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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 398
 
  Dictamen : 398 del 06/10/2006   

C-398-2006


06 de octubre 2006


 


 


 


Licenciado


Walter Zavala Ortega


Director General


Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET)


S. D.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº Lacomet-429-2006 del 04 de setiembre último -recibido el 06 del mismo mes y año-, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen C-232-2006 de 06 de junio del año en curso, en lo que concierne al caso específico de los funcionarios destacados en LACOMET.


 


El fundamento de la solicitud reside esencialmente en que las competencias y funciones que tenían los servidores destacados en la otrora ONNUM, son básicamente las mismas que ahora desempeñan en forma especializada quienes laboran en LACOMET, evidenciándose así la intención del legislador en mantener a aquéllos funcionarios dentro del nuevo órgano del Estado, acorde con lo dispuesto en el transitorio V de la ley Nº 8279. Aunado a ello esgrimen que dado que la ley de cita no derogó expresamente la Nº 6256 - mediante la cual se les reconoció a los funcionarios destacados en la ONNUM el plus salarial compensatorio por la prohibición del libre ejercicio de sus profesiones-,  dicho rubro debe mantenérseles y aplicarse por igual a quienes laboran en LACOMET.  


 


Y como petición subsidiaria, en caso de que no proceda la reconsideración solicitada, pide a la Procuraduría General emitir criterio sobre lo siguiente:


 


1)                 “A los antiguos trabajadores de ONNUM, que actualmente laboran en LACOMET, previo a la promulgación de la Ley N° 8279 se les debe retirar el pago del plus salarial, previo procedimiento de lesividad, tutelado en la LGAP. Debe el MEIC “patrono anterior de los funcionarios de la ONNUM”, cancelar el pago correspondiente a prestaciones legales?


2)                 Bajo qué criterios debe darse la recontratación de los servidores que decidan continuar laborando en el LACOMET?


3)                 En caso de que proceda el pago de las prestaciones laborales, bajo qué términos se contabilizarían las anualidades a futuro?”


 


Pretendiendo cumplir con lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente gestión se acompaña del oficio DI-AL-045-2006 de la Asesoría Jurídica de LACOMET.


 


I.- Antecedentes.


 


El criterio técnico-jurídico sobre el que recae la solicitud de reconsideración fue emitido en atención a la consulta hecha por el (Oficio DM-043-2006 del 30 de enero de 2006), en torno a la “procedencia del pago de la compensación por prohibición a los funcionarios de la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa (DIGEPYME), de la antigua Área de Fomento Industrial del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, así como a los funcionarios del Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), antigua Oficina Nacional de Normas y Unidades – ONNUM -, órgano de máxima desconcentración adscrito al MEIC (...) que ingresaron a laborar a las dependencias supra cita, posterior a la entrada en vigencia de las leyes 8262 y 8279.


 


Mediante el dictamen C-232-2006 de 6 de junio de 2006, se atendió la gestión consultiva aludida, y al respecto, en lo que interesa, se concluyó lo siguiente:


1.                 La libertad al ejercicio profesional constituye un derecho fundamental, y como tal, sólo puede ser limitado o regulado mediante normas expresas de rango legal o constitucional, cuando en tutela del interés público, dicha incompatibilidad resulte útil, necesaria, oportuna y razonable.


 


2.                 El régimen de los derechos fundamentales se caracteriza no sólo por el principio de reserva legal comentado, sino también por el principio “pro libertatis”, que determina que toda norma jurídica debe ser interpretada de forma que favorezca a la libertad.


 


3.                 La compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio de la profesión, procede únicamente ante norma expresa de rango legal, o sentencia judicial, que así lo establezca a favor de determinados funcionarios.


 


4.                 La prohibición impuesta mediante la ley 6256 del 28 de abril de 1978 específicamente a los funcionarios de la antigua ONNUM, quedó insubsistente cuando entró a regir la Ley del Sistema Nacional para la Calidad ( 8279), y conjuntamente se derogó la normativa por la que había sido creada dicha oficina (artículo 10 ley 5292); quedando por consiguiente desligados de aquella incompatibilidad, los exfuncionarios de la ONNUM que se trasladaron a prestar sus servicios en LACOMET.


 


5.                 No existe ninguna disposición legal que, tras la promulgación de la ley 8279, le haya impuesto prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios del LACOMET por esa sola condición, como tampoco existe otra disposición de igual rango normativo o sentencia judicial que, por ese mismo concepto, les haya reconocido algún tipo de compensación económica.


 


6.                 Si bien por ley 6831 los funcionarios que se encontraban destacados en la entonces Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas quedaron sujetos a la prohibición e indemnización instaurada mediante la ley 5867, al desaparecer ésta con la promulgación de la ley 7152, aquéllos que hasta entonces prestaron ahí sus servicios quedaron al margen de aquella prohibición y de su subsecuente compensación.


 


7.                 Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 8262, no ha sido promulgada ninguna ley en virtud de la cual, los funcionarios destacados en DIGEPYME se encuentren sujetos al régimen de prohibición al ejercicio profesional y mucho menos, se les ha reconocido compensación alguna por ese mismo concepto.


 


8.                 En los casos de los exservidores tanto de la antigua Área de Fomento Industrial, como de la Oficina Nacional de Normas y Unidades (ONNUM), los derechos adquiridos en materia de compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, se constriñe al pago que ya engrosaba su patrimonio a la entrada en vigencia de las leyes Nºs  7152 y 8279, respectivamente.


 


9.                 De haberse concretado, por el concepto expuesto, algún pago a los servidores de LACOMET o DIGEPYME, en condiciones de tiempo diversas a las explicadas, deberá la Administración consultante revertirlo a través de los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento jurídico; o sea, a través del proceso de lesividad (arts. 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), o bien por el proceso de anulación administrativa previsto, de forma excepcional, por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública. Sobra decir que es de resorte exclusivo de la Administración activa determinar cuál de esos procedimientos es el  aplicable en estos casos y en todo caso, el ejercicio de esa potestad de autotutela queda inexorablemente sujeta al plazo cuatrienal de caducidad previsto por los numerales 35.1 de la citada Ley Reguladora y 173, inciso 5 de la Ley General.


 


Pretende ahora el Director General del Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), en primer término, una reconsideración de aquél criterio, en los términos referidos al inicio de este dictamen, o bien la tramitación de una nueva consulta sobre otros aspectos relacionados con aquel criterio.


 


Lamentablemente, por las razones que seguidamente expondremos, este Órgano Superior Consultivo se encuentra imposibilitado de dar curso a la gestión de mérito.


 


 


II.- Sobre la legitimación y término para solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes.


El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República ( 6815 op. cit.), prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en el tanto la solicitud de reconsideración (requisito sine qua nom) haya sido requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.


            Ahora bien, en el caso en estudio es claro que la correspondiente gestión no solo fue presentada en forma extemporánea 1, sino que también lo fue por un órgano distinto al que promovió la consulta, todo lo cual nos impide darle el trámite descrito en el artículo 6 de cita. Y por tanto, debemos rechazar la reconsideración requerida.


 


III.- Imposibilidad de admitir el trámite de “revisión oficiosa” o dar curso a la gestión como nueva consulta.


A sabiendas de que este órgano consultivo puede revisar “oficiosamente” sus propios dictámenes, de acuerdo con lo previsto por el numeral 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica, en casos similares al presente, en los que la solicitud de reconsideración resulta improcedente, hemos admitido la posibilidad –por costumbre administrativa- de darles curso, de oficio, o bien, como una nueva consulta, y no propiamente como gestión reconsiderativa; esto en aras de examinar y ponderar el mérito de un posible reconsideración del criterio vertido e incluso colaborar en la solución del problema planteado.


            No obstante, debemos insistir en que, para darle curso en los términos señalados, resulta inexorable que las gestiones de la Administración activa cumplan con los requisitos de admisibilidad enunciados tanto en nuestra Ley Orgánica, como en nuestra jurisprudencia administrativa; los cuales devienen de obligado acatamiento y análisis por nuestra parte en cada consulta que nos es sometida a conocimiento. Y en consecuencia, hemos decantado una clara línea jurisprudencial en cuanto a aquellos casos en que, evidenciándose la falta u omisión de alguno de esos requisitos, nos resulta imposible atender el fondo de la gestión (Dictámenes C-378-2003, C-315-2004 y C-425-2005, entre otros muchos).


            En el presente caso convergen al menos dos situaciones puntuales que nos impiden ejercer nuestra función consultiva, sea por reconsideración oficiosa o como consulta nueva.


 


A.- La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo.


            De acuerdo con el desarrollo que la Procuraduría ha hecho del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (Dictámenes C-263-2005, C-390-2005 y C-393-2005), se deriva que constituyen requisitos de admisibilidad de la consulta que:


ü      El asunto verse sobre la función administrativa


ü      Sea planteada por un órgano administrativo en el ejercicio de su competencia


ü      Ese órgano administrativo debe ser el jerarca del respectivo órgano o entidad consultante.


            En desarrollo del aspecto de la jerarquía, hemos insistido en que por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta, pues por el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría General, es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría.


            En tratándose de la materia asignada a los Ministerios, el jerarca es el Ministro respectivo o en su defecto, el Viceministro quien debe consultar. Se exceptúan, sin embargo, los casos en que por ley se han desconcentrado competencias. Así, el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.


            La competencia que se desconcentra es una competencia para resolver, para decidir sobre una materia determinada por el ordenamiento.


            Interesa determinar, entonces, si la competencia sobre la cual versa la presente consulta, ha sido objeto de desconcentración por parte del legislador a favor de LACOMET.


            Revisadas las disposiciones de la Ley Nº 8279 de 2 de mayo de 2002 –Sistema Nacional de Calidad- y su Reglamento –Decreto ejecutivo Nº 31819 de 30 de abril de 2004-, podemos afirmar que el ámbito competencial (art. 9) que abarca la desconcentración  máxima operada a favor de LACOMET –órgano estructural y organizativamente adscrito al MEIC (art. 8), no comprende la materia propia del régimen de empleo, incluido en ello tanto el régimen retributivo salarial y de incompatibilidades de su personal; que en razón de estar ineludiblemente sujeto al Régimen estatutario o de mérito del Servicio Civil y su regulación conexa, el poder de decidir y de actuar al respecto le corresponde al Ministerio y no a la Dirección General de LACOMET (art. 14).


            Por consiguiente, la Dirección General de LACOMET no puede tenerse como jerarca en orden al tema en consulta, sino el Ministro de Economía, Industria y Comercio. Y por tanto, aquél director carece de legitimación para consultar en este caso, ya sea para tramitar oficiosamente su gestión, y mucho menos para atenderla como nueva consulta.


 


            B.- Criterio de la Asesoría Jurídica respectiva


            Nuestra Ley Orgánica es clara en exigir que todo requerimiento formal del criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General de la República, salvo el caso de las Auditorías Internas, debe acompañarse del criterio legal de la asesoría jurídica respectiva sobre el tema en consulta.


            Hemos reiterado entonces que el informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a las consultas que se nos formulan, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre los temas que interesan al jerarca institucional. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición jurídica al respecto, pues es ese estudio el que da pie a que el órgano legitimado para acudir ante este Órgano Asesor precise el alcance y contenido de su consulta, pues es evidente que la duda de interpretación jurídica persiste aún con el criterio que vierta la asesoría legal correspondiente (Dictámenes C-018-2003, C-378-2003, C-120-2004, C-138-2005, C-166-2005 y C-425-2005).


            Ahora bien, para que una reconsideración oficiosa proceda, se requiere que la Administración presente los nuevos argumentos jurídicos que determinarían la necesidad de reconsiderar, o en su caso aclarar o adicionar lo dictaminado; lo cierto es que analizados los argumentos plasmados en el criterio legal anexo (DI-AL-045-2006 del 28 de agosto de 2006 de la Asesoría Jurídica de LACOMET), se determina que aunado al hecho de que las actuaciones materiales de la administración y el proceder de algunos funcionarios y/o exservidores de LACOMET, no tiene la virtud de modificar lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, no existe dentro del referido criterio legal ningún elemento o razonamiento distinto al plasmado por la Asesoría Legal del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, con  motivo de la consulta que originó el dictamen cuya solicitud de reconsideración nos ocupa.


            Así las cosas, estimando que no se evidencian motivos o razonamientos que hagan necesario acudir a nuestra competencia de revisión oficiosa que contempla el artículo 3 de la Ley Nº 6815, se mantiene en todos sus extremos el dictamen C232-2006. 


            Por otro lado, resulta evidente en el ad-litem que  el oficio DI-AL-045-2006 de la Asesoría Jurídica de LACOMET, no contiene una formulación de criterio jurídico en cuanto al fondo de lo que ahora se pretende consultar supletoriamente, y por ende, no cumple con los parámetros anteriormente aludidos. Y por ende, no alcanza a satisfacer la exigencia del numeral 4º de nuestra Ley Orgánica para tenerlo como el criterio legal de la asesoría jurídica sobre los temas en consulta; con lo cual se nos imposibilita ejercer la función consultiva sobre los temas ahora requeridos.


 


IV.- Consideraciones finales.


En todo caso, tómese en cuenta que las respuestas a sus interrogantes supletorias se encuentran inmersas en el dictamen cuya reconsideración se nos solicitó (C-232-2006). Como podrá constatarse, en dicho criterio técnico jurídico se llevó a cabo un análisis exhaustivo de la normativa aplicable, al igual que de la naturaleza, connotación y aplicabilidad de la prohibición dentro del régimen de las incompatibilidades del régimen del empleo público, así como su eventual y correlativa compensación económica. De igual forma se hizo una síntesis en torno al tema de los derechos adquiridos y los alcances del transitorio V de la ley 8279 y de la situación de los exfuncionarios de la ONNUM destacados en LACOMET y de la de quienes, sin provenir de dicha oficina, igualmente prestan sus servicios a nivel profesional en el Laboratorio Costarricense de Metrología, y la forma en que la Administración debía proceder, bajo el supuesto de haber concretado el pago de la prohibición en condiciones de tiempo diversas a las explicadas.


 


No obstante lo expuesto, con el ánimo de colaborar a esclarecer las incógnitas supra citadas, sobre el tema del procedimiento a seguir ante cualquier pago indebido por concepto de prohibición a los funcionarios de interés aquí, instamos el estudio de los dictámenes C-068-2006 y C-137-2006 del 02 de febrero y 03 de abril de 2006 respectivamente, y especialmente al C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005.


 


En lo que concierne al tema de las “prestaciones laborales o legales”, pueden consultarse entre otros, el C-196-2000 del 29 de agosto de 2000 y el C-342-2002 del 18 de diciembre de 2002, así como las opiniones jurídicas OJ-067-2002 del 02 de mayo de 2002; OJ-060-2003 del 09 de abril de 2003 y OJ-172-2005 del 31 de octubre de 2005.


 


Para el tema de las anualidades, igualmente instamos el estudio del dictamen C-178-1989 del 18 de octubre de 1989; el C-116-1990 del 24 de julio de 1990; el C-091-1992 del 12 de junio de 1992; el C-182-2005 del 16 de mayo, C-242-2005 del 01 de julio y C-247-2005 del 04 de julio, todos de 2005, al igual que la opinión jurídica OJ-003-2004 del 05 de marzo de 2004, entre otros.


 


Lo anterior si perjuicio de que sobre los nuevos temas de interés, puedan obtener mayor información al ingresar a nuestra página en Internet (http://www.pgr.go.cr/scij/).


 


 


C.-       CONCLUSION.


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1)                 La solicitud de reconsideración resulta inadmisible, no solo por haber sido presentada extemporáneamente, sino porque lo fue por un órgano diverso del que planteó la consulta que generó el dictamen C-232-2006.


2)                 Por carecer de legitimación el órgano consultante y encontrarse ayuna de razonamientos jurídicos disímiles a los contenidos en el criterio legal que se adjuntó a la consulta original, que nos hagan pensar en una interpretación jurídica diferente a la ya externada, estimamos que no se evidencia mérito para acceder a una revisión oficiosa de aquel criterio; el cual se mantiene en todos sus extremos.


3)                 Por carecer de legitimación la Dirección General de LACOMET y por faltar el criterio legal del correspondiente órgano asesor en orden al tema en consulta, deviene igualmente improcedente entrar a conocer por el fondo gestión supletoria que se plantea, y por ende, se deniega su trámite como nueva consulta.


 


Sin otro particular,


 


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera               Licda. Ana Lorena Pérez Mora

            Procurador                                                                 Abogada de Procuraduría

 


 


LGBH/alpm


 


 


 


 


Ci:        Señor Alfredo Volio Pérez, Ministro de Economía, Industria y          


        Comercio


            Señor Jorge Woodgrige, Viceministro de Economía, Industria y


        Comercio


 


 


 


 


 


 


Según consta en nuestros archivos el dictamen C-232-2006 del 06 de junio de 2006, fue recibido por el Despacho del Señor Ministro de Economía, Industria y Comercio, el 8 de junio de ese mismo año; por lo cual, el plazo para presentar oportunamente la solicitud de reconsideración venció el 20 de ese mismo mes, y como es obvio, la presente gestión se formuló ante nuestro Despacho el 6 de setiembre último.