C-378-2006

21 de setiembre de 2006

Señora

Magali Araya Calvo

Secretaria a.í.

Concejo Municipal

Municipalidad de Pococí

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su nota de fecha 25 de julio del 2006, en donde nos comunica la solicitud de criterio jurídico formulado por el Concejo Municipal de Pococí.

I.                   Planteamiento de la consulta:

Se nos indica que en Sesión Ordinaria N° 44, celebrada el 7 de julio del 2006, el Concejo Municipal adoptó un acuerdo para que se evacue la siguiente consulta:

“¿Cuándo se emite y se entrega el certificado de una patente comercial a los administrados, permitiéndoles el ejercicio de una actividad que no puede desarrollarse en el local destinado para ello (por así establecerlo el ordenamiento jurídico), sin que se haya emitido acto administrativo alguno (resolución) que sustente la emisión y entrega del certificado, ha de considerarse que los administrados adquirieron o no un derecho subjetivo (sic).  Es decir, estamos en tal caso con la entrega del certificado en presencia de un acto administrativo.  Si así fuera, puede considerarse que dicho acto adolece de una nulidad evidente y manifiesta o si más bien se trata de un acto inexistente, incapaz de producir derechos subjetivos a favor de los administrados, pese a la inversión realizada en sus negocios?”

Se menciona que se adjuntan los acuerdos relacionados con el tema y las opiniones jurídicas de los asesores legales de la Municipalidad.

II.                Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta.

Existe abundante jurisprudencia administrativa (dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999) que precisa los alcances de nuestra competencia consultiva, así como sus límites, atendiendo al necesario cumplimiento del principio de legalidad que rige a la Administración Pública (artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública).  Por su relación con el presente asunto, nos permitimos transcribir un reciente criterio en torno a la imposibilidad de que este Órgano Asesor emita criterio en tratándose de asuntos “concretos”, es decir en donde se identifica al administrado que vería su situación particular afectada o beneficiada con la interpretación jurídica que emane de la Procuraduría:

“La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), prescribe una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser revisados previo a ejercer la competencia consultiva de este órgano asesor.

            Visto el presente asunto, conviene recordar el inciso b) del artículo 3 de la citada Ley Orgánica, el cual dice así:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

Se desprende del numeral recién transcrito, que las consultas deben referir cuestiones jurídicas genéricas, de ahí que no está facultada la Procuraduría General para conocer de asuntos concretos, especialmente en virtud del carácter vinculante de sus dictámenes.  De ahí que, en tratándose de consultas que refieren casos concretos, este órgano asesor ha puesto de manifiesto su imposibilidad de emitir el criterio requerido, por considerar que hacerlo implicaría exceder sus competencias legales.

En este sentido, mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005 manifestamos lo siguiente:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “ estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “ Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005)”  (Dictamen C-283-2006 de 11 de julio del 2006)

            Las anteriores precisiones son de recibo para el caso consultado, en virtud de los siguientes razonamientos.  Si atendemos a la literalidad del acta correspondiente a la Sesión Ordinaria N° 44 del 7 de julio, encontramos que en su Artículo IV, Acuerdo N° 261, inciso 01 dispone:

“INCISO N° 01.  Se conoce informe de Comisión Suscrito (sic) por los Regidores Iván Angulo, Víctor Chacón y Gerardo Rojas dice (sic):

Quienes suscribimos en nuestra condición de integrantes de la Comisión de Asuntos Jurídicos de esta entidad, atentos manifestamos:

El Honorable Concejo Municipal de Pococí, encomendó a esta Comisión el análisis del informe presentado por el Órgano Director del Procedimiento relacionado con el otorgamiento de la Patente de Casino en un local del Centro Comercial Nuevo Guápiles, a nombre del señor Chan Tai Win.

Esta Comisión contó con la ayuda del señor Presidente Municipal, Rosbill Arguello Badilla y del Lic. Elías Baltodano Gómez, Abogado de Servicios Jurídicos Internos de esta entidad en el análisis de la siguiente documentación:

1-)  Expediente administrativo levantado al efecto por el Órgano Director del Procedimiento, mismo que consta de treinta folios incluyendo los tres folios que tiene el informe final, folios de los cuales únicamente veintisiete se encuentran numerados.

2-)   Informe Jurídico (12 Folios) del Lic. Eduardo Acuña Castro, Asesor Legal de la Municipalidad, en el cual expone su criterio en torno al referido informe del Órgano Director y en general en torno a los hechos acaecidos en el otorgamiento de la patente en mención.

Estudiada y analizada que fue la documentación referida, la Comisión de Jurídicos concluye:

Primero:  El Órgano Director del Procedimiento se apartó de lo que le fue encomendado por el Concejo Municipal y mezcló lo relacionado con la patente con las eventuales responsabilidades del funcionario que otorgó dicha patente.

Segundo:  Por otro lado el Departamento de Servicios Jurídicos emitió un criterio (IJ011-MAR-2006) al igual que el Lic. Eduardo Acuña Castro, Asesor Legal Municipal, en cual (sic) exponen sus puntos vistas (sic), los cuales de paso no coinciden en torno a si la patente padece de nulidad absoluta (Servicios Jurídicos Internos) o si por el contrario dicha patente no nació a la vida jurídica (es inexistente como lo sostiene el licenciado Acuña).

En razón de lo anterior, esta Comisión recomienda al Honorable Concejo:

R1:  Se acuerde no aprobar el Informe del Órgano Director del Procedimiento.

R2:  Se acuerde consultar a la Procuraduría General de la República si en casos como el presente debe entenderse si la patente es nula o inexistente.

R3:  Se acuerde que mientras no exista Reglamento sobre el tema, las patentes comerciales que apruebe el Departamento de Administración Tributaria sean refrendadas por el Concejo Municipal.

R4:  Se acuerde ordenar a los órganos competentes municipales, la elaboración de un Reglamento que regule el otorgamiento de patentes comerciales.

Por Unanimidad, SE ACUERDA:   Aprobar el informe de Comisión y Pasarlo a la Procuraduría General de la República.”

            Podemos destacar varios aspectos de la anterior transcripción:

1.         Es evidente que el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal está directamente referido con el caso de la patente comercial para casino que se menciona, y ello no sólo en el aparte transcrito, sino también en toda la demás documentación que nos fuera remitida con su consulta.    Pero lo que más nos llama la atención es que el texto de la consulta que se nos formula no está contenido en la acta correspondiente a la Sesión Ordinaria N° 44, de donde no puede determinar esta Procuraduría General quién adoptó, en realidad, aquella consulta, misma que fuera oportunamente transcrita al inicio de este estudio.

2.                  En igual sentido, los dos informes jurídicos que se acompañan hacen referencia al caso de la patente para casino ya identificada.  En otras palabras, no versan sobre una opinión, en genérico, sobre la viabilidad de otorgar este tipo de licencias comerciales y los procedimientos a seguir en caso de que se tenga cuestionamiento sobre la validez de tales actos administrativos.  Es claro para este Órgano Asesor que tanto el informe jurídico No IJ011-MAR-2006 (conocido en la Sesión Ordinaria N° 20 del 3 de abril del año en curso), como el remitido por el Lic. Eduardo Acuña Castro (fechado 29 de junio del 2006), realizan una interpretación jurídica en función del caso de la patente para operar el negocio “Casino Atlantic City”, ubicado en el Centro Comercial Nuevo Guápiles.   No está de más mencionar que, igualmente producto de nuestra jurisprudencia administrativa, tal tipo de documento no satisface el requisito contenido en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, pues el estudio jurídico que debe remitirse a nuestro conocimiento debe ser, también, un criterio genérico, es decir, en el que se haga una apreciación de orden jurídico sobre un tema (como podría ser el caso del otorgamiento de patentes comerciales), pero no una conclusión sobre lo que se debe hacer o no hacer para restar la eficacia jurídica a una determinada licencia comercial ya otorgada (como sucede en ambos informes que se insertan dentro de la documentación remitida)

3.                  Tampoco, por la vía consultiva, nos está dado resolver diferendos o posiciones contradictorias que adopten los órganos consultivos, municipales en este caso.  Se pudo constatar que, en el presente caso, se designó un órgano director de procedimiento para tramitar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la patente comercial de casino.  Sin embargo, al momento de analizarse el informe final de dicho órgano, se conoce de la opinión de otro asesor legal, que recomienda una vía de acción completamente diferente a la iniciada con el nombramiento del órgano director.   Por ello, en el fondo, es fácil advertir que la consulta que se nos formula, en último caso, busca que se zanje la diferencia aquí advertida.

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            Evidenciados los incumplimientos en punto a requisitos de admisibilidad, se impone el rechazo a trámite de la consulta formulada por el Concejo Municipal.  Sin embargo, a modo de colaboración con esa Corporación, nos permitimos advertir que existe una abundante cantidad de dictámenes en los que se ha conocido sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de actos similares a la patente comercial que aquí ha sido mencionado.   Recomendamos enfáticamente la lectura de los mismos, pues de ellos podrá derivar el Concejo una idea clara sobre la forma en que se tramitan esos procedimientos (siendo de vital importancia la necesaria existencia de un acuerdo del Concejo en que quede claramente evidenciadas las razones jurídicas por las que se estima que el acto administrativo adolece de un vicio de la gravedad que regula el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública; el nombramiento conforme a Derecho del órgano director del procedimiento –guardando especial cuidado en lo que atañe a las restricciones que se imponen a los órganos colegiados como ese Concejo- y el otorgamiento de las garantías al administrado a quien se le confirió la patente para que ejerza su derecho de defensa conforme a las prescripciones de la Ley General ya indicada), el momento en que se solicita el criterio jurídico de la Procuraduría General de la República (una vez finalizada la instrucción del procedimiento y antes de la emisión del acto final), así como la necesaria remisión del expediente en el que se realizaron tales actuaciones, sobre el que realizamos una verificación en punto al cumplimiento del principio constitucional del debido proceso, caso excepcional en el que sí nos pronunciamos sobre un caso concreto.

III.             Conclusión.

En virtud de que se incumplen requisitos de admisibilidad predicables de las consultas que se formulan a esta Procuraduría General (identificación de caso particular, dictámenes jurídicos no genéricos y contradictorios, falta de claridad de si el jerarca adoptó o no la consulta que se nos realiza), se rechaza el trámite correspondiente a la gestión formulada por la Municipalidad de Pococí.

Sin otro particular,

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

IVR/mvc