OJ-131-2006

21 de setiembre de 2006

 

 

Licenciada

Hannia M. Durán, Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria

de Asuntos Agropecuarios

Asamblea Legislativa

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su facsímil del 13 de setiembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Reforma a la Ley No. 8285, Creación de la Corporación Arrocera”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 16.248.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO.

 

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende del articulado, la iniciativa busca subsanar una serie de deficiencias que, según su proponente, se han presentado en la Corporación Arrocera Nacional, las cuales resume de la siguiente manera:

 

“1.-      La Corporación Arrocera Nacional no logró cumplir con su objetivo principal de establecer un régimen de relaciones entre productores y agroindustriales de arroz, que garantizara, como lo estableció su ley de creación, la participación racional y equitativa de ambos sectores en esta actividad económica y, además, fomento de los niveles de competitividad y el desarrollo de la actividad arrocera.

 

2.-        En la actualidad, conforme a pronunciamiento de instancias del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Conarroz reúne características de monopolio que son prohibidas tanto por la Constitución Política como por la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor.

 

3.-        Los objetivos de Conarroz se distorsionaron desencadenando inesperados efectos negativos ya que no pudo cumplir con su responsabilidad frente a la protección y promoción de la actividad arrocera nacional desde la producción agrícola, proceso agroindustrial, comercio local hasta exportaciones e importaciones.

 

4.-        Son contundentes los estudios que advierten sobre una concentración en las utilidades de Conarroz y la distribución injusta, desigual, desproporcionada de ellas entre sus miembros.  La Contraloría General de la República determinó que un tres por ciento del total de los miembros de Conarroz recibió más del 50 por ciento de las ganancias que se generan por el cobro sobre la importación de arroz.

 

5.-        Que posterior a la creación de Conarroz son cada vez menos las empresas productoras del bien de consumo masivo, más la importación de este y menos la capacidad de producción interna.

 

6.-        Como ente de derecho público no estatal con personalidad jurídica y patrimonio propios, la Corporación Arrocera Nacional ha sido indagada y cuestionada por la Contraloría General de la República sin que exista prueba de que se hayan atenido en forma ordenada y puntual las observaciones del órgano de fiscalización pública, principal auxiliar de la Asamblea Legislativa.

 

7.-        Conarroz no aprovechó la declaratoria de interés público en lo relativo a la investigación, el mejoramiento genético, la transferencia tecnológica, la producción, el beneficiado y el mercadeo del arroz en Costa Rica dadas las escasas pruebas de su aporte.

 

8.-        Las potestades creadas para Conarroz han afectado a los consumidores violentando la equidad, la transparencia y solidaridad, además de los más básicos principios de derechos humanos económicos de más de cuatro millones de costarricenses al establecer un sobreprecio a las importaciones y elevando el costo de la importación a un precio que golpea a sectores vulnerables de la población.  Para el año 2006, el sobreprecio será de alrededor US$80 por tonelada métrica, siendo por lo tanto, que el precio internacional es más barato en esa cifra.

 

9.-        Que el precio internacional del arroz es más bajo que el precio nacional y que este beneficio no ha llegado a los consumidores, sino más bien, se ha elevado injustificadamente hasta un nivel que violenta los derechos humanos básicos.  Costa Rica produce menos del 50 por ciento del arroz que produce.  Conarroz tiene el privilegio legal de importar el grano sin aranceles.  Eso equivalió en el 2005, a tres veces más de lo que se produjo nacionalmente y lo vendió con un sobreprecio de más del 35 por ciento por encima de lo que costó.

 

10.-      Según estimaciones preliminares, por el sobreprecio del arroz, ingresará a las arcas de Conarroz la suma de ¢1.682.189.520.

 

11.-      Dado que una gran parte de los dineros ingresados a las arcas de Conarroz provienen de fondos aportados por el Estado y pagados por los consumidores en el precio final del producto, consideramos importante resarcir el daño cometido contra los sectores más desposeídos del país, con los cuales no se ha sido ni solidario ni transparente.

 

12.-      Que se ha dado un proceso de desequilibrio entre las empresas importadoras del grano durante los periodos de desabasto y la forma en que se establecen las cuotas de importación y el pago de aranceles a quienes importen fuera de los parámetros definidos por Conarroz.

 

13.-      Que existe un mecanismo de fijación de márgenes de ganancias que limitan la eficiencia productiva y la reactivación de la actividad arrocera.

 

14.-      Que existe un mercado especulativo y práctica monopolística entre compradores de arroz y productores de arroz que ocurre en forma escondida, impidiendo acuerdos comerciales libres y prácticas desleales de comercio.

 

15.-      Que no se justifican las barreras arancelarias creadas para la importación del grano en desabasto, dado que no perjudican a los productores nacionales en esos periodos, pero sí al consumidor.

 

16.-      Que no existe en la Ley de Conarroz ni en ninguna etapa del proceso la participación de los consumidores, por lo que estos se encuentran en un estado de desprotección ante la fijación de precios para la producción nacional y la importación”.

 

Es por todo lo anterior, entre otros aspectos, que el proponente elimina las potestades asignadas a Conarroz y que, originalmente, fueron parte de la función de la Oficina del Arroz o del Consejo Nacional de la Producción, entre ellas:

 

“-         Potestad de controlar la oferta y la demanda de la actividad.

-           Potestad de intervenir el mercado nacional e internacional.

-           Trasladar los fondos del fideicomiso para la alimentación de los estudiantes más pobres del país.

-           Se busca que Conarroz sea integrada por cinco sectores arroceros: productores, industriales, comercializadores, importadores y consumidores”.

 

Además, se busca eliminar cargas impositivas que paga el consumidor al adquirir el producto, por eso plantea:

 

-           Se eliminan los precios excesivos del arroz.

-           Se eliminan los impuestos a los productores nacionales de arroz y sus derivados.

-           Se eliminan los impuestos a la importación de arroz y sus derivados.

-           Se eliminan los sobreprecios a las importaciones de arroz y su repartición entre los miembros de Conarroz.

-           Se elimina la potestad de regulador a Conarroz y se le devuelve al MEIC.

 

Finalmente, pretende regular a Conarroz de la siguiente forma:

 

-           Convertir a Conarroz en una institución estatal con responsabilidad pública.

-           Se autoriza la importación libre de aranceles en el caso de ser menor la producción que la demanda de consumo nacional, y por una cantidad equivalente a la faltante.

-           Someter a la Junta Directiva y al director ejecutivo de Conarroz a la Ley de enriquecimiento ilícito de los servidores públicos [Lo correcto es hablar de Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública].

-           Reiterar el papel de fiscalizadora a la Contraloría General de la República.

-           Regular el exceso de precios al consumidor”.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

Al analizar la ley vigente con la que se propone, no cabe duda de que estamos en presencia de un cambio de concepción, un giro, si se quiere, de 180 grados, entre lo que está vigente y lo que se persigue con el proyecto de ley. Este aspecto, es de exclusivo de resorte del legislativo, por lo que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de política legislativa, aspecto sobre el cual no es dable opinar. No obstante, sí queremos llamar la atención sobre algunos asuntos de naturaleza jurídica con la finalidad de mejorar el proyecto y ampliar el panorama de los legisladores en el tema que nos ocupa.

 

Sobre esta materia, en la opinión jurídica O.J.-096-2003 de 24 de junio del 2003, expresamos lo siguiente:

 

“Como usted bien lo afirma en la exposición de motivos del proyecto de ley, el asunto que nos ocupa ha generado bastante polémica. No en vano, la Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica O.J.-026-2002 de 8 de marzo del 2002, emitió un pronunciamiento sobre el proyecto de creación de la Corporación Arrocera Nacional, tesitura que fue avalada por la Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 4448-02. Posteriormente, la Asociación de Consumidores Libres planteó una acción de inconstitucionalidad en contra de buena parte de los artículos de la Ley n.° 8285, la cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 02-013072-0007-CO, sobre la cual el Órgano Asesor rindió a la Sala Constitucional un informe donde solicita se declare sin lugar la citada acción. En vista de que los argumentos centrales sobre el tema, en buena medida, fueron expresados en ese informe, resulta necesario transcribir algunos de ellos antes de referirnos a la norma en forma puntual. Sobre el particular, expresamos lo siguiente:

"El Órgano Asesor considera que los vicios de inconstitucionalidad alegados por el accionante no tienen fundamento. De acuerdo con nuestro punto de vista, existe un error conceptual al señalar que el modelo económico que consagró el Constituyente sólo es compatible con una economía de mercado estricto sensu. De acuerdo con su postura, si una política legislativa o económica no se ajusta al principio de libre competencia, a las leyes de la oferta y la demanda, tal política deviene en inconstitucional. Empero, la realidad de las cosas –tanto la visión del Constituyente como de la Sala Constitucional- es muy distinta, ya que la Carta Fundamental es sumamente abierta, al extremo de que permite diversas variables –economía social de mercado, en la terminología de la Escuela de Friburgo, economía de mercado estricto sensu y una economía mixta-, siempre y cuando se respeten los contenidos esenciales de las libertades económicas, su núcleo duro, y no se vulneren otros valores, principios y normas constitucionales. Sobre el particular, en el dictamen C- 345-2001 de 13 de diciembre del 2001, expresamos lo siguiente:

‘A la luz de los valores, principios y normas constitucionales, podemos afirmar que nuestra Constitución Política optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente abierto que admite diversas variables, tales como: una economía estrictamente de mercado, una economía social de mercado (1) o una economía mixta (2). Si no fuera así, no podría subsistir el Estado democrático ni el pluralismo político, elementos esenciales de nuestro sistema político-jurídico.

Esta forma de concebir el modelo económico en nuestra Carta Fundamental ha permitido que, en el pasado y en el presente, los diversos actores políticos hayan podido optar por algunas de esas variables, desarrollando una política económica en armonía con sus postulados ideológicos y programáticos, lo que está acorde con una sociedad pluralista y democrática.

Esta postura ha sido reconocida tanto por los tribunales nacionales y extranjeros (3), así como por nuestra doctrina y la externa.

‘Después de algunos años de discusión, primero en los Estados Unidos ( con motivo de las grandes innovaciones en el sistema económico que introdujo New Deal y que fueron muchas veces acusadas de anticonstitucionales, y después en Alemania ( con ocasión de la pretendía constitucionalización de la ‘economía social de mercado’ como único sistema compatible con la Ley Fundamental de Bonn), la conclusión a la que parece se llega por se hoy por unos y otros es la que la Constitución es neutra en materia de orden económico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador con el solo límite de observar los preceptos constitucionales. Esta conclusión, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional alemán,, es la misma que impera hoy en los Estados Unidos, por obra, sobre todo, de la jurisprudencia abrumadora en los años 20 y 30 por jueces como Brandeis, Holmes, Frankfurter. Hasta el punto es así que uno de los mejores estudios sobre este problema, tras analizar 150 años de jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitución norteamericana (estudio hecho curiosamente por un alemán), concluye afirmando; lo que se llama ‘Constitución económica’ no existe; la determinación del contenido económico de la Constitución es algo que está entregado a los órganos responsables políticamente ( Parlamento y Gobierno), en cada momento, salvo en sus límites extemos’(4).

En nuestro país, las actas números 128, 129, 130 y 131 del tomo III de la Asamblea Nacional Constituyente, así como la no-aprobación de las reformas parciales a la Constitución Política, las cuales se tramitaron bajo los expedientes legislativos números 10.999 y 11375, reafirman la tesis de que la Carta Fundamental es lo suficientemente amplia en relación con el modelo económico adoptado. Como bien lo afirmó Don Eduardo Ortiz Ortiz, en una Constitución democrática, solo es posible la ideología del consenso.

‘Sólo cabe en una Constitución auténticamente democrática la ideología del consenso, porque une a todos los costarricense en lugar de dividirlos en facciones o partidos políticos. Esa ideología se hace de las coincidencias fundamentales, a nivel nacional, sobre la organización del poder público, la cantidad y la calidad de las libertades individuales y grupos, y sobre el tipo de sociedad deseada…

…La otra es la ideología de confrontación, que expresa las divergencias fundamentales sobre esos mismos temas y que explica y justifica la pluralidad de partidos. La sede de esa ideología es el programa de cada gobierno y se expresa normalmente no en la Constitución, sino en la ley ordinaria y en la administración común, necesariamente inestables y cambiantes al hilo de la alternancia de partidos, y aun de tendencias de un solo partido, en el gobierno. La Constitución democrática lo toma en cuenta y construye el sistema que permite la circulación de todas las ideologías partidarias, sin incorporarlas a la suya ni a su texto. Una ideología partidista puede constitucionalizarse, en virtud de una mayoría pasajera, pero su vida constitucional será también pasajera y representará un elemento de peligro, cuando no de desprestigio, en contra de la Constitución, que así tendrá la antidemocrática fisonomía de solar de un solo partido’ (5).

Sobre el modelo económico que adoptó el Constituyente, la Sala Constitucional, en los votos número 550-95, 3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:

‘- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que han venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que ‘el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’ (550-95).

‘En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad’ (3120-95).

‘La Libertad de Empresa: Esta libertad contenida en el artículo 46 en relación con el 28, ambos de la Constitución Política, garantiza a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando ésta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. En la medida que la Carta Política consagra esta libertad como derecho constitucional, ello significa que se quiere evitar una política intervencionista por parte del Estado que termine por suprimir aquel derecho. Ello no quiere decir que el Estado no esté facultado para controlar aquella actividad, preservando lógicamente un ámbito suficiente de libertad comercial entre los particulares o de estos con el Estado. En una democracia como la costarricense, en la que se adoptó una economía de mercado, el Estado debe hacer uso de una buena planificación, para inducir a que determinados individuos desarrollen una actividad económica que considere beneficiosa y conveniente para el desarrollo del país. Sin embargo, una orientación creciente en la política económica del Estado, ha ido produciendo paulatinamente limitaciones a la libertad de comercio, justificadas en el interés social de evitar ciertos peligros en detrimento de la misma sociedad’ (311-97)

Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:

‘En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del "laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad’ (6776-94).

‘V.- Lo expuesto deja ver que el problema radica en los aspectos relacionados con el contenido de la ley, en los cuales se cree encontrar una transgresión de los límites materiales impuestos, fundamentalmente, por los artículos 1, 11, 28, 46 y 56 de la Constitución Política y los principios derivados tanto de dichas normas como del "orden jurídico de libertad" que orienta nuestra Carta Fundamental. El primero de tales límites con el cual ha de confrontarse la ley discutida, es el artículo 28 Constitucional que permite al legislador incursionar únicamente en la regulación de las acciones privadas que puedan dañar la moral, el orden público o los derechos de terceros. Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un (sic) economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso -como en la mayaría (sic) de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

V.- Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país’ (655-97).

Por último, la Sala Constitucional ha establecido, en su jurisprudencia, que Costa Rica es un Estado social de Derecho. En efecto, en el voto número 5058-93 señaló:

‘V).- Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención -cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Artículo 50), sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad’.

La Sala Constitucional reconoce que el Constituyente de 1949 optó por una economía de mercado. A la parte de ésta, concluye que la Carta Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas nuevas).

Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones y posiciones reduccionistas. Cuando el alto Tribunal habla de un "modelo de economía social de mercado" no se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica por medio de la creación de empresas públicas.

Ahora bien, es importante señalar que el "modelo de libertades económicas" subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria.

Con base en lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala Constitucional, el concepto de economía de mercado o " modelo social de mercado", admite que las diversas fuerzas políticas opten por las variables que son compatibles con él, ya sea por una economía social de mercado, en su acepción estricta, o por una economía mixta o interventora, como ocurrió en la década de los setenta en nuestro país. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se asienta dentro de los postulados de las sociedades democráticas, en las que las posibilidades de rectificar y discrepar constituyen elementos claves, necesarios e indispensables para su existencia.

En nuestro medio, la actividad del Estado en la economía ha sido ambivalente. A partir de las transformaciones políticas, económicas y jurídicas de los años cuarenta, el Estado costarricense asumió un papel protagónico en la cuestión social y económica. Este proceso alcanza su mayor esplendor en la década de los setenta, en la que se acuña el concepto del Estado-empresario. En estos años, la intervención del Estado en la economía fue muy amplia. Una expresión de esta concepción del Estado la constituyó la Ley número 5665, "Ley de Protección al Consumidor" y su reglamento, que le conferían al Ministerio de Economía y Comercio la facultad de fijar precios oficiales a los bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacionales, así como para procurar un adecuado abastecimiento y distribución. Para ello, el Ministerio contaba con importantes atribuciones: fijar, modificar y controlar los porcentajes de utilidad sobre la producción y comercialización de los bienes y servicios y fijar, modificar y controlar los precios máximos para los bienes y servicios.

De conformidad con el artículo 3 de la citada ley, el Ministerio podía regular los precios en varias etapas de producción, importación, distribución y exportación, en forma genérica, sin que tal determinación pudiera ser discriminatoria. Los porcentajes que fijaba ese órgano debían ser tales que contribuyeran, efectivamente, a la estabilidad de precios y permitieran obtener un porcentaje de utilidad global razonable. Todo esto se tenía que hacer tomando en cuenta las características del producto y la amplitud del mercado nacional.

En el artículo 4 se le otorgaban importantes facultades al Ministerio, entre ellas: el requerir información a las personas involucradas en el proceso económico para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, el adoptar medidas que procuraran el adecuado abastecimiento del consumo nacional, el decomisar bienes que se vendían a precios superiores o con márgenes de utilidad mayor a los establecidos, o aquellos bienes eran objeto de acaparamiento o especulación, con ocultamiento o sin él, con la expectativa de obtener o provocar alzas en los precios.

Otras facultades importantes del Ministerio eran las de permitir, temporalmente, la libre importación y conceder permisos de importación en condiciones especiales, cuando, por cualquier causa, se producía o se preveía una interrupción, paralización o disminución de la capacidad productiva existente o del abastecimiento de los bienes necesarios para la producción o el consumo nacionales, debidamente comprobados, sin que estas medidas fueran discriminatorias. Además, poseía la facultad de prohibir las exportaciones, establecer cuotas u otros regímenes especiales de exportación, cuando, a juicio del Ministerio había una situación real o probable de escasez en el mercado nacional. Tenía también la facultad de controlar y evitar prácticas restrictivas de la actividad comercial, comercio desleal, así como prácticas monopolísticas de mercado. Aquel empresario que no se ajustaba, en su actividad económica, a los precios fijados por el Ministerio, se hacia acreedor a los delitos económicos establecidos en la cita ley de "Protección del Consumidor".

Es importante señalar, que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución n.° 72 de 10 de setiembre de 1981, dispuso que, en la fijación de precios, debía aplicarse el principio de igualdad y consideró que la facultad de la Administración Pública, para fijarlos, era acorde con la Constitución, ya que la libertad de comercio estaba sometida a ciertas restricciones. Igual situación ocurrió con la resolución de la Corte Plena del 27 de noviembre de 1980, que actuando como Juez Constitucional, indicó:

‘La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a su interés. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general’.

En otro voto, la Corte Plena, sesión del 6 de mayo de 1974, indicó que la fijación de precios, por parte de la Administración, tenía límites:

‘…Que la fijación de precios, cuando es ruinosa o deficitaria, puede acarrear como ilegítimo resultado el de poner una empresa en condiciones que le impiden realizar sus actividades, lo cual se traduciría a la vez en un grave menoscabo a la libertad de industria y comercio que garantiza el artículo 46 de la Constitución Política…’

La promulgación de la Ley n.° 7472 se asienta en una corriente de pensamiento que da una preeminencia al mercado como instrumento eficaz y eficiente en la asignación de los recursos, frente a la intervención del Estado en la economía, la cual es considerada como un obstáculo para lograr economías sanas y prósperas. En vista de lo anterior, se opta por una actividad administrativa, ya no fundada exclusivamente en la técnica de la regulación de los precios por decisión administrativa, sino más bien en una basada en el libre mercado, promoviendo y garantizando la competencia.

Así las cosas, la nueva concepción que está presente en la Ley n. ° 7472 es muy diferente a la que se daba en la " Ley de Protección del Consumidor". Basta con leer el artículo 5 que establece que la Administración Pública sólo puede regular los precios de los bienes y servicios en situaciones de excepción, de forma temporal, debiendo, en tal supuesto, fundar y motivar apropiadamente esa medida. Lo anterior significa que los precios de los bienes y servicios lo va a determinar el mercado y que, desde la óptica del legislador, la libre competencia es la mejor manera de garantizarle al consumidor sus derechos (artículo 46 de la Constitución Política). Tal y como se indica en el dictamen que se reconsidera, la Exposición de Motivos del expediente legislativo confirma esta postura al señalar:

‘En consecuencia, esa visión de creer que al consumidor se le protege, principalmente, a través de una política de control de precios, y de relegar su tutela a los órganos de represión (inspectores de precios) para que revisen precios en los establecimientos comerciales, levanten actas y formulen denuncias a los tribunales, creemos que no sólo es una forma muy pobre de proteger al consumidor, sino que no es la más eficaz." (...) "El control de los precios (ya sea mediante mecanismos de fijación o del establecimiento de márgenes de comercialización), se justificaría conservarlo, cuando no exista libre competencia, es decir, cuando la participación en el mercado de competidores no exista o sea limitada. En estos casos, el consumidor resulta perjudicado, porque no tiene libertad de escogencia entre unos bienes o servicios y otros, sino que está a merced de uno o pocos oferentes. De lo expresado se desprende, que la promoción de la libre competencia se constituye en el eje fundamental para el consumidor.’ (El subrayado no es del original).

 Con base en las anteriores consideraciones, esta Procuraduría General de la República rechaza el argumento de que en el dictamen que se reconsidera se haya asumido una posición ideológica más que jurídica. Lo que se expresa en él, es una nueva tendencia del legislador de optar, en materia de regulación de precios, por una técnica más acorde con una economía social de mercado, lo cual es plenamente compatible con el modelo económico que está en la Carta Fundamental; así como también lo fue en el pasado la técnica de control de precios que utilizó el Estado, que estaba más cercana a una economía mixta o interventora de la economía.’

El segundo error conceptual en que incurre el accionante, es que parte de la premisa de que sólo a través de una economía de mercado estricto sensu, que garantice en forma incondicional el principio de libre competencia y las leyes de la oferta, y le imponga al Estado una abstención casi absoluta en el ámbito social y económico, se pueden garantizar los derechos del consumidor. Este modo de plantear las cosas, soslaya el hecho de que a través de la iniciativa pública en la economía, sobre todo mediante la creación de entes públicos, limitaciones a las importaciones y exportaciones por razones de orden público, fijación de precios oficiales, etc., también se pueden garantizar eficazmente esos derechos. Incluso, su predisposición por una de las alternativas entre varias que permite el modelo económico consagrado en la Carta Fundamental, lo lleva a expresar que la fijación de precios, otrora técnica de defensa del consumidor, sólo es constitucionalmente admisible, en nuestros días, cuando se trata de una medida excepcional y de carácter temporal. Como se verá más adelante, esta postura no es conforme con el Derecho de la Constitución.

El tercer yerro que debemos evitar en este análisis, es creer que el principio de libre competencia y, por consiguiente, las leyes de la oferta y la demanda, el principio de acceso al mercado y todos los componentes esenciales de una economía de mercado estricto sensu, se encuentran constitucionalizados. En nuestro medio, tal y como lo veremos más adelante, lo que están constitucionalizadas son las libertades económicas, dentro de las cuales está la libertad de empresa o de comercio, cuyo contenido esencial es muy limitado, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Incluso, éste, en el voto n.° 4448-02, opinión consultiva, refiriéndose al proyecto de ley que dio origen a la creación de la Corporación Arrocera, señaló que los controles a la actividad arrocera y límites a la competencia no suprimen la libertad de empresa.

No cabe la menor duda, que el numeral 46 constitucional garantiza los derechos de los consumidores. No sólo así se desprende de este precepto, sino de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, quien al amparo de esta normativa ha comenzado a perfilar una serie de principios en relación con los derechos del consumidor o el usuario. En efecto, el Tribunal Constitucional, en la resolución n.° 4463-96, empieza a elaborar un nuevo principio: in dubio pro consumptore, al afirmar lo siguiente:

‘En efecto, el Estado, por mandato del artículo 50 constitucional, debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. También la adhesión de nuestro sistema jurídico al principio cristiano de justicia social (artículo 74 idem) hace que el sistema político y social costarricense, pueda definirse como un Estado de Derecho. La Sala en las sentencia números 1441-92 de las 13:45 horas del 2 de junio de l992, 2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de l993, 0490-94 de las 16:15 horas del 25 de enero de l994, entre otras, sostuvo que principios de orden público social justifican el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. Y se agregó textualmente en la primera de ellas que se cita lo siguiente: ‘...es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por los expresados, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia.’ (Las negritas no corresponden al original)’.

    Sobre el numeral 37 de la Ley 8285, el cual también fue tachado de inconstitucionalidad por el accionante, nuestra oposición a ello está basada en los siguientes argumentos:

‘No corresponde a la realidad, la afirmación de que el Poder Ejecutivo no puede fijar precios oficiales, excepto cuando se trata de situaciones excepcionales y temporales. Tal y como se explicó atrás, esta postura no es seguida por el Tribunal Constitucional en nuestro medio, ya que ha admitido la constitucionalidad de esta intervención del Estado en la economía. Más aún, en una reciente resolución, el voto n.° 6385-2002, expresó lo siguiente:

‘De esta suerte, bien puede afirmarse como tesis de principio que la intervención del Estado en la economía, a través de la fijación de precios y de los porcentajes de utilidades en los bienes y servicios está justificada en razón de que se trata de regulaciones de protección de los diversos sectores que participan en la economía, sea al productor, al intermediario o al consumidor, dependiendo de las circunstancias especiales que motivan la intervención, a fin de asegurar el orden público y social del país. En este sentido, debe tenerse en cuenta la especial conformación del Estado costarricense, que se define como un Estado Social de Derecho, en virtud de lo cual se deriva la facultad del Estado de desplegar una serie de limitaciones a los derechos fundamentales en atención al mayor beneficio de la colectividad, a fin de garantizar el orden público, la moral social, los derechos de terceros ( artículo 28 constitucional) y la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, en tanto orden público se entiende como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado, como se indicó en la sentencia 0550-95…’ (Véanse además las siguientes resoluciones: 1441-92, 2757-93, 6157-94, 5587-94, 550-95, 3016-95, 3120-95, 3121-95, 4285-95, 565-99 y 5548-01)"

    Con base en los anteriores argumentos, el proyecto de ley consultado se ajusta a los parámetros de constitucionalidad que ha definido el Tribunal Constitucional; además, no presenta problemas de técnica legislativa”.

 

Tal y como lo expresamos recientemente en la opinión jurídica O.J.-095-2006 de 10 de julio del 2006, las acciones de inconstitucionalidad de la Asociación  de Consumidores Libres, la cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 02-013072-0007-CO, y de la empresa Hortifruti S.A., la cual se tramita bajo el expediente n.° 03-11943-0007-CO, aún están pendientes de resolución en la Sala Constitucional.

 

Establecido lo anterior, queremos llamar la atención sobre algunos problemas de técnica legislativa que están en la legislación vigente, Ley n.° 8285 de 14 de junio del 2002, Ley de Creación de la Corporación Arrocera, y otras que se introducen. En primer lugar, en los numerales 12 y 20 se habla de mayoría simple cuando lo más correcto es hablar de mayoría absoluta, tal y como lo hace el numeral 54 de la Ley General de Administración Pública, con lo que se unifica el régimen jurídico aplicable a los órganos colegiados y se evitan problemas a la hora de la interpretación y aplicación de la ley.

 

Por otra parte, en el inciso e) que se adiciona al artículo 18 se habla de Ley de enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, cuando lo correcto es Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004.

 

Por último, en el numeral 20, inciso d), se habla que corresponde a la Junta Directiva nombrar y remover libremente al auditor interno, cuando esta materia fue derogada tácitamente con la entrada en vigencia de la Ley n.°  8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno, que dispone, en su numeral 31, que los nombramientos de los auditores internos son por tiempo indefinido y que la conclusión de la relación de servicio por justa causa, se debe realizar conforme con el numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual señala lo siguiente:

 

“ARTICULO 15.- GARANTIA DE INAMOVILIDAD

El auditor y el subauditor de los entes u órganos de la Hacienda Pública son inamovibles. Sólo podrán ser suspendidos o destituidos de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República.

La inobservancia del régimen de inamovilidad establecido en esta norma será sancionada con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine la Contraloría General de la República. Igualmente los funcionarios que hayan incurrido en ella serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, la cual podrá ser declarada por la Contraloría General de la República directamente, de conformidad con el artículo 28 de esta Ley. En este caso, el funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su reinstalación, como si la remoción no hubiera tenido lugar”.

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El proyecto de ley presenta algunos pocos problemas de técnica legislativa, mas no de constitucionalidad; su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

De usted con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc