OJ-148-2006

25 de octubre de 2006

 

 

 

 

Ingeniero

Marvin Rojas Rodríguez

Diputado

Asamblea Legislativa

S.   D.

 

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio PAC-MMR-167-2006 de 25 de setiembre, reiterado mediante el oficio PAC-MMR188-2006 de 19 de octubre, ambos del presente año. Mediante dichos oficios se solicita a la Procuraduría General de la República informar si la Contraloría General de la República ha aprobado un contrato de préstamo entre el Banco Centroamericano de Integración Económica y el Consejo Nacional de Vialidad por la suma de 170 millones de dólares. Además, solicita que se le informe el fundamento legal del citado financiamiento y si requiere aprobación de la Asamblea Legislativa. En último término, solicita se le informe si el Poder Ejecutivo ha realizado un estudio sobre las condiciones del financiamiento y de su conveniencia en el país.

 

            Dado los términos de sus oficios, la Procuraduría está obligada a precisar el alcance de su función consultiva. Una función referida a la Administración Pública y que tiene como límite la competencia de la Contraloría General de la República.

 

 

I-                   EL OBJETO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Organo Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significan que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

 

(….).

 

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, para consultar a la Procuraduría General, la Administración Pública debe sujetarse a una serie de requisitos. Entre ellos:

 

·                       las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

·                       se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

·                       las consultas no deben versar sobre casos concretos

·                       debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·                       La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

            Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que razonablemente pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública.

 

            Puesto que la función consultiva consiste en dar un criterio de carácter jurídico sobre aspectos que afecten el desempeño administrativo, se sigue como lógica consecuencia, que esta función es absolutamente diferente a la tarea de informar sobre el desempeño de un determinado órgano y, en particular, si tiene en estudio o ha realizado un determinado acto. La información correspondiente debe ser dada por los órganos competentes de la Administración Pública.

 

            Dado que la Procuraduría debe respetar su propia competencia, no puede proceder a informarlo si la Contraloría ya aprobó el contrato de préstamo o si el Poder Ejecutivo ha revisado las condiciones de financiamiento y la conveniencia del país de un determinado contrato de crédito. Acceder a lo que solicita implicaría una violación a la competencia que el legislador ha atribuido a la Contraloría General, pero al mismo tiempo desnaturalizaría la función consultiva. Una función que, en el caso de la Procuraduría, tiene como límite la competencia de la Contraloría General de la República.

 

 

II.-       LA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORIA GENERAL

 

            Se solicita que la Procuraduría informe sobre el ejercicio de la competencia de la Contraloría General. Lo que resulta imposible por cuanto la Procuraduría no sólo no es superior jerárquico de la Contraloría General de la República, sino porque el Organo de Contralor tiene una competencia prevalente en materia de su competencia, como lo es la materia de contratación.

 

Del contenido de sus oficios se deriva que la Contraloría tiene en estudio un contrato de préstamo para su refrendo.

 

El artículo 184, inciso 1, de la Constitución Política es el fundamento de la competencia atribuida por el legislador a la Contraloría General de la República, en el artículo 20 de su Ley Orgánica.

 

En ejercicio de esa competencia, el Organo de Control establece si un determinado tipo de contratos está sujeto a su refrendo y, en su caso, si este es procedente. Para lo cual debe examinar la regularidad jurídica del contrato frente al ordenamiento jurídico. El ejercicio de esa competencia es exclusivo y excluyente. Por consiguiente, ningún órgano de la Administración, activa o consultiva, puede interferir en su ejercicio.

Ello implica, en consecuencia, que la Contraloría es responsable por el ejercicio de su competencia. Por consiguiente, es ese órgano el que debe fundamentar el ejercicio o no ejercicio de sus potestades y, en su caso, informar sobre tal ejercicio. En ese sentido, es la Contraloría quien puede aclarar si ha procedido a refrendar un contrato y las razones de su decisión.

 

Nótese que la competencia de la Contraloría en materia de contratación ha determinado que el legislador haya sustraído de la competencia de la Procuraduría General la función consultiva en dicho ámbito. Ergo, en materia de contratación administrativa, la Contraloría tiene una competencia prevalente por sobre la Procuraduría. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 5 de nuestra Ley Orgánica y 29 de su Ley Orgánica y 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En este orden de ideas, en el dictamen N° C-120-2005 de 1° de abril de 2005, dirigido a la Dirección General de Aviación Civil, indicamos al efecto:

 

“En las actuales circunstancias, (Informe de la Contraloría General de la República en el ámbito de sus competencias) ejercer la función consultiva, aun cuando fuere emitiendo una opinión no vinculante, entrañaría una intervención indebida en el ejercicio de la competencia de la Contraloría General, tanto en lo que se refiere a su función consultiva como en la verificación del cumplimiento de sus informes y recomendaciones.

 

       Por otra parte, en vista de que la Asesoría Jurídica de CETAC recomienda remitir su informe a la Procuraduría General, a fin de que se emita dictamen vinculante para la Dirección General de Aviación Civil, corresponde recordar que el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República atribuye a dicho Órgano la competencia para evacuar consultas sobre el “ámbito de su competencia”. Parte sustancial de esa competencia es lo relativo a los fondos públicos, la contratación administración y la función misma de control. Por lo que si existen dudas respecto a la conformidad de una decisión de apartarse o denunciar el contrato respecto del Informe de Contraloría, es este Órgano el que debe pronunciarse. Asimismo, procede recordar que el artículo 173.-1. de la Ley General de la Administración Pública atribuye competencia a la Contraloría General para emitir dictamen sobre nulidad absoluta de actos administrativos relacionados con la materia presupuestaria o la contratación administrativa. Por lo que si se cuestiona la conformidad sustancial con el ordenamiento del acuerdo 2 de la sesión N° 79-2001, lo cierto es que esa conformidad tendría que ser establecida por la Contraloría General conforme lo dispuesto por el numeral 173.-1. de cita”.

 

            Se sigue de lo expuesto que no le corresponde a la Procuraduría pronunciarse sobre un contrato de crédito que es objeto de estudio por la Contraloría, a efecto de refrendarlo. Ello implicaría, repetimos, una violación a la competencia del Organo Contralor y un desconocimiento a la función consultiva de la Procuraduría.

 

            Consecuentemente, la Procuraduría no se pronuncia sobre si el citado crédito puede o no ser aprobado por la Contraloría o si debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa. Nótese, por demás, que el texto de dicho contrato no ha sido sometido a la Procuraduría.

 

            No obstante, como una forma de colaboración, se procede a resumir la posición institucional en materia de aprobación de los contratos de préstamo.

 

 

III.-     LA APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CONVENIOS DE CREDITO

 

Dispone el artículo 121, inciso 15 de la Carta Política:

 

"Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

 

(....).

 

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

 

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquéllos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa". (Así reformado por ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968)

Una aprobación que la Asamblea da en ejercicio de su función de control político, “de carácter tutelar” y no en ejercicio de la potestad legislativa, tal como lo expresa la Sala Constitucional en su resolución N° 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 de agosto de 1990:

 

“… Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito”.

 

            Conforme lo dispuesto constitucionalmente, la aprobación legislativa es requerida cuando el financiamiento proviene de una fuente externa al país y el convenio implica un endeudamiento para el Poder Ejecutivo. En efecto, la disposición del 121, inciso 15, constitucional es clara en cuanto se trata de créditos contratados en el exterior o convenidos en el país pero financiados con capital externo. Lo cual implica que dicha aprobación se requiere aún cuando el crédito sea otorgado dentro del país o por una sucursal u oficina representativa del organismo financiero internacional en el país. El requisito de validez se impone en tanto la fuente de financiamiento sea externa.

 

            Pero qué se entiende por crédito o endeudamiento del Poder Ejecutivo?

 

            Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo. Dispone el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos:

 

“ARTÍCULO 81.-

 

Mecanismos de endeudamiento

 

El endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público se denominará deuda pública y podrá originarse en:

 

a)    La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.

 

b)    La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.

 

c)    El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.

 

d)    La consolidación, conversión y renegociación de deudas.

 

e)    La adquisición de bienes y servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior al período de su presupuestación”.

 

            En la medida en que se refiere a los avales, fianzas o garantías, dicho artículo guarda relación con lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley de Equilibrio Financiero para el Sector Público. En efecto, dicha norma considera financiamiento del Gobierno Central el otorgamiento de avales, la emisión de valores, el crédito directo, entre otros.

 

Ahora bien, los términos “avales”, “fianza” o “garantía” están utilizados con el significado propio del Derecho Comercial y Civil. Se trata de la obligación que se asume frente al acreedor por los eventuales incumplimientos del deudor. Avales y garantías constituyen un instrumento jurídico al servicio del acreedor e implican una obligación nueva para el garante o avalista. Obligación que implica que el garante o avalista responde por el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un tercero.  No se garantiza, no se avala una obligación propia, sino la de un tercero. En caso de que este no cumpla su obligación en los términos pactados, el acreedor podrá dirigirse contra el garante o avalista para que ejecute la prestación derivada del contrato de préstamo. 

 

Al garantizar, el Estado está asumiendo una nueva obligación que consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones de pago de la amortización de capital, intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por el tercero. Por consiguiente, se asume una obligación para disminuir o eliminar el riesgo del incumplimiento del servicio de la deuda a que está obligado el prestatario. Esa obligación financiera se asume en razón de la garantía soberana y se asume en el contrato de crédito. En efecto, para garantizar un crédito externo suscrito por otro organismo público, el Gobierno de la República debe comparecer en el contrato de que se trate, otorgando la garantía soberana con las formalidades correspondientes.

 

Pero esa nueva  obligación puede comprometer las finanzas públicas, de allí que el otorgamiento de la garantía soberana requiera aprobación legislativa. 

 

No tiene carácter de garantía o aval para los efectos del artículo 121, inciso 15, de la Constitución el compromiso que asume el Estado de cumplir las obligaciones que el ordenamiento le impone. Nótese que ello no implica la asunción de una nueva obligación financiera y, en particular, la obligación de cumplir por la obligación suscrita por el tercero.

 

Empero, en el tanto la garantía soberana, en los términos indicados, sea otorgada por el Estado, habrá endeudamiento de éste y, por ende, obligación de someter el contrato de crédito a la aprobación legislativa.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es opinión  de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       La función consultiva propia de la Procuraduría consiste en esclarecer a la autoridad administrativa, a través de criterios jurídicos, sobre los aspectos jurídicos que determinan o se deducen de su accionar.

 

2.-       Dicha función es diferente a la función de informar o de vigilar el desempeño de  la Administración Pública.

 

3.-       Por consiguiente, no es parte de la función consultiva de la Procuraduría General informar si un determinado órgano administrativo ha emitido un acto o si ha realizado estudios para verificar las consecuencias de su accionar.

 

4.-       El refrendo de contratos administrativos es una competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República. Por consiguiente, la Procuraduría está impedida de pronunciarse sobre el ejercicio de esa función por el Organo de Control, lo que incluye todo pronunciamiento sobre el contenido de actos o contratos que están siendo objeto de control por la Contraloría.

 

5.-       En consecuencia, no corresponde a la Procuraduría analizar y pronunciarse sobre el contrato de crédito suscrito por el Consejo Nacional de Vialidad y el Banco Centroamericano de Integración Económica y sujeto a aprobación por la Contraloría General de la República.

 

6.-       Mediante la garantía soberana, el Estado asegura el cumplimiento de las obligaciones de pago relativas a la amortización de capital, pago de intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por el tercero.

 

7.-       El otorgamiento de una garantía en los términos indicados constituye una forma de endeudamiento para el Gobierno Central.

 

8.-       En consecuencia,  los contratos de crédito externo suscritos por el Poder Ejecutivo o bien que reciban la garantía soberana del Estado están sujetos a aprobación legislativa.

 

Del señor Diputado, muy atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc