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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 414 del 17/10/2006
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 414
 
  Dictamen : 414 del 17/10/2006   
( RECONSIDERA DE OFICIO PARCIALMENTE )  

C-414-2006


17 de octubre de 2006


 


 


 


 


Licenciado


Juan Carlos Campos Sanabria


Instructor del Procedimiento


Colegio de Abogados


S.   D.


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio FCA 02-07-2006 del pasado 3 de julio del 2006.


 


 


I.                   Objeto de la consulta:


 


Nos refiere que el Colegio de Abogados tramitó un procedimiento ordinario administrativo con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo 4.1, tomado en la sesión de Junta Directiva 44-2004, el cual autorizó la suspensión voluntaria del Licenciado XXX a pesar de tener procesos disciplinarios pendientes de resolver.


 


 


II.                Antecedentes:


 


Con vista en el expediente administrativo que se ha hecho llegar a este Órgano Asesor, y por lo que  se manifestará más adelante, resulta de importancia reseñar los siguientes hechos, en orden cronológico: 


 


1.                  Que en fecha 13 de octubre del 2004 el Licenciado XXX solicitó el retiro voluntario del Colegio de Abogados. (Folio 17)


 


2.                  Que mediante el acuerdo 4.1 tomado en la sesión 44-2004 del 28 de octubre del 2004 la Junta Directiva del Colegio de Abogados autorizó la suspensión voluntaria del Lic. XXX. (Folio 21)


 


3.                  Que mediante acuerdo 9.2 de la sesión 15-05  del 14 de abril del 2005, la Junta Directiva del Colegio de Abogados ordenó a la Asesoría legal establecer un incidente de nulidad absoluta contra el acto que autorizó la suspensión del Lic. XXX.


 


4.                  Que mediante acuerdo tomado por la Junta Directiva del Colegio de Abogados en sesión ordinaria número 21-05 celebrada el 26 de mayo del 2005 y ratificada el 2 de junio del mismo año se modificó el acuerdo anterior y se acordó trasladar el caso  del Lic. XXX a la Asesora Legal del Colegio con la finalidad de que se inicie un procedimiento ordinario de nulidad, designando expresamente a la Licda. Marta Esquivel Rodríguez como órgano director. (Folio 20)


 


5.                  Que mediante resolución de las catorce horas del dieciséis de junio del dos mil cinco, se emite el acto de inicio del procedimiento administrativo, indicando expresamente que el proceso tiene la finalidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que regula el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, indicándosele, además, la forma de producir la prueba, el acceso al expediente administrativo y previniéndosele al Lic. XXX acerca de la celebración de la comparecencia, el deber de señalar lugar para recibir notificaciones y los recursos administrativos procedentes.  (Folios 23 y 24)           El anterior acto administrativo fue notificado al Sr. XXX, en forma personal, a las diecisiete horas con diez minutos del veintitrés de setiembre del 2005 (Folio 36)


 


6.                  Que mediante acuerdo de la Junta Directiva tomado en la sesión ordinaria número 38-05 del 26 de setiembre del 2005 y ratificada el 3 de octubre del mismo año se acuerda expresamente:  “Aceptar la excusa de la Licda. Marta Esquivel Rodríguez y comisionar al Lic. Gilberto Corella Quesada para que converse con el Dr. Enrique Rojas Franco, Lic. Manrique Meza y el Lic. Gustavo Solís, que se puedan hacer cargo del caso del Lic. XXX.” (Folio 37)


 


7.                  Que mediante oficio JD-12-990-05 del 20 de diciembre del 2005, se le comunica al Lic. Gerardo Jiménez Solís de la Fiscalía del Colegio de Abogados el acuerdo adoptado por la Junta Directiva en sesión ordinaria No 49-05 del 12 de diciembre del 2005 y ratificada el 19 de diciembre de ese mismo año en el que se acuerda:  “Autorizar el traslado del expediente del Lic. XXX al Departamento de Fiscalía para que le den el trámite correspondiente.” (Folio 38)


 


8.                  Que mediante resolución de las once horas treinta y tres minutos del seis de febrero del 2006, la Fiscalía del Colegio de Abogados nombra como instructor del procedimiento al Licenciado Juan Carlos Campos Sanabria. (Folio 39)  Dicha resolución no fue notificada, pues el Lic. XXX no señaló lugar para recibir notificaciones. (Folio 39 vuelto)


 


9.                  Que mediante resolución de las nueve horas del dieciocho minutos del nueve de febrero del 2006,  se convocó a audiencia oral y privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para las ocho horas quince minutos del nueve de marzo del 2006. (Folio 40)


 


10.              Que según constancia dejada en el expediente administrativo a las ocho horas  treinta y siete minutos del nueve de marzo del 2006, después de una espera de quince minutos el Licenciado XXX no se hizo presente a la comparecencia oral y privada. (Folio 41)


 


11.              Que en fecha 3 de julio del 2006, el órgano instructor del procedimiento  remitió el oficio FCA-02-07-2006 a la Procuraduría General de la República solicitando el informe estipulado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo 4.1 de la sesión de Junta Directiva N° 44-2004.


 


 


III.             Análisis del Caso:


 


Este Órgano Asesor ha desarrollado una línea jurisprudencial referente al cumplimiento del debido proceso dentro de los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, como una garantía para al administrado y en desarrollo de su derecho de defensa.   En ese sentido, se retoman los preceptos que en esta materia ha venido desarrollando la Sala Constitucional, del cual el siguiente extracto es un ejemplo:


 


El ordenamiento jurídico nacional establece una amplia gama de garantías y principios procesales de carácter fundamental, de aplicación plena no sólo en el ámbito jurisdiccional, sino también en todo procedimiento administrativo, de forma que su inobservancia ocasiona la nulidad absoluta, por inconstitucionalidad de todo lo actuado, especialmente en casos como el presente, en que la Administración está facultada por ley para eliminar un acto creador de derechos subjetivos -para el caso una concesión- dictado en favor del administrado.- Dichos principios y garantías derivan, en general, de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y más específicamente de la Ley General de la Administración Pública cuyos principios del procedimiento, por la especial naturaleza de la materia que regulan, resultan de acatamiento obligatorio.” (Resolución 2130-94 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del tres de mayo de 1994 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)


 


            Bajo estos parámetros, es que debemos analizar el caso que ha sido puesto en conocimiento de este Órgano Asesor y del cual se derivan una serie de vicios en cuanto al cumplimiento de la garantía al debido proceso, cuyo carácter esencial, impide que emitamos nuestro criterio sobre el fondo del asunto.


 


Indebida conformación del órgano director del procedimiento


 


            En los procedimientos administrativos ordinarios pueden encontrarse dos órganos esenciales: el órgano decisor y el órgano director, con funciones definidas y de medular importancia para la legalidad del procedimiento administrativo.  Al respecto se ha indicado:


 


 El órgano decisor , conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001.), será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, ( Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.” (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116). (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)


 


            De lo anterior, se puede deducir que, en el caso del Colegio de Abogados, el órgano decisor (o como lo indica el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el superior jerárquico) lo es la Junta Directiva, es decir es a ésta a la que le corresponde tomar la decisión del inicio del procedimiento y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director.


 


            Además debemos mencionar que al ser la Junta Directiva un órgano colegiado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la instrucción de los procedimientos administrativos deber recaer en el secretario.    Sobre el contenido de esa disposición se ha indicado:


 


(…)Atendiendo a lo que antecede, en los casos en que el órgano decisor sea un órgano colegiado –como el presente- éste resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo dada su condición de órgano decisor, y consecuentemente también puede instruir el procedimiento administrativo; sin embargo, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, delegación que sólo podría operar en la figura del Secretario, por disposición del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. Así, en tesis de principio, el órgano colegiado únicamente podría delegar la instrucción del procedimiento en su Secretario; pero de manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar el órgano que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo. (Sobre el tema de la delegación de la instrucción del procedimiento tratándose de órganos colegiados, pueden consultarse entre otros los dictámenes números C-319-2005 del 5 de setiembre, C-277-2005 del 4 de agosto, C-258-2005 del 18 de julio, C-026 del 21 de enero, todos del 2005). (Dictamen C-391-2005 del 15 de noviembre del 2005)


 


            En lo que aquí interesa, la Junta Directiva de este Colegio Profesional en sesión número 21-05 del veintiséis de mayo del 2005 acuerda:    Trasladar el caso del Lic. XXX a la Asesora Legal del Colegio, con la finalidad de que inicie un procedimiento ordinario de nulidad.  Se designa a la Licda.  Marta Esquivel Rodríguez como órgano director.” (Folio 20 del expediente administrativo).


 


            Posteriormente, el órgano director designado, sea la señora Esquivel Rodríguez, renuncia a su cargo, por lo que la Junta Directiva del Colegio, en acuerdo de sesión ordinaria número 49-05 del 12 de diciembre del 2005,  traslada el expediente al Departamento de Fiscalía para que le den el trámite correspondiente.  Siendo que fue Erika Hernández Sandoval, Fiscal de la Corporación,  quien finalmente nombra al instructor del procedimiento, recayendo tal designación en el señor Juan Carlos Campos Sanabria (ver folio 39 del expediente administrativo).


 


            De lo anterior se desprende claramente que la delegación de la instrucción del procedimiento instaurado no operó en la figura del Secretario de la Junta Directiva de ese Colegio.  De igual manera, no existió ningún acuerdo motivado que justificara el nombramiento de un funcionario distinto a éste.   Y lo que es más cuestionable de esas actuaciones es que, al final, la designación de quien en definitiva termina tramitando el procedimiento es un ejemplo de una nueva delegación, lo cual contraviene de manera palmaria, y sin justificación, las restricciones impuestas para que los órganos colegiados tramiten procedimientos administrativos (artículo 90, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública).


 


Así las cosas, al existir un vicio sustancial en el procedimiento administrativo resulta improcedente el análisis de fondo sobre la nulidad planteada y, por lo tanto, la emisión del dictamen por parte de esta Procuraduría.   No está de más recordar, para efectos futuros, que tampoco está autorizado el órgano director del procedimiento para solicitar a esta Procuraduría General el dictamen que contempla el artículo 173 ya citado, siendo, antes bien, una competencia propia del órgano decisor (ver, en este sentido, dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)


 


 


IV.             Consideración final


 


Sin perjuicio del análisis de forma realizado, y la consecuente imposibilidad de emitir el criterio de fondo del asunto, consideramos que el acto que se pretende anular no contiene una nulidad “evidente y manifiesta” de forma tal que se puede concluir que existe una infracción palmaria del Ordenamiento Jurídico, de conformidad con los elementos que indicamos:


 


Se pretende anular el acuerdo 4.1 adoptado en la sesión 44-2004 del 28 de octubre del 2004, en el que se autoriza la suspensión voluntaria del Lic. XXX, del Colegio de Abogados, a pesar de que tenía procesos administrativos pendientes, considerando que de esta forma se renuncia a la potestad sancionadora del Colegio.


 


Sin embargo, es criterio de esta Procuraduría que el acto que se pretende anular no esta viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, toda vez que esta debe presentar ciertas características especiales.


 


Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:


 


"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente.  Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello.  De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."  (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).


 


De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, este Órgano Asesor consignó:


 


".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."


 


En el caso que nos ocupa, cabe hacer un breve análisis de los requisitos que pueden predicarse de la renuncia de un agremiado al Colegio Profesional al que pertenece, y de ello establecer la posibilidad de que se configure un eventual vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cuando se ha procedido a otorgar esa desafiliación.


 


El artículo 4 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados expresamente indica que todo abogado podrá separarse del Colegio, en forma temporal o indefinidamente, sin que existan condiciones para tal solicitud.   Amén de lo anterior, haciendo una labor integrativa de ese cuerpo normativo, se puede apreciar que la existencia de sanciones no impiden al profesional volver a solicitar su reincorporación, aunque sí deba cumplir el plazo de la sanción impuesta (artículo 13)


 


Nótese que, incluso, que la jurisprudencia de la Sala Constitucional admite que las investigaciones disciplinarias no se archiven con motivo de la renuncia anticipada del investigado, a efectos de que conste en archivos lo que en definitiva se resuelva.  Ello para los efectos de la eventual solicitud que el ex – funcionario realice a efecto de ocupar nuevamente un cargo público en la Administración.   A modo de ejemplo, nos permitimos la siguiente sentencia del citado Tribunal:


 


" III.- Asimismo, en lo que se refiere a la procedencia de continuar con el procedimiento administrativo seguido contra el recurrente, se considera en armonía con la resolución número 622-93 de las 15:48 horas del 8 de febrero de 1993, que:


"no es aceptable la tesis de la "falta de interés" para el archivo de los procedimientos disciplinarios, precisamente porque puede darse el caso de que el interesado, que ya se desempeñó interinamente, solicite en el futuro un puesto dentro de la organización judicial, y la única forma válida en que podrían consignarse hechos como esos en su expediente, que se produjeron dentro del período de su nombramiento, es mediante la observancia de las garantías constitucionales que se señalaron. Con base en lo anterior, si de conformidad con lo preceptuado por la Ley, ese Tribunal disciplinario puede localizar a la persona contra la cual se dirige la queja, deberá hacerla de su conocimiento y proceder en la forma que se indicó.-" (Sentencia número 622-93 de las 15:48 horas del 8 de febrero de 1993). Es así, como no es procedente el reclamo del promovente a fin de que se archive el expediente, toda vez que lo que se pretende con la medida impugnada, es a efectos de la seguridad jurídica, que se establezca mediante la continuación del procedimiento administrativo la responsabilidad que corresponde por los hechos investigados, para que ante la eventualidad de un posterior nombramiento del funcionario, pueda descontar la sanción administrativa impuesta en dicho procedimiento, siempre en estricto apego de los derechos y principios constitucionalmente establecidos. De tal forma que se garantice la continuidad y el respeto de las disposiciones disciplinarias establecidas, en aras de un mejor funcionamiento de la actividad que compete al Organismo de Investigación Judicial. En consecuencia, debe seguirse el procedimiento administrativo –bajo estricto cumplimiento de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución- de tal forma que culmine éste con el dictado del acto final, siendo inherente al recurrente, en su condición de individuo, su derecho a recurrir dicho acto ante el superior jerárquico, e incluso el de discutir en sede jurisdiccional lo resuelto por el último. En consecuencia, resulta improcedente el recurso de amparo y así debe declararse." De este modo, si la Sala ha admitido que la responsabilidad administrativa del funcionario, subsiste fuera del plazo de vigencia de su nombramiento, para efectos de completar las investigaciones disciplinarias en caso de gestionarse su recontratación, la norma impugnada fija el procedimiento que determina las consecuencias dentro de la Administración Pública de un despido sin responsabilidad patronal. (Resolución 05424-2002 de las once horas diez minutos del treinta y uno de mayo del 2002.  Ver, en igual sentido, Resolución 9779-2006 de las once horas cincuenta y un minutos del siete de julio del dos mil seis)


 


            En virtud de la trascendencia que tiene la reiteración de criterios emanados de esta Procuraduría General, y visto el precedente recién citado de la Sala Constitucional, deviene necesario reconsiderar, de oficio y parcialmente, lo indicado en el dictamen C-092-98 de fecha 19 de mayo de 1998, específicamente lo que se relaciona con el siguiente razonamiento contenido en ese criterio:  “Claro está, que si el procedimiento se ha instaurado no sólo para determinar la responsabilidad disciplinaria del servidor, sino además, para demandar de él el pago de los daños y perjuicios en que hubiere hecho incurrir a la Administración o a un tercero, la renuncia permitiría dar por concluido el procedimiento en cuanto al primero de los aspectos citados (pues no es posible ejercer el poder disciplinario con respecto a quien ya no es servidor), pero no en cuanto al segundo, debido a que la responsabilidad personal lo acompañaría, aún cuando ya no preste sus servicios al Estado.”


 


            Atendiendo al carácter conclusivo de procedimientos disciplinarios que en el dictamen C-092-98 se le dio al acto de renuncia puro y simple, debe estarse, antes bien (y en ese sentido se emite la reconsideración), a una valoración de cada caso, de suerte tal que, sea dable establecer la posibilidad con que cuenta la Administración-patrono para decidir la continuación del procedimiento administrativo disciplinario, a pesar de la renuncia, atendiendo a las eventuales consecuencias (expediente personal de servicio, restricciones para una eventual re-contratación del exfuncionario, pago de extremos laborales derivados de un despido con responsabilidad por parte del patrono) que pueda tener el acto final que se emita a raíz de ese trámite.  Puede consultarse, en esta misma línea de razonamiento, la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, N° 629-2004 de las nueve horas treinta minutos del seis de agosto del año dos mil cuatro.


 


Por otra parte, es preciso recordar la trascendencia del derecho fundamental de asociación, que, en el caso de los Colegios Profesionales, se ha destacado en su vertiente negativa, sea la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión a una corporación de este tipo, sin que sea dable establecer condiciones o requisitos para ejercitar tal derecho:


 


“El artículo 36 del Reglamento del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Arte, dispone que el asociado podrá retirarse del Colegio, temporal o indefinidamente, siempre que esté al día en el pago de sus obligaciones económicas y declare bajo juramento que mientras ostente ese status no ejercerá la profesión (la negrita no es del original). Es evidente entonces que la norma establece limitaciones al derecho de la persona de dejar de pertenecer a una asociación (libertad de asociación en su aspecto negativo), y al hacerlo viola el contenido esencial de ese derecho, que es precisamente la libertad de acción en el sentido de pertenecer o de dejar de pertenecer a una determinada agrupación. La consecuencia de tales limitaciones es mantener al accionante vinculado a la corporación en contra de su voluntad, lo que resulta ilegítimo, en razón de la prohibición constitucional de imponer una obligación de ese tipo. 


Alega el representante del Colegio que la cuota mensual cancelada por los miembros de los Colegios Profesionales, permite el desarrollo y cumplimiento de los fines por los cuales se crea la corporación y que la Sala Constitucional ha considerado la cuota como un deber u obligación de los colegiados hacia la corporación profesional. Ciertamente este Tribunal ha considerado que el deber de sufragar los gastos del colegio es una consecuencia necesaria de la obligatoriedad de la pertenencia; sin embargo, ello es así mientras resulte necesario pertenecer a la corporación, lo que ocurre en tanto la persona ejerza su profesión. En ese sentido, la Sala expuso en la sentencia N° 5483-95 las razones que justifican la colegiatura obligatoria:


 “VI.- LA COLEGIATURA OBLIGATORIA.- Adoptada la posición anterior por la Sala, que en realidad obedece a la tradición jurídica del país y que se fundamenta en la mayoría de la doctrina del Derecho Constitucional y Público, en el sentido de la naturaleza pública de los Colegios profesionales, se impone la necesidad de delimitar, en términos generales, el ámbito del funcionamiento y los límites que encuadran a estos entes.  En el Derecho costarricense, son notas características de la personalidad jurídica pública de los Colegios las siguientes: a) pertenecen a la categoría de corporaciones (universitas personarum), que a diferencia de las asociaciones  son creados y ordenados por el poder público (acto legislativo) y no por la voluntad pura y simple de los agremiados. El acto legislativo fundacional señala, invariablemente, los fines corporativos específicos que se persiguen y la organización básica bajo la que funcionará el Colegio; b) la pertenencia obligatoria al Colegio; c) la sujeción a la tutela administrativa; y d), ejercer competencias administrativas por atribución legal. En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas. Todo ello conduce, a su vez, a que en el funcionamiento de los Colegios profesionales, puedan éstos representar a sus colegiados frente al poder, ejerciendo, entre otros,  la facultad consultiva en todas sus modalidades, ejerciendo la legitimación ante los Tribunales en defensa de la profesión y ejercitando la condición de perito natural en la materia de su conocimiento. También, son competentes los Colegios para darse su propia organización interna (funcionamiento de los órganos superiores : asambleas generales y consejo o junta directiva), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. En resumen, la atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional. Todo lo anterior, desde luego, se refiere a los Colegios de profesiones tituladas que es el objeto de la acción, advirtiéndose, eso sí, que la Sala no prejuzga sobre la posibilidad jurídica de las otras categorías diferentes que, aunque enmarcadas en el Derecho corporativo y aunque compartan las notas esenciales señaladas, tienen sus propias características y especialidades, como por ejemplo, las cámaras de productores o industriales (caña de azúcar y café) y cualesquiera otras actividades, empleos, facultades, oficios o profesiones no tituladas. Igualmente es relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado de importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy cualificadas por su incidencia social y en general, en los campos en que es imprescindible proteger valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria para la consecución de fines públicos. En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad.   La repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan prerrogativas de poder público.”(voto N° 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995).


Las razones expuestas en ese voto demuestran que son consideraciones de interés público (defensa de la colectividad) las que justifican la colegiatura obligatoria; nunca, de naturaleza económica. Si bien es cierto los colegios profesionales necesitan financiamiento para cumplir las labores asignadas por el Estado, el ordenamiento jurídico prevé procedimientos especiales para el cobro de deudas, en este caso, por cuotas dejadas de pagar.


De ahí que sí la persona cesa su labor profesional, no necesita continuar afiliado a un colegio profesional y resulta irrazonable limitar su derecho a la desafiliación. En este sentido es necesario recordar que uno de los componentes del principio de razonabilidad (que sirve de parámetro de constitucionalidad) es la necesidad. La limitación de un derecho debe ser necesaria (amén de útil, razonable y oportuna), lo que significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, la autoridad competente deberá elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona. En el caso concreto, la disposición impugnada tiene como objeto proteger parcialmente la situación financiera de los colegios profesionales, impidiendo que los asociados que desean retirarse dejen cuotas pendientes. Sin embargo, se trata de una limitación directa innecesaria, pues existen procedimientos legales que permiten a la Corporación recuperar las cuotas adeudadas, mecanismo que resulta menos gravoso para el asociado.”  (Resolución 175-2005 de las quince horas treinta y cuatro minutos del diecinueve de enero del dos mil cinco)


 


Vistos los antecedentes jurisprudenciales citados, y la propia normativa de esa Corporación, esta Procuraduría General es del criterio que no existe una infracción grave y manifiesta del Ordenamiento Jurídico en el supuesto en que se acuerde la suspensión voluntaria de un agremiado a pesar de que se le estén tramitando procedimientos disciplinarios o que se relacionen con el ejercicio profesional.  Por el contrario, eventualmente justificar la negativa a la desafiliación bajo ese supuesto puede entrañar una limitación injustificada de un derecho fundamental.   Lo anterior se deja reseñado para que sea tomado en cuenta por la Junta Directiva de la Corporación a la hora de valorar la procedencia de iniciar un nuevo procedimiento administrativo.


 


 


V.                Conclusión.


 


En virtud de que se determinaron vicios en la correcta tramitación del procedimiento administrativo, y que resultan lesivos a la garantía del debido proceso (por haber existido una designación inadecuada del órgano director del procedimiento), esta Procuraduría General de la República está impedida para emitir el dictamen que preceptúa el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, razón por la cual se devuelve lo actuado al Colegio profesional de origen.


 


Se hace la observación sobre la falta de sustento para estimar que el acuerdo en que se dispone la suspensión voluntaria de un agremiado a esa Corporación pueda estar condicionado a que no se tramiten procesos disciplinarios al interno del Colegio.   Lo anterior atendiendo al carácter de derecho fundamental que tiene la gestión de desafiliación que realiza un agremiado, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional que se cita.


 


            Se reconsidera de oficio y parcialmente el dictamen C-092-98 de fecha 19 de mayo de 1992, en el sentido de que el acto de renuncia puro y simple no inhibe, en todos los casos, la potestad sancionatoria, específicamente la disciplinaria (sea para efectos del expediente personal de servicio,  restricciones para una eventual re-contratación del ex funcionario, o pago de extremos laborales derivados de un despido con responsabilidad por parte del patrono) que se esté conociendo en un procedimiento administrativo en contra del servidor que voluntariamente quiere cesar de su relación.  En esos supuestos, deberá estarse a un análisis de cada caso, y de allí establecer la posibilidad con que cuenta la Administración-patrono para decidir la continuación del procedimiento administrativo.


 


            Sin otro particular, nos suscribimos,


 


 


 


 


            Iván Vincenti Rojas                                     Mariamalia Murillo Kopper


            Procurador Administrativo                          Abogada de Procuraduría


 


 


IVR/MMK/mvc