C-329-2006

17 de agosto de 2006

Sra. Giselle Mora Peña

Directora Ejecutiva

Unión Nacional de Gobiernos Locales

S. O.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero al oficio del 8 de junio del 2006 en el que se indica que de conformidad con el acuerdo tomado por el Consejo Directivo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales, en sesión N.° 09-06 del 25 de mayo del 2006, se solicita la revisión del criterio externado en el dictamen C-082-2006 del 1 de marzo del 2006, en el que se reitera la opinión jurídica OJ-133-2002 del 23 de setiembre del 2002.  Específicamente se señala:

“a)  Contrario a lo concluido en el … dictamen C-082-2006, la literalidad de las normas pertinentes del Código Municipal no conlleva inequívocamente a interpretar que el contador municipal dependa jerárquicamente del Concejo Municipal, además de que la naturaleza de ese cargo, así como las disposiciones que le establecen funciones, arrojan que se trata de un funcionario con dependencia jerárquica del Alcalde Municipal.  Se solicita entonces a la Procuraduría revisar su posición respecto al tema…

b)  En el caso de que la Procuraduría mantenga su posición respecto a que el contador municipal depende jerárquicamente del Concejo Municipal, se solicita criterio sobre los alcances en que el Concejo Municipal ejercerá sobre el contador sus poderes de superior jerárquico, más allá de las atribuciones de nombramiento y remoción del funcionario, así como el rol del alcalde para con ese servidor.”

            Como se observa, nos encontramos ante una solicitud de reconsideración del dictamen C-082-2006 que no fue interpuesta ni por el órgano consultante, ni dentro del plazo de ley, tal y como lo exige el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  No obstante lo anterior, se procede a analizar el asunto planteado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales como una reconsideración de oficio, para lo cual se le da el trámite normal de las consultas.

1.-        ANTECEDENTES

            En el dictamen C-082-2006 del 1 de marzo del 2006 se atendió la consulta formulada por la Municipalidad de Jiménez en la que se solicita el criterio de esta Procuraduría -con fundamento en los artículos 51 y 52 del Código Municipal- sobre la dependencia jerárquica del contador municipal.

            Para efectos de dar respuesta al anterior cuestionamiento, este órgano técnico jurídico procedió a interpretar la normativa municipal referente al nombramiento y remoción del contador, para lo cual se tomaron en cuenta las reformas introducidas en la legislación municipal con la emisión de la Ley General de Control Interno.  Así, del dictamen en cuestión interesa destacar los siguientes argumentos:

·        El artículo 51 del Código Municipal dispone expresamente que “Cada municipalidad contará con un contador”.  Norma esta que se encuentra vigente.

·        La norma del artículo 51 referente al auditor fue derogada tácitamente por los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno.  Es así como en la actualidad las municipalidades deben contar con auditoría interna, salvo en los casos en que la Contraloría General dispense su existencia expresamente.  En todo caso, las municipalidades con presupuestos inferiores a los doscientos millones de colones se encuentran autorizadas por ley para contratar al auditor y subauditor por medio tiempo.

·        El párrafo 2 del artículo 52 del Código Municipal dispone que el contador y el auditor “…serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.”

·        Dada la derogatoria tácita de la norma del artículo 51 referente al auditor, la frase “según el caso” del inciso f) del artículo 13 del Código Municipal resulta inaplicable pues lo cierto es que ante la obligación de toda municipalidad de contar con auditor y contador es improcedente diferenciar entre el nombramiento de los referidos funcionarios.

Con fundamento en lo anterior, en el dictamen C-082-2006 se emitieron las siguientes conclusiones:

“1.-  Los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno derogaron tácitamente la norma del artículo 51 del Código Municipal que establecía la obligación de las municipalidades de contar con auditor únicamente cuando sus ingresos superaran los cien millones de colones.

2.-  Las municipalidades, en tanto entidades sujetas a la Ley General de Control Interno, siempre deben tener auditoría interna, salvo en el caso que hayan sido dispensadas por la Contraloría General en los términos del artículo 20 de la referida Ley.

3.-  En virtud de los artículos 13 y 52 del Código Municipal, el Concejo nombra y destituye al contador municipal, de allí que ese órgano ostenta los respectivos poderes de superior jerárquico.”

Según lo expuesto, se procede ahora a analizar los argumentos formulados por la consultante para lo cual se hace referencia a la potestad de nombramiento, suspensión o remoción del contador municipal, así como a la relación del alcalde con ese funcionario.

2.-        SOBRE El NOMBRAMIENTO, LA SUSPENSIÓN O DESTITUCIÓN DEL CONTADOR

            Según lo indica la Unión Nacional de Gobiernos Locales “… la literalidad de las normas pertinentes del Código Municipal no conlleva inequívocamente a interpretar que el contador municipal dependa jerárquicamente del Concejo Municipal…”.   Esta afirmación se sustenta en el dictamen legal que se acompaña a la consulta en el que se difiere de la interpretación otorgada por esta Procuraduría a los artículos 13 inciso f) y 52 del Código Municipal.   Específicamente se señala:

“…Si bien, de acuerdo con la Real Academia Española, la palabra ‘o’ es una conjunción  disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas o cosas, se difiere del alcance otorgado en el dictamen referido al interpretar la frase ‘Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso…’ contenida en el inciso f) del artículo 3(sic) del Código actual.  Estamos de acuerdo en que el conjunto ‘…según el caso…’ de esa frase resulta inaplicable, pero no para concluir absolutamente que en adelante el contador deba ser nombrado por el Concejo, sino para interpretar que en adelante el contador debe ser nombrado por el alcalde.  Siguiendo el esquema del anterior Código Municipal, la norma previó que el Concejo nombraría al auditor o al contador, es decir, a alguno de los dos, no a los dos, pues en este caso debió incluir la conjunción “y” en lugar de la conjunción “o”.  Se verifica lo expuesto si rescatamos la norma sin considerar las palabras que resultan ahora inaplicables:  ‘Nombrar y remover al auditor o contador…’  Se deriva que siguen planteándose dos opciones excluyentes para el Concejo, o nombrar al auditor o nombrar al contador, pero no a los dos.  Está claro que con la reforma al artículo 51 del Código Municipal todas las municipalidades deben contar con auditor, ante lo cual, dado que los auditores son nombrados por el Concejo y el carácter excluyente de la disposición, corresponde a los alcaldes el nombramiento del contador municipal…

Sirve también de refuerzo a nuestra posición un análisis del artículo 52 del Código Municipal.  Siguiendo lo dispuesto en el artículo 51 del mismo cuerpo normativo, el numeral 52 citado asigna de manera optativa las funciones propias del auditor (‘…vigilancia sobre…’) al contador, pero, entendemos, bajo la premisa de que en una determinada municipalidad no exista el primer cargo; es decir, esas funciones de vigilancia que establece la norma y que son propias del auditor no las asumiría el contador cuando el primer funcionario existiere, teniéndose, por añadidura que, en tanto al contador no deban recargársele las funciones del auditor, ejercerá las funciones concernientes a su cargo y, dada la naturaleza administrativa de estas dependerá jerárquicamente del alcalde, incluyendo las atribuciones de nombramiento y remoción…” (el subrayado no es del original).

Obsérvese que la interpretación anteriormente expuesta parte del “esquema del anterior Código Municipal”.  De allí que, si bien lleva razón el criterio citado en torno a la claridad de la normativa del Código Municipal derogado, lo cierto es que el Código vigente no permite una interpretación como la propuesta debido a que su texto es diferente.  Y esta Procuraduría no se encuentra facultada para interpretar la ley con base en normativa derogada, ni en contradicción con la propia letra de la ley.

            Como bien ha señalado la doctrina y la jurisprudencia -nacional e internacional- la primera fuente de la interpretación de la ley es su letra, por lo que las palabras deben entenderse en su verdadero sentido.  En este orden de ideas es que Brenes Córdoba, ya citado en el dictamen C-082-2006, señala que no es lícito variar la ley a título de interpretación cuando su sentido no es dudoso, sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo.

            En el caso que nos ocupa, el Capítulo VI del Código Municipal -conformado por los artículos 51 y 52- se denomina “Auditor y Contador”.  De allí que necesariamente ha de entenderse que la normativa en cuestión resulta aplicable tanto a los auditores como a los contadores.  Por su parte, el artículo 51 dispone expresamente que “(c)ada municipalidad contará con un contador”.  Norma esta que no es susceptible de interpretación alguna debido a la claridad de su texto.  De su lectura se deduce, sin temor a equívocos, el deber de toda municipalidad de contar con los servicios de un contador.

            Ahora bien, el artículo 51 que establece la obligación de toda municipalidad de tener un contador, se encuentra ligado al artículo 52.  Obsérvese que este último dispone:

“Artículo 52.-  Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo.  Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

El contador y auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones.  Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor”.

            De la norma anterior no es factible interpretar que la misma regula la figura del contador únicamente en el caso de que exista un recargo de las funciones del auditor, tal y como se indica en el criterio legal remitido a esta Procuraduría por la consultante.  Por el contrario, se trata de una norma de carácter imperativo referida directamente al artículo 51 del Código que establece la obligatoriedad de toda municipalidad de tener un contador. 

Es así como, independientemente de las funciones de fiscalización que el artículo 52 del Código le atribuye al contador - sobre cuyo análisis no se profundiza en este momento por no referirse al meollo del asunto- lo cierto es que el puesto de contador sigue formando parte del personal de las municipalidades por expresa disposición del artículo 51 referido, así como de la demás normativa municipal que le asigna tareas administrativas a ese funcionario.

En este orden de ideas, y no siendo lícito diferenciar donde la ley no distingue, el párrafo segundo del artículo 52 resulta aplicable tanto a los auditores como a los contadores.  Por ende, ambos funcionarios serán nombrados, suspendidos o destituidos de sus cargos por el Concejo Municipal, previa formación de expediente y con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.

Igualmente procede mantener la interpretación del inciso f) del artículo 13 del Código Municipal realizada en el dictamen C-082-2006.   En efecto, la frase “según el caso” resulta inaplicable en la actualidad, ante la obligación de toda municipalidad de contar con auditor, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno.  En el dictamen de cita se indicó:

“El artículo 13 del Código Municipal establece entre las atribuciones del Concejo:

 ‘…f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo.´

Especial mención merece esta norma en tanto su redacción se encuentra ligada al artículo 51 del Código Municipal antes de la emisión de la Ley General de Control Interno.  Recuérdese que la versión original del artículo 51 establecía que toda municipalidad debe contar con un contador y que las municipalidades con ingresos superiores a cien millones de colones tendrían, además, un auditor.  De allí que el inciso f) del artículo 13 del Código Municipal dispusiera que al Concejo le correspondía nombrar y remover al auditor o contador, según sea el caso, pues es claro que en las municipalidades con ingresos inferiores a cien millones de colones sólo procedía el nombramiento de contador, mientras que en las de ingresos superiores a ese monto procedía el nombramiento tanto de contador como de auditor.  En esta norma, la palabra “o” es una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas o cosas (Diccionario de la Real Academia Española).

Ahora bien, tal y como se indicó líneas atrás la norma del artículo 51, referente al auditor, fue derogada tácitamente por los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno.  De allí que al momento presente todas las municipalidades deben contar con auditor interno.  (…) Por ende, y de conformidad con el inciso f) del artículo 13 referido, el Concejo Municipal es el órgano competente para designar tanto al auditor como al contador municipal.”

En tanto el texto del artículo 52 es claro y preciso en cuanto le confiere al Concejo Municipal la competencia de nombrar, suspender o destituir al contador, y en tanto no existe en el Código Municipal norma expresa en sentido contrario, resulta improcedente interpretar el inciso f) del artículo 13 de forma diferente a la realizada en el dictamen C-082-2006.

En refuerzo de la posición aquí sostenida sirva citar la resolución 183-2003 de las 10:15 horas del 27 de junio del 2003 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la que se indicó:

“III-  De conformidad con el artículo 13 inciso f del Código Municipal, corresponde al Concejo Municipal  nombrar y remover al contador, por lo que este funcionario depende exclusivamente del Concejo y no del Alcalde Municipal, este artículo debe ser complementado con lo dispuesto en el artículo 152 del mismo cuerpo legal, en cuanto dispone que las disposiciones contenidas en el Título V, sobre nombramiento y remoción no son aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo; siendo este órgano colegiado quien deberá acordar las acciones que afecten a los funcionarios que dependen directamente de él; en la especie, la señora Luz María Sánchez Vargas contra quien se abrió procedimiento administrativo, imputándosele cargos en su calidad  de contadora a.i. de la Municipalidad de Barva (Ver folio 32 de los autos).  En razón de lo anterior no lleva razón el acuerdo tomado por el Concejo en cuanto señala  que corresponde al Alcalde conocer del Incidente de Nulidad interpuesto por ser funcionarios que dependen de él; pues en lo que se refiere a la Contadora deberá el Concejo entrar a conocer el incidente de nulidad formulado; y es en este sentido que debe anularse lo resuelto en el acuerdo número 238-02.”

            Ahora bien, este órgano asesor es consciente de la claridad de la normativa municipal derogada, así como de las inquietudes de la Unión Nacional de Gobiernos Locales en torno a la normativa que nos ocupa.  Sin embargo, en este caso más bien podríamos encontrarnos frente a un error legislativo que, como tal, únicamente puede ser subsanado por la misma Asamblea Legislativa.  Sobre el error legislativo ya esta Procuraduría se pronunció en la OJ-116-2004 del 27 de setiembre del 2004, al indicar:

“Todo lo anterior nos permite afirmar que el problema que se ha planteado, se afinca en la calidad de ley, el cual no necesariamente está referido a un problema de ambigüedad u oscuridad.  Como es bien sabido, la técnica de la interpretación auténtica responde a un problema de la calidad de ley, aunque no todo problema de la calidad de ley se agota en cuestiones de ambigüedad u oscuridad.  Existen otros supuestos que rebasan estas cuestiones, como tendremos ocasión de ver a continuación. En efecto, a veces se presentan otros tipos de errores, tales como: que la “ratio legis” no es correctamente expresada en el texto legal que se aprueba. En el caso de comentario estamos frente a uno de estos errores. Es decir, que el texto que se introdujo al artículo 1256 del Código Civil no recogió adecuadamente la intención del legislador, al no especificar que los poderes especiales que debían otorgarse en escritura pública era aquellos cuyos actos o contratos se iban a inscribir en los registros de bienes muebles e inmuebles del Registro Nacional. Al no hacerse la debida especificación, el texto, tal y como se aprobó y está en vigencia, supone que tales poderes han de cumplir con este requisito legal cuando el acto o contrato se pretenden inscribir en un Registro Público.         

Así las cosas, más que un asunto donde se presenta una ambigüedad o una oscuridad en el texto legal vigente, estamos frente a un error legislativo, residenciado en el hecho de que se da un divorcio entre la “ratio legis” y el texto finalmente aprobado.  Ahora bien, la doctrina jurídica ha elaborado una serie de criterios para corregir los yerros en las leyes.  SALVADOR CODERCH nos recuerda que en España existen una serie de principios y técnicas para la corrección de las leyes.  En primer lugar, está el principio de autocontrol, que, evidentemente, falló en este caso.

En segundo término, está el principio de control previo y de control posterior. En el caso del primero, supone la existencia de una técnica a través de la cual un funcionario le da seguimiento desde el primer borrador del proyecto de ley, hasta su publicación en el Diario Oficial.  El segundo, parte de la idea de que en el Diario Oficial existen técnicas propias para corregir los errores.

En tercer lugar, está el principio de corrección por quien comete el error. “Jurídicamente, ¿a quién corresponde la decisión de modificar el texto publicado en el diario oficial?  En principio corresponde esta decisión al poder del Estado, a la instancia en la que se ha cometido el error, esto qué quiere decir.  El error se ha producido entre el Parlamento y el diario oficial; es decir, en el diario oficial la errata la corrige el diario oficial, por qué, porque dispone del texto enviado por el directorio, con el cual se confronta el texto publicado y con base en el cual corregirlo.  Si el error se ha producido en la Cámara, la corrección tiene que producirse en la Cámara, y si el error se ha producido en el Ejecutivo…” (CODERCH, Salvador. Manual de Técnicas Legislativas.  Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Justicia. San José, Costa Rica, 1990, página 119.  Las negritas no se encuentran en el original).  En idéntica dirección se pronuncian NICOLÁS PÉREZ SERRANO, citado por RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Sanción, Promulgación y Publicación de las Leyes. Editorial Tecnos, Madrid-España, 1987, página 123, cuando la aprobación parlamentaria recae sobre un texto equivocado. “Es obvio que, en este caso, el error precisa una nueva ley para su corrección.  Como señaló Pérez Serrano los acuerdos de una Cámara legislativa, válidamente realizados, son irrevocables (vote acquis; Unverruckbrkeit)” (el subrayado no es del original).

            De encontrarnos, entonces, frente a un error legislativo en la materia que nos ocupa, se requeriría de la correspondiente reforma para modificar el texto de la ley.

3.-  SOBRE LA RELACIÓN DEL ALCALDE CON EL CONTADOR MUNICIPAL

            Manifiesta el consultante que en el caso de que la Procuraduría mantenga su posición respecto a que el contador municipal depende jerárquicamente del Concejo Municipal, se indiquen los alcances en que el Concejo Municipal ejercerá sobre el contador sus poderes de superior jerárquico, más allá de las atribuciones de nombramiento y remoción del funcionario, así como el rol del alcalde para con ese servidor.

            Al efecto, debe señalarse que el Código Municipal dispone que el alcalde es el administrador general y jefe de las dependencias municipales “…vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general” (artículo 17, inciso a).  Entonces, ¿cómo se compatibiliza esta norma con el párrafo segundo del artículo 52 del Código que le otorga al Concejo Municipal la potestad de nombrar, suspender o destituir al contador?

  Para responder a esta interrogante se debe realizar una integración de las diferentes normas que regulan la materia que nos ocupa.  Ha de observarse, entonces, las diversas funciones del contador municipal y derivar, así, la naturaleza de la relación que existe entre el contador y el alcalde, según el ordenamiento jurídico nacional.

Tal y como se indicó en el dictamen C-082-2006, el contador municipal forma parte de la administración activa.  Ahora bien, diversas disposiciones del Código Municipal evidencian la existencia de una relación de jerarquía entre el alcalde y el contador municipal.  Veamos:

• Al contador le corresponde certificar las sumas adeudadas por concepto de las multas establecidas con fundamento en los artículos 75 y 76 del Código Municipal.
• El alcalde debe remitir diariamente al contador las nóminas de pago que extienda, copia de las cuales se remitirán al tesorero con la razón de “anotado” (artículo 104).
• Los pagos municipales serán ordenados por el alcalde municipal y el funcionario responsable del área financiera, y se efectuarán por medio de cheque expedido por el contador.  Todo egreso debe ser autorizado por el alcalde municipal (artículo 109).
• Los responsables del área financiero-contable deberán rendir al alcalde los informes que les solicite, relacionados con las funciones atinentes a ellos (artículo 113).

Debe además, señalarse, que las funciones del alcalde dependen del actuar eficaz y eficiente del personal de la municipalidad, siendo que el contador forma parte de ese personal.  En efecto, al alcalde le corresponde, entre otras funciones, presentar los proyectos de presupuesto -ordinario y extraordinario- de la municipalidad, ante el Concejo Municipal;  rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice; rendir cuentas a los vecinos del cantón mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal ; y autorizar los egresos de la municipalidad conforme al inciso e) del artículo 13 del Código (artículo 17, incisos f), g), h), i).

Todas estas funciones presuponen una relación de subordinación del contador al alcalde municipal.  En efecto, para que el alcalde pueda desempeñar adecuadamente las funciones que le son propias requiere del respaldo técnico del contador, lo que aunado a su condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales “…vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general” (artículo 17 inciso a), reafirma la existencia de una relación de dependencia entre la contaduría municipal y el alcalde.

Ahora bien, para responder al planteamiento de la consultante sobre el alcance con que el Concejo Municipal ejercerá sobre el contador sus poderes de superior jerárquico, más allá de las atribuciones de nombramiento y remoción del funcionario, debe hacerse referencia al artículo 152 del Código Municipal que dispone:

“ARTÍCULO 152.- Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales.  El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.” (el subrayado no es del original).

Con fundamento en lo anterior debe, entonces, señalarse que los poderes de superior jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador abarcan los de nombrarlo, suspenderlo o destituirlo, para lo cual deberá acordar las acciones respectivas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Municipal.  De allí que en lo no dispuesto por los artículos 52 y 152 referidos, el contador se encuentra sujeto a la jerarquía del alcalde municipal.

CONCLUSIÓN

            En virtud de lo anterior es criterio de esta Procuraduría General:

1.-  Se mantienen las conclusiones N.° 1 y 2 del dictamen C-082-2006 del 1 de marzo del 2006.

2.-  Se aclara la conclusión N.° 3 en el sentido de que los poderes de superior jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador son los relacionados con el nombramiento, suspensión o destitución del referido funcionario (artículos 52 y 152 del Código Municipal).

3.-   En virtud de la naturaleza de las funciones del contador en el ámbito municipal y de la condición del alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículo 17 inciso a), el contador se encuentra subordinado a este último.   De allí que con excepción a lo dispuesto en los artículos 52 y 152 del Código Municipal, el contador se encuentra sujeto a la jerarquía del alcalde municipal.

Atentamente,

Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ADJUNTA

cc. Nuria Estela Fallas, Secretaria Municipal, Municipalidad de Jiménez.

     Rocío Aguilar Montoya, Contralora General de la República