constituidos por los entes públicos. Estos encuentran su creación, organización y regulación en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, disposición de naturaleza pública, pero la actividad bursátil en tanto actividad comercial se sujeta fundamentalmente al Derecho Comercial. Es bajo este marco de regulación que debe aplicarse al Puesto de Bolsa lo dispuesto en el artículo 3.-2 de la Ley General de la Administración Pública:

 

"El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes". 

 

El régimen jurídico de la actividad que despliega Popular Valores es el propio de un puesto de bolsa. La naturaleza pública no modifica dicho régimen. Desde el punto de vista del mercado, las actividades que Popular Valores puede realizar son las mismas que podría realizar cualquier otro puesto de bolsa, incluidos los puestos privados. Y esa igualdad deriva de que la actividad se desenvuelve en un mercado altamente competitivo pero regulado. Por consiguiente, el régimen de actividad debe ser igual para los distintos participantes, a efecto de que no se falsee la competencia. En el dictamen N° C-129-2004 de 3 de mayo de 2004 indicamos respecto de las empresas públicas constituidas con base en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores:

 

“Cuando se habla de un mercado competitivo, se parte de que los particulares pueden participar activamente en él en igualdad de condiciones. Igualdad de condiciones para los agentes privados entre sí, igualdad de los agentes privados respecto de los agentes públicos. Un mercado competitivo no es un mercado segmentado en el que el agente encuentra dificultades, en razón de su naturaleza, para llegar al usuario o cliente final. Por el contrario, en el mercado competitivo los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final.

Si no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el principio de igualdad en la competencia…”.

 

            La empresa pública rige su actividad por el principio de especialidad, más que el de legalidad. Y esa especialidad es definida en relación con el mercado de valores.

 

El funcionamiento de un puesto de bolsa debe ser autorizado por una bolsa de valores según lo dispuesto por los artículos 53 y 54 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Esa autorización permite al puesto realizar las actividades que indica la Ley, entre las cuales se encuentran las operaciones bursátiles. Operaciones que se celebran en las bolsas de valores por medio de puestos de bolsa y que se refieren a valores, artículo 41 de la Ley. En efecto, las operaciones que se efectúen en las bolsas de valores deben ser propuestas, perfeccionadas y ejecutadas por los puestos de bolsa, según ordena el último párrafo del artículo 53 de la Ley.

 

Las operaciones bursátiles pueden implicar transmisiones de valores realizadas a título de compraventa pero también otro tipo de negocios onerosos propios del mercado de valores. El objeto de la transacción o negociación es un valor o un instrumento financiero admitido a negociación en el mercado de valores, lo que abarca las operaciones a futuro. Las operaciones bursátiles pueden ser a cuenta propia o por cuenta de los clientes. Dispone el artículo 56 de la Ley 7732:

 

“ARTÍCULO 56.- Actividades de los puestos de bolsa

 

Los puestos de bolsa podrán realizar las siguientes actividades:

 

a)    Comprar y vender, por cuenta de sus clientes valores en la bolsa.

Para ello, podrán recibir fondos de sus clientes, pero el mismo día deberán aplicarlos al fin correspondiente. Si por cualquier razón esto no fuere posible, deberán depositar los fondos en una entidad financiera regulada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, en un depósito especial y a más tardar el siguiente día hábil.

 

b)    Comprar y vender, por cuenta propia, valores en la bolsa, cuando cumplan con los niveles mínimos de capital adicional y los otros requisitos establecidos, reglamentariamente, para esos efectos por la Superintendencia.

 

c)    Obtener créditos y otorgar a los clientes créditos, siempre que estén directamente relacionados con operaciones de compra y venta de valores, incluida la prefinanciación de emisiones. Para estos efectos, los puestos deberán cumplir con los niveles mínimos de capital adicional o las garantías adicionales específicas y los demás requisitos establecidos, reglamentariamente, por la Superintendencia. d) Asesorar a los clientes, en materia de inversiones y operaciones bursátiles.

 

e)    Prestar servicios de administración individual de carteras, según el reglamento emitido por la Superintendencia.

 

f)     Realizar las demás actividades que autorice la Superintendencia, mediante reglamento”.

 

La enumeración no es, pues, taxativa, puesto que la Superintendencia General de Valores puede autorizar, vía reglamento, la realización de otras actividades.

 

La actividad bursátil en tanto fundamental en el desenvolvimiento del mercado de valores está sujeta a una intensa regulación y supervisión, según deriva de los artículos 3 y 8, 53 a 60 de la Ley de repetida cita.

 

Se afirma que la operación sobre la que consulta Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. no constituye una actividad normal y propia de un puesto de bolsa, sino que es parte de la gestión procesal de la empresa, por lo que no está sujeta a la competencia de la SUGEVAL, lo que obliga a referirse a la naturaleza de dicha operación.

 

 

B.-       UNA ACTIVIDAD PROPIA DE LA GESTION DE EMPRESA

 

            La cesión de créditos no constituye una operación bursátil pero es consecuencia de la gestión de empresa. El punto es si en tratándose de una empresa pública esa cesión tiene como límite el principio de legalidad.

 

 

 

 

1.-        La cesión de créditos

 

            La cesión de créditos es un negocio jurídico, un acto de disposición particular. Se le define como el negocio “jurídico por virtud del cual el acreedor (cedente) transmite a otra persona (cesionario) la titularidad del derecho” (L, DIEZ PICAZO- A, GULLON: Sistema de Derecho Civil, II, Editorial Tecnos, Madrid, 1978,  p. 196). Agrega el autor:

 

“la cesión del crédito es una enajenación que se realiza por actos inter vivos y que cumple una función económica de circulación de los créditos dentro del tráfico jurídico. Las posibles causas de la cesión son de naturaleza diversa. El crédito puede transmitirse por causa de venta, cuando el cesionario es un comprador que paga por el crédito que adquiere un precio en dinero. Puede también transmitirse el crédito por permuta con otros bienes de naturaleza distinta o aportarse a una sociedad. Puede realizarse la cesión gratuitamente. Puede existir una cesión fiduciaria (por ejemplo, se cede el crédito con la finalidad de que sea gestionado su cobro o como garantía para el cesionario). Cabe, por último, una cesión solutoria cuando el cedente trata de articular a través de la cesión un medio de pagar una suma anterior que él mantiene con el cesionario”. Ibid, pp. 196-197.

 

            Un negocio que modifica el elemento subjetivo de la obligación, ya que el cesionario pasa a ocupar la situación del cedente. Se produce un cambio en el acreedor.

 

            La cesión de crédito es contemplada tanto por el Código Civil como  por el Código de Comercio, legislaciones que regulan los requisitos para que opere el traspaso del crédito.

 

Puesto que estamos ante un comerciante, el puesto de bolsa, interesa lo señalado por el Código de Comercio, norma que regula la cesión de acuerdo con los artículos 490 a 495. Se puede ceder un crédito o una cartera de créditos. La cesión de créditos puede tener relación con títulos valores, según se deriva del artículo 491 del Código de Comercio. Es el caso en que se cedan créditos para garantizar la emisión de valores o para constituir el activo de una sociedad que pretende emitir valores que pueden ofrecerse públicamente y que se garantizan con ese activo. No obstante, en forma alguna puede ser considerada una operación bursátil. La cesión no es una operación que se realice en bolsa y tampoco puede considerarse que el derecho sea un valor,  objeto propio de la transacción en el mercado de valores.

 

            El hecho de que no se trate de una operación bursátil no determina que no pueda ser realizada por un puesto de bolsa. Si bien el principio de especialidad determina que la actividad de una empresa pública debe estar dentro del objeto social, eso no impide que la empresa realice diversos actos que sean necesarios para el cumplimiento de su actividad, o consecuencia de ésta.

 

2.-        Una cesión de derechos litigiosos

 

            El principio es que todo bien, derecho o crédito puede ser objeto de cesión. Es por ello que tanto el Código Civil como el Código de Comercio contemplan la cesión de derechos litigiosos. Señala el artículo 1122 del Código Civil:

 

“ARTÍCULO 1122.- Se reputará litigioso el derecho desde la contestación de la demanda en juicio ordinario, y desde el embargo formal en el ejecutivo”.

 

Disposición que ha sido interpretada en forma evolutiva por la Sala Primera, de manera que cubra todo derecho que pueda ser objeto de discusión, independientemente del proceso de que se trate:

 

“…., el artículo 1122 del Código Civil dispone que “Se reputará litigioso el derecho desde la contestación de la demanda en juicio ordinario, y desde el embargo formal en el ejecutivo.”, como se aprecia, esta norma dispone el momento a partir del cual se considera litigioso el derecho, mas, no hasta cuándo deja de serlo.  Además, no puede estarse a su literalidad, la cual data de finales del siglo diecinueve.  Al respecto, debe tenerse presente que el derecho es realidad.  Las normas legales deben interpretarse acorde con las exigencias sociales de cada momento para que no pierdan su vigencia y sentido.  Dicha disposición es anterior a la promulgación de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, número 7135 del 11 de octubre de 1989, por consiguiente, no podía contemplar los supuestos en ella previstos, como el estipulado en el artículo 56, tocante a la ejecución de las sentencias vertidas en recursos de amparo. Incluso, nótese que tampoco menciona al proceso abreviado, previsto en el actual Código Procesal Civil, lo cual no quiere decir que lo discutido en él no sea litigioso.  Lo que califica a un derecho como tal, conforme lo apunta el propio casacionista, es que sea objeto, o pueda serlo, de disputa judicial, al existir  opuestas pretensiones de dos o más individuos.   Así es expresamente indicado en la resolución de esta Sala, citada por el recurrente, número 357 de las 14 horas 40 minutos del 19 de diciembre de 1990, al señalar:  “ III.-    La cesión es un contrato traslativo de dominio por el cual se transmite la propiedad de bienes incorporales.-    Pueden ser objeto de este contrato cualquier tipo de derechos transmisibles, incluyendo los litigiosos. ... Es decir, mientras se trate de un derecho que se discute en litigio, el medio legal para transmitirlo es el contrato de cesión, puesto que lo que se transmite no es el bien corporal en sí mismo, sino la titularidad del derecho a discutirlo en la misma posición que la parte cedente ocupaba en el proceso judicial.- Una vez que cesa la discusión y el derecho de propiedad se vuelve cierto, si el objeto de dicho derecho es un bien corporal, lo procedente para su transmisión mediante el pago de un precio,  será el contrato de compraventa; pero, si el bien que se transmite, aunque cierto el derecho de propiedad, es incorporal, el medio idóneo para su transmisión es la cesión.-“  

 

(…).

 

… el derecho indemnizatorio reconocido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia configura un derecho litigioso, al ser objeto de disputa judicial, el cual, por ende, puede ser cedido, según los términos del artículo 1101 en relación con el 1122 del Código Civil y el precedente trascrito.  Ergo, la cesión efectuada por la empresa Alcazar Trading Co, Import & Export, a Salorú S.A. C.V. según documento visible a folios 20 y 21, es válida y eficaz.  Además, debe indicarse que, de conformidad con la prueba, de no haberse efectuado tal traspaso, existiría un enriquecimiento ilícito de parte de la primera, pues la segunda le canceló el total del capital adeudado por la mercadería importada.  Las anteriores consideraciones conllevan a que el segundo argumento del recurrente –que sólo el amparado está legitimado para formular el correspondiente proceso de ejecución- carezca de interés, pues, al tener el carácter de derecho litigioso la indemnización concedida en la sentencia estimatoria de un recurso de amparo, válidamente, se repite, puede ser cedida y, como efecto de ello, su cesionario estar legitimado para interponer el correspondiente proceso de ejecución”. Sala Primera, 000490-F-2005 de 8:00 hrs. de 14 de julio de 2005.

 

Para que un crédito pueda ser cedido se requiere, en principio, que exista, sea válido, cesible o transmisible, legítimo y que sea propiedad de quien lo cede (artículo 1113 del Código Civil y Sala Primera, sentencia N° 85 de las 15:30 hrs. del 14 de junio de 1991 y 28-1998 de las 14:55 hrs. de 11 de marzo de 1998). No obstante, la cesión puede tener como objeto derechos litigiosos. En general, deberá entenderse por cesión de créditos litigiosos aquella que tiene como objeto créditos cuya existencia, legitimidad o efectividad hayan determinado la iniciación de un proceso judicial. El carácter litigioso no depende de la jurisdicción donde se tramite el proceso, sino que lo requerido es que este exista. Por consiguiente, la cesión de créditos litigiosos puede relacionarse con un proceso que se tramita ante una jurisdicción de otro Estado.

 

La posibilidad de ceder derechos litigiosos es reconocida tanto por el Código Civil como el de Comercio. La diferencia estriba en que en la cesión comercial, no procede el retracto del derecho. En efecto, el artículo 494 del Código de Comercio dispone que. "La cesión de derechos litigiosos emanados de actos o contratos de comercio, no da lugar a retracto, cualquiera que sea el título del traspaso”. Lo que implica que el deudor está obligado a pagar el monto nominal de la deuda, por lo que no se libera pagando el precio que el cesionario hubiere pagado por la venta. Por el contrario, en la cesión civil (artículo 1121 del Código Civil) se reconoce al deudor el derecho de pagar al cesionario “el precio real de la cesión”. Interesan estas disposiciones porque con absoluta independencia de que se reconozca o no el retracto, lo cierto es que parten de que la cesión puede ser realizada por un precio distinto al nominal de la deuda. Ergo, puede tener lugar con un precio menor al monto de la deuda. Lo que nos conduce al punto objeto preciso de consulta.

 

3.-        Una cesión con descuento

 

Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. consulta en razón de que considera que la operación que pretende realizar se asemeja a una venta de cartera. La Procuraduría ha establecido que la venta de cartera por parte de un banco público no puede ser realizada con descuento, salvo autorización de ley. Por lo que consulta si la cesión de créditos litigiosos requiere autorización legal.

 

Ciertamente, en el dictamen N° C-270-98 de 15 de diciembre de 1998, la Procuraduría analizó la procedencia de una venta de cartera con descuento por parte del Banco Nacional de Costa Rica, banco comercial del Estado.  Este Organo Consultivo consideró que:

 

“Una venta con descuento entraña "contablemente" una pérdida para el Banco. Una pérdida que concierne fondos públicos. Pero ante todo no puede olvidarse que la Ley del Sistema Bancario Nacional contiene disposiciones que tienden a asegurar que el Banco va a recobrar la totalidad del crédito que otorgue. Es por ello que, en estricto Derecho, el banco comercial (no solo el estatal) debe garantizarse satisfactoriamente el crédito otorgado y por el monto correspondiente (vb. gr., artículos 65, 66, 67 y 68 de la LOSBN y 173 de la Ley Orgánica del Banco Central) y está obligado a ejercer las acciones correspondientes en ausencia de pago (artículo 70, 71). La legislación parte, entonces, de que los créditos van a ser recobrados o en su caso, de que se harán todas las gestiones correspondientes para su cobro; de allí que tampoco se prevea -a nivel legal- que el Banco pueda declarar créditos como incobrables, declaratoria derivable de una dificultad para cobrar. Obsérvese que lo previsto por la Ley para el caso de que haya problemas de pago de los créditos otorgados por la banca estatal es, por el contrario, una excepción a la prohibición de participar en empresas comerciales. En efecto, el punto 4 del artículo 73 de la Ley autoriza a los bancos del Estado, "con el objeto de asegurar la recuperación de sus créditos", a convenir con las empresas deudoras la intervención de éstas cuando se encuentren en dificultades para atender adecuadamente sus obligaciones crediticias. Supuesto bajo el cual la participación del Banco no le genera responsabilidad. El fin es la recuperación del crédito y permitir que se satisfaga el interés público presente en su otorgamiento. Empero, en la venta con descuento se parte de que la recuperación no es total o incluso de que es imposible: se vende porque se estima que genera pérdidas y que las gestiones cobratorias entrañan también un costo que tampoco va a ser recuperado. En ese sentido, en el presente caso, el Banco no actúa conforme la autorización del artículo 73, ya que no interviene la empresa, no participa en su gestión y, por el contrario, su percepción del interés público lo lleva a transferir la cartera a un monto menor de su valor nominal.

Estima la Procuraduría que la gestión del patrimonio de los bancos (el activo formaría parte de él), debe tomar en consideración que ese patrimonio es un bien que constituye jurídicamente parte de la "hacienda pública" del banco. Su disposición debe, entonces, regirse por los principios que rigen esa hacienda pública particularmente cuando, como es el caso, se pretende vender por un precio diferente del nominal”.

 

            Criterio que fue reiterado en el dictamen N° C-059-2001 de 6 de marzo de 2001, dirigido al Banco Hipotecario de la Vivienda.

 

Distintos elementos fueron tomados en cuenta para emitir dicho criterio: la naturaleza pública de los bancos, el carácter público de sus fondos sujetos al régimen de Hacienda Pública. Pero también se tomó en cuenta elementos propios de la actividad bancaria, como son la ausencia de autorización para condonar deudas y, por el contrario, el deber de cobrar todos los créditos otorgados. Se estimó, así que la venta de cartera con descuento entraña un incumplimiento de la obligación de recuperar esos créditos.

 

            Empero, estima la Procuraduría que el supuesto que nos ocupa no es subsumible en el criterio antes expuesto. En primer término, la cesión de derechos litigiosos no es un negocio comparable a la venta de cartera. En segundo lugar, si bien tanto los bancos públicos como la entidad consultante constituyen entes públicos, más propiamente empresas públicas, lo cierto es que no están sujetos al mismo régimen jurídico, lo que tiene que ver con la forma de organización.

 

            Como se indicó, Popular Valores ha sido organizado como una sociedad anónima con el objeto de que participe en pie de igualdad en un mercado competitivo.

 

Un mercado, repetimos, que no diferencia entre puestos públicos y puestos privados, para efectos del régimen. Por el contrario, los bancos públicos  se organizan bajo formas de Derecho Público y su régimen jurídico no es idéntico al existente para los bancos privados. En ese sentido, la regulación bancaria comprende disposiciones particulares para los bancos públicos. El Puesto de Bolsa ejerce una actividad comercial, regida por el Derecho Comercial, que no se subordina a consideraciones de naturaleza pública ni goza de prerrogativas de poder público. Su actividad no requiere estar informada por el interés público. Todo lo cual ahonda en la necesidad de que opere en un plano de igualdad en el mercado, de manera que respete y se beneficie de la libre competencia.

 

Dado el régimen de actividad a que se somete Popular Valores considera la Procuraduría que no puede requerirse que para la cesión de un derecho litigioso se requiera una autorización legal expresa.

 

La cesión de derechos litigiosos constituye, ciertamente, una decisión de la Junta Directiva del Puesto de Bolsa, que debe ser tomada a partir de la ponderación de los distintos elementos de la negociación. Parafraseando lo indicado en el dictamen N°  C-375-2003 de 1 de diciembre del 2003, cabría indicar que dicha Junta Directiva debe realizar todas las acciones necesarias para la defensa de su crédito, por lo que la cesión con descuento debe ser excepcional y fundada en normas prudenciales, y en los principios de razonabilidad y proporcionalidad; todo en procura de los mejores intereses para el Puesto y para la solvencia y estabilidad del Banco a que pertenece y, en general, del mercado financiero nacional.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. es propiedad  del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, ente público no estatal, lo que permite considerar que dicho Puesto de Bolsa es una empresa pública.

 

2.                  El régimen jurídico de la actividad que despliega Popular Valores es el propio de un puesto de bolsa, por lo que dicho régimen no está determinado por la naturaleza pública del Puesto.

 

3.                  La actividad propia del Popular Valores es la realización de operaciones bursátiles en los términos en que indica la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

4.                  La cesión de créditos no es una operación que se realice en bolsa ni su objeto es un valor,  objeto propio de la transacción en el mercado de valores. Por lo que no puede ser considerada una operación bursátil. Se trata de una actividad que es consecuencia de la gestión de empresa.

 

5.                  Si bien para que un derecho sea cedido se requiere que exista, sea válido, cesible o transmisible, legítimo y que sea propiedad de quien lo cede, el ordenamiento autoriza la cesión de derechos litigiosos, sea  aquéllos cuya existencia, legitimidad o efectividad han determinado la iniciación de un proceso judicial.

 

6.                  Al regular el retracto, tanto el Código Civil como el Código de Comercio parten de que la cesión puede ser realizada por una suma diferente, menor, que el monto de la deuda.

 

7.                  Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. está sujeto a un régimen de actividad de Derecho Privado, con el objeto de participar en un plano de igualdad en un mercado competitivo, que resulta incompatible con una aplicación estricta del principio de legalidad. Es por ello que dicha entidad no requiere autorización legal expresa para ceder un derecho litigioso con descuento.

 

8.                  Debe resultar claro que la decisión de ceder X derecho litigioso constituye una decisión de empresa, que debe responder a criterios técnicos y de razonabilidad, de manera que no se afecte la situación  financiera de la empresa, del Banco a que pertenece y, en general del mercado financiero. Por consiguiente, es responsabilidad exclusiva de Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. decidir si realiza una cesión del derecho litigioso con descuento.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

 

Copia:  Licdo. Danilo Montero Rodríguez, Superintendente General

Superintendencia General de Valores