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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 364
 
  Dictamen : 364 del 11/09/2006   

C-364-2006

C-364-2006


11 de setiembre de 2006


 


 


 


 


Señor


Rodrigo Bonilla Salazar


Auditor Interno


Ministerio del Ambiente y Energía


S.   O.


 


 


Estimado señor Auditor:


 


            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-218-2006 de fecha 27 de julio de 2006, y recibida en esta Institución el día 1° de agosto siguiente.


 


 


I.                   Planteamiento de la consulta.


 


Mediante el oficio referido, se nos refiere una serie de hechos relativos a una solicitud de pronunciamiento y un reclamo administrativo planteado por varios abogados notarios del Tribunal Ambiental Administrativo ante el que fuera Ministro de esa cartera, Lic. Carlos Manuel Rodríguez Echandi. Asimismo, se indica que los abogados mencionados solicitaron se les autorizara el ejercicio del notariado, o en su defecto, se estableciera una prohibición a ese efecto, de suerte tal que se les reconociera –de forma retroactiva- un porcentaje sobre el salario por concepto de prohibición para el ejercicio externo de la función notarial.


 


A partir de lo anterior, el Sr. Auditor solicita el criterio de esta Procuraduría General en torno a la procedencia o no del pago del 65% sobre el salario base por concepto de función notarial a los abogados notarios del Tribunal Ambiental Administrativo, quienes solicitan dicho incentivo adicionalmente del 65% que disfrutan actualmente por concepto de la prohibición como Abogados.


 


Concretamente, plantea las siguientes cuestiones:


 


“a) Los abogados notarios del TAA son funcionarios públicos, razón por la cual ¿se podría decir el ejercicio de las labores notariales, va implícito con su cargo como Abogados, el cual fue la clase de puesto en que fueron contratados en este Ministerio de acuerdo a como lo estipula el Manual Institucional de Clases del MINAE?


b) ¿Se les debe de autorizar el ejercicio del notariado externo a los Abogados del MINAE?


c) Caso contrario,


¿se debe reconocer a los Abogados Notarios del TAA y por consiguiente, al resto de los Abogados Notarios del MINAE el plus salarial salarial del 65% que exigen por concepto de la función notarial, a pesar de que éstos están recibiendo un 65% por concepto de prohibición al ser contratados en esta Institución para realizar funciones como Abogados de acuerdo a como lo estipula el Manual Institucional de Clases del MINAE?


¿Se puede considerar que al retribuirse actualmente el 65% de pago por concepto de prohibición, se está implícitamente reconocimiento la prohibición del ejercicio notarial?


d) En caso de que proceda el pago indicado en el punto b) anterior, ¿éste debe realizarse de forma retroactiva a la fecha en que entró en vigencia el nuevo Código Notarial No. 7764 del 22 de mayo de 1998?


Lo anterior, se formula con el propósito de conocer el criterio de la Procuraduría General de la República, ya sea ratificando el Dictamen C-035-2001 ya citado, o bien, emitiendo un nuevo criterio al respecto, con el fin de presentar un Informe a la Administración activa del MINAE y se solucione en definitiva la petitoria requerida por los abogados notarios del TAA en su reclamo ya mencionado.”


 


Con vista en la información brindada, de seguido encontrará las razones que nos impiden acceder a evacuar su inquietud.


 


 


II.                Imposibilidad de esta Procuraduría General para ejercer la función consultiva por tratarse de un caso concreto.


 


A partir de la reforma introducida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, las auditorías internas se encuentran facultadas para solicitar directamente el criterio de éste órgano consultivo. No obstante, la legitimación que se les confiere no implica, en forma alguna, que se encuentran exentos de cumplir con los requisitos de admisibilidad generales que prevé nuestra Ley Orgánica y que han sido desarrollados en la jurisprudencia administrativa que hemos emitido.


 


            En ese sentido, mediante dictamen C-401-2005 del 21 de noviembre del 2005 este órgano asesor indicó lo siguiente:


 


“B.-     IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA LABOR CONSULTIVA.


 


       Con la promulgación de la Ley General de Control Interno, ley N° 8292 del 31 de julio del año 2002, se modificó el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, facultando a los auditores internos de los entes y órganos públicos para solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude el mencionado numeral. Con ello se pretende que el Auditor Interno pueda contar con un criterio técnico-jurídico en el ejercicio de su propia competencia, así como descartar que pueda emitir por sí mismo criterios jurídicos. Criterios jurídicos que implican ejercicio de la profesión jurídica y que, por ende, exceden el ámbito funcional de la Auditoría Interna.


 


       La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.” (Dictamen C-401-2005 del 21 de noviembre del 2005)


 


Así las cosas, se han determinado, para la generalidad de los supuestos, una serie de requisitos que deben ser verificados previo a ejercer la función consultiva, entre otros se ha establecido que la consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo, o bien el auditor interno cuando proceda; asimismo, debe aportarse el criterio legal correspondiente, y debe versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, en consecuencia, no debe consultarse sobre casos concretos.


 


Este último supuesto se encuentra recogido en el artículo 3 inciso b), el cual dispone lo siguiente:


 


“Artículo 3. Atribuciones


Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


 


b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.


 


            Sobre el particular, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, se indicó:


 


“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).


 


En ese mismo sentido, mediante dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005 lo siguiente:


 


 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “ estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “ Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005).


 


            Analizada su petición de asesoría, llega a estimar esta Procuraduría General que nos encontramos ante un supuesto en el que no se configuran los requisitos de admisibilidad que se han destacado anteriormente, en tanto de la formulación de la consulta se identifica claramente un caso concreto, en consecuencia, nos vemos imposibilitados para verter el criterio requerido, toda vez que ello significaría exceder nuestra competencia consultiva.


 


 


III.             Conclusión.


 


            En virtud de que la consulta formulada por el Sr. Auditor Interno plantea claramente un caso concreto, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de nuestra competencia consultiva por incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad previstos en nuestra Ley Orgánica, el cual resulta de obligada observación para esta Procuraduría General.


 


            Sin otro particular, suscribimos,


 


 


 


 


Iván Vincenti Rojas                                       Gabriela Arguedas Vargas

            Procurador Administrativo                             Asistente Profesional Jurídico

 


 


 


IVR/GAV/mvc