C-434-2006

26 de octubre de 2006

 

 

 

 

Licenciado

Róger Carvajal Bonilla

Gerente General

Radiográfica Costarricense S.A.

S.   O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio 20.GR.779.2006 del 2 de octubre último, mediante el cual nos consulta sobre la procedencia o improcedencia de requerir la aprobación legislativa en el caso de suscribir un crédito externo sin que dicho contrato exija el aval del Estado.

 

            En el dictamen legal adjunto, oficio 110.DJ.796.2006.VCF, la Asesoría Jurídica de RACSA informa que, dada la naturaleza de RACSA como empresa pública, ésta no forma parte del Poder Ejecutivo, por lo que en caso de contratar un crédito que no implique el aval del Estado, no requiere aprobación legislativa. No obstante lo cual, RACSA se encuentra sometida a una serie de autorizaciones administrativas para poder contratar un crédito externo. En este sentido, señala que debe solicitarse autorización a los siguientes órganos y entes: Consejo Nacional de Financiamiento Externo, Interno y de Inversión, Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, Banco Central de Costa Rica, Tesorería Nacional y Crédito Público y la Autoridad Presupuestaria.

 

            A efectos de evacuar la consulta, nos referiremos al alcance de la potestad de aprobación e improbación que la Constitución Política establece en relación con los contratos de crédito público. De seguido, determinaremos si procede la aprobación legislativa en el caso de que una empresa pública, como RACSA, suscriba un contrato de crédito que no requiera la garantía soberana.

 

 

 

A.-       LA APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CONTRATOS DE PRESTAMO

 

Los efectos del endeudamiento público en las finanzas del país han determinado el interés de conferir a la Asamblea potestades para controlar dicho endeudamiento. En efecto, el tema del control del endeudamiento del Poder Ejecutivo es una constante en la historia del Derecho Constitucional Costarricense.

 

1.-        La consagración constitucional del control de la Asamblea

 

            Sin ánimo de hacer un examen exhaustivo de nuestro Derecho, cabe citar que ya en la Constitución de1848, en su sección cuarta, artículo 53, inciso 6, se estableció como potestad del Congreso:

 

“Autorizar empréstitos y otros contratos cuando lo exija el interés público.”

 

En la Constitución de 1859, sección quinta, artículo 90, inciso 4, también se contempló como atribución de la Asamblea Legislativa la potestad de:

 

“autorizar especialmente al Poder Ejecutivo para negociar empréstitos  o celebrar otros contratos, pudiendo hipotecar a su seguridad las rentas nacionales.”.

 

Norma idéntica encontramos en la Constitución de 1869.

 

En el caso de la Constitución de 1871, que sirvió de base para la discusión de la Norma Fundamental vigente, tenemos que en su versión original, en la sección tercera, artículo 73, inciso 16, contenía una disposición análoga a la Carta de 1869. No obstante, en virtud de la reforma introducida por la Ley N° 14 de 9 de junio de 1939, se adicionó un párrafo segundo  que exigía, para el caso de créditos contratados con capital extranjero, una votación favorable de las dos terceras partes de votos del Congreso.

 

Valga señalar que la Asamblea Constituyente de 1949  estableció una norma idéntica a la existente en la Constitución de 1871, incluyendo lo dispuesto por la reforma de 1939.

 

No obstante, en virtud de la Ley No. 4123 de 31 de mayo de 1968, la Asamblea Legislativa, en función de constituyente derivado, reformó la Carta Fundamental modificando las potestades de la Asamblea Legislativa para controlar la contratación de empréstitos. De esa suerte se pasó de un régimen que exigía la autorización previa para que el Poder Ejecutivo celebrara el contrato de empréstito – cabe subrayar que este había sido el mecanismo tradicional en nuestro país- a un sistema de aprobación a posteriori. De modo tal  que de acuerdo con la norma actual – artículo 121, inciso 15, abajo transcrito - la Asamblea Legislativa aprueba o imprueba los contratos de empréstito celebrados por el Poder Ejecutivo. A pesar de la reforma, igual se conservó la disposición que requiere contar con una mayoría calificada para el caso de aquellos contratos de crédito público financiados con fuentes extranjeras. Se dispone, entonces:

 

“Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(...)

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

 

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquellos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de votos de los miembros de la Asamblea Legislativa;(...)”.

 

2.-        Una función de control

 

            En otras oportunidades, la Procuraduría General ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los alcances de esta disposición indicando al efecto que la competencia de la Asamblea Legislativa se circunscribe a aprobar o improbar el contrato de empréstito sin que pueda enmendarlo, ni mucho menos negociar un préstamo por si misma, no obstante lo cual no existe impedimento para que, en ejercicio de esa función de control, la Asamblea establezca normas de ejecución necesarias para la regulación interna del contrato.

 

            Sobre el alcance de la participación de la Asamblea, hemos indicado:

 

“Empero, para que el convenio suscrito por el Ejecutivo tenga validez y eficacia en el país, se requiere la aprobación legislativa. Al conocer del convenio suscrito, la Asamblea Legislativa ejerce su potestad de contralor político, dirigida al respeto de la soberanía nacional, la integridad del régimen democrático, la estabilidad político-social y el respeto de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esa función de control la faculta para aprobar o improbar el contrato respectivo, sin posibilidad alguna para modificar los términos del compromiso contraído por el Ejecutivo. A pesar de la aprobación legislativa, el contrato mantiene su naturaleza administrativa, según lo ha establecido la Sala Constitucional; el contrato es, entonces, un acto distinto de la ley aprobatoria. La relación entre las partes contratantes se establece, así, en virtud del contrato y no de la ley” Opinión Jurídica N° OJ-040-97 de 1º de setiembre de 1997.

 

En igual sentido, se ha indicado:

 

“Es de advertir que la participación de la Asamblea se manifiesta en relación con el acuerdo anterior suscrito por las Partes. La Asamblea aprueba o desaprueba pero no puede modificar ab initio el destino fijado anteriormente por el Acreedor y el Prestatario. Ello significa que aprobado un contrato de préstamo por la Asamblea, con base en el numeral 121, inciso 15 de la Constitución, el objeto de financiamiento no puede ser modificado posteriormente por la Asamblea Legislativa, salvo que haya mediado previamente el acuerdo de las Partes. No obstante, la Asamblea, a través de una ley, no puede variar el destino del crédito. Dictar una ley que directa o indirectamente regule el destino de los fondos de los contratos de préstamo equivale a esa modificación unilateral. Para parafrasear la Sala Constitucional en su resolución 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 agosto de 1990, el Prestatario no podría imponer sus condiciones al Acreedor: simplemente el Prestatario no se encuentra en la posición de superioridad contractual que normalmente asume en otros contratos. Retenemos de esa sentencia que:

 

"...se trata de un empréstito en el cual, por definición, el deudor ha de aceptar determinadas condiciones derivadas del tipo de operación y de los legítimos intereses del acreedor, siempre que, desde luego, éstas sean razonables y no atenten contra los propios derechos y libertades consagrados por la propia Constitución o por el derecho internacional de los derechos humanos,..."

 

       Por demás, normalmente los convenios de crédito prevén la posibilidad de suspender los desembolsos o incluso dejar sin efecto el contrato cuando se produce un desvío de los recursos. Situación que se produciría si la Asamblea Legislativa o la Administración deciden unilateralmente destinar los recursos del financiamiento a proyectos no incluidos en el contrato de préstamo” Dictamen N° C-098-2003 de 7de abril de 2003.

 

            En el dictamen C-070-2004 del 26 de febrero de 2004, la Procuraduría precisó que a la Asamblea sólo le está permitido en la ley que aprueba el contrato adoptar normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna. Debiendo entenderse que esas disposiciones deben ser conformes con el convenio de préstamo, ya que de lo contrario se estaría ante una modificación subrepticia del contrato de préstamo.

 

            Limitaciones que se encuentran presentes en la jurisprudencia constitucional. Si bien la Sala ha considerado que la aprobación legislativa de los contratos de empréstito no altera su naturaleza jurídica administrativa, ha señalado la imposibilidad de modificación unilateral. Además, ha aclarado que la potestad de aprobar o improbar los contratos de empréstito corresponde a una función tutelar sobre el endeudamiento del Estado. En su voto No. 1027-90 del 29 de agosto de 1990, se ha dicho:

 

“VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. (la negrilla no es del original). Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito-.

 

VIII.- Consecuencia de todo lo anterior es, ante todo, la de que los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en si mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico.” (Sentencia número 1990-01027 de las diecisiete horas treinta minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa. En el mismo sentido, la sentencia número 1993-06240 de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres).

 

 

B.-       LA APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO

 

            Para efectos de determinar si un contrato de crédito suscrito por una empresa pública requiere aprobación legislativa debe estarse al concepto de crédito y a la naturaleza de la empresa de que se trata.

 

1.-        La aprobación está referida al Poder Ejecutivo

 

            El tenor literal del inciso 15 del numeral 121 constitucional expresamente establece que el control que puede ejercer la Asamblea Legislativa en relación con los contratos de empréstito públicos se circunscribe a aquellos que celebre el Poder Ejecutivo. En general, cuando el crédito se otorga al Gobierno Central o Gobierno de la República, que es el término que normalmente se utiliza en los contratos con entidades financieras internacionales para designar al deudor.

 

El texto se refiere a los contratos celebrados por el Poder Ejecutivo. Lo que tiene sus razones históricas. Como se dijo, el texto tiene su origen en la Constitución de 1871 y en esa época el proceso de descentralización administrativa era casi inexistente. Si bien la Constituyente del 49 modifica la estructura del poder del Estado a través de la creación de las instituciones autónomas, no toma en cuenta que éstas pueden requerir el endeudamiento, incluso externo, y que éste es también susceptible de afectar la situación financiera del país. El texto mantiene, así, la referencia expresa al Poder Ejecutivo, tal como históricamente había sucedido.

 

            De lo anterior se deduce, a contrario sensu, que no todo contrato de crédito público está sujeto a aprobación legislativa. Ello implica que los contratos suscritos por entes públicos distintos del Gobierno de la República no son objeto de control. En consecuencia, las empresas públicas (en el tanto no sean un órgano del Poder Ejecutivo) no están sujetas al control de mérito, salvo el supuesto que se analizará más adelante.

 

            A mayor abundamiento, es de interés señalar que en ocasión de la tramitación de la Reforma Constitucional plasmada en la Ley N° 4123 del 31 de mayo de 1968 arriba citada, - mediante la cual se pasó de un régimen de autorización previa a un sistema de aprobación a posteriori de los contratos de crédito público -,  el Diputado Azofeifa Víquez solicitó a la Segunda Secretaría del Plenario que se dejara constancia de su voto negativo a la reforma propuesta en ese momento. El motivo de su disconformidad radicaba, entre otras razones, en que excluía del examen de la Asamblea los contratos de empréstito suscritos por las instituciones autónomas. Desde la perspectiva del Diputado Azofeifa Víquez la nueva redacción que se le pretendía dar al inciso 15 del artículo 121 y que excluía los contratos de crédito de entes distintos del Estado del régimen de aprobación legislativa, contradecía el mismo espíritu de la Reforma Constitucional en trámite, que pretendía modificar el ordinal 188 constitucional para sujetar las instituciones autónomas a la Ley en materia de gobierno. Es decir, consideraba contradictorio liberar a los entes autónomos del control de la Asamblea Legislativa en materia de crédito público, por una parte y limitar en el artículo 188 el sistema de autonomías, fortaleciendo “los tres poderes tradicionales  del Estado”, por otra parte. (Ver folios 129 y 130 del Expediente Legislativo de la Ley N°4123).

 

            En el mismo expediente legislativo, consta que el diputado Carazo Odio presentó una moción para modificar la redacción propuesta para el inciso 15 del artículo 121 constitucional. Pretendía el proponente que dicho artículo se leyera:

 

“15) Aprobar o improbar los empréstitos o negociaciones similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo u otros organismos del Estado. La aprobación de operaciones de crédito externo requerirán la aprobación por las dos terceras partes del total de sus miembros”.(Ver folio 153 del Expediente Legislativo de la Ley N°4123. El subrayado no es del original).

 

            El sentido de la moción del diputado Carazo Odio era, evidentemente, ampliar las potestades de control de la Asamblea Legislativa en relación con la suscripción de contratos de crédito público, de tal manera que estas potestades no se limitaran a los convenios firmados por el Poder Ejecutivo o con su garantía, sino que se extendieran a otros entes.

 

            Lamentablemente, debido a que el expediente legislativo no se encuentra completo, no es posible conocer con exactitud el devenir de la moción del diputado Carazo Odio. Sin embargo, es importante subrayar la oposición a esta moción por parte del diputado Volio Jiménez:

 

“Entiendo que el Diputado proponente modificó la moción que se leyó y que hay otra en poder del Directorio. En todo caso, aunque fue un buen esfuerzo del Diputado Carazo Odio para lograr un texto mejor, siempre afectaría –de aprobarse- a los bancos en especial, que necesitan de un gran agilidad, una gran libertad de acción para contraer empréstitos que se dediquen a las funciones propias de los bancos, sea financiar actividades de desarrollo. Por lo tanto, conviene no aprobar esa fórmula ni la otra propuesta por el Diputado Carazo, y considerar una más sucinta, que elimina la etapa de negociación previa que ahora establece la Constitución y dejar en lo demás las cosas como estaban, o sea no afectar a las instituciones autónomas…” (cfr. folio 153 del Expediente Legislativo).

 

            En definitiva, a pesar de que no consta en el Expediente si efectivamente la moción del diputado Carazo Odio fue retirada o si, por el contrario, fue sometida a votación, lo cierto es que la redacción final del artículo 121, inciso 15, no incluye los contratos de préstamo de otros entes dentro de la órbita de aprobación del Poder Legislativo. Por lo que es razonable entender que la moción del diputado Carazo Odio fue rechazada.

 

            A la luz de estos antecedentes, es razonable  interpretar  que el numeral 121, inciso 15, de nuestra Carta Fundamental excluye de la aprobación legislativa los contratos de crédito público que suscriban entes distintos del Gobierno Central. Es este, entonces, el caso de los créditos suscritos por la Administración Descentralizada o las empresas públicas. No obstante, como se precisará de seguido, esa interpretación es en el tanto en que dichos créditos no cuenten con la garantía del Estado.

 

            Apoya esta afirmación la discusión de la Reforma Constitucional al artículo 140, inciso 19) de la Constitución, Ley N° 5702 del 5 de junio de 1975 –Reforma Constitucional para eliminar los Contratos Leyes –. En dicha discusión se presenta un diálogo entre los entonces Diputados Piza Escalante y Losilla Gamboa. Ante una consulta del Diputado Losilla Gamboa en relación con el principio de inmutabilidad del contrato administrativo, don Rodolfo, expresamente señala que no todo contratos de crédito público está sujeto a aprobación legislativa:

 

       “(...)”Los empréstitos que no vienen a aprobación legislativa, hay algunos tratándose de instituciones autónomas, que tienen potestad para contratar empréstitos hasta cierto monto. Esos empréstitos que no vienen a aprobación legislativa, aun así no pueden ser modificados por Ley, porque cualquier modificación que les haga obligaría a indemnizar por lo menos lo que se eliminó”. (Ver folio 12 del expediente legislativo de la Ley N°5702).

 

            Lo anterior no significa que los entes públicos tengan libertad para endeudarse. Rige el principio de legalidad, de acuerdo con lo cual la Administración Pública está habilitada para realizar las acciones que el ordenamiento le autoriza según la escala jerárquica de las normas.

 

2.-        El concepto de crédito

 

            El artículo 121, inciso 15 de repetida cita sujeta los empréstitos del Poder Ejecutivo y los convenios similares que se relacionen con el crédito público a la aprobación legislativa.

 

Dicha disposición nos señala que no sólo los empréstitos propiamente dichos son objeto de control. Por el contrario, el interés del constituyente es que la Asamblea ejerza su control sobre todo convenio suscrito por el Poder Ejecutivo en que esté comprometido el crédito público. No puede olvidarse que esta atribución de la Asamblea tiene como objeto controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo por las repercusiones que tienen sobre las finanzas públicas. Así como que fue una preocupación del constituyente el endeudamiento del país, al punto que se consideraba la deuda como un proceder extraordinario de financiamiento.

 

            Es por ello que el término “crédito” no queda restringido ni al “empréstito” ni al contrato de préstamo. Por el contrario, su extensión es más amplia. Como indicamos en la OJ-149-2006 de 25 de octubre del presente año:

 

“… el crédito público abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, independiente de cómo se instrumente o documente. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas.

 

       El endeudamiento público puede provenir, entonces, no sólo de la suscripción de un contrato de préstamo sino de la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) o del otorgamiento de garantías en un préstamo”.

 

Criterio que se funda en lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en tanto dispone:

 

“ARTÍCULO 81.-

Mecanismos de endeudamiento

 

El endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público se denominará deuda pública y podrá originarse en:

 

a) La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.

 

b) La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.

 

c) El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.

 

d) La consolidación, conversión y renegociación de deudas”.

 

            En el mismo sentido, el artículo 10 de la Ley de Equilibrio Financiero en tratándose de deuda interna, comprende el aval, la garantía como forma de endeudamiento.

 

Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo público.  Es decir, cuando el Poder Ejecutivo comparece en el contrato de crédito suscrito por otro organismo con un tercero, comprometiéndose, subsidiaria o solidariamente, por las obligaciones que el organismo asume. Por consiguiente, en caso de que dicho organismo no cumpla su obligación en los términos que ha pactado, el Estado deviene obligado a responder por el pago del capital, intereses y cualquier otra obligación que derive del crédito garantizado. Una garantía soberana que normalmente exigen los intermediarios financieros internacionales, a efecto de paliar los riesgos presentes en el crédito.

 

 

 

 

 

C.-       RACSA Y SUS CREDITOS

 

            Los créditos que RACSA, como empresa pública, suscriba están sujetos a los trámites administrativos que el ordenamiento establece.

 

1.-        Una empresa pública

 

RACSA es una empresa pública cuyo capital social pertenece en su totalidad al ICE. Organizada como una sociedad anónima, está sujeta en el ámbito operacional al Derecho Común, según lo que resulta del artículo 11 de su Ley de creación N° 3293 de 18 de junio de 1964. Empero, le resultan aplicables diversas normas de Derecho Público particularmente en orden a la gestión y control de los fondos que maneja, que son públicos. La Ley N° 3293 permite a la empresa explotar servicios de telecomunicaciones: RACSA es concesionaria del servicio público de telecomunicaciones, concesión que le ha sido otorgada en virtud de su condición de empresa pública propiedad del ICE. En efecto, la Ley N° 3293 del 18 de junio de 1964 otorga al ICE la concesión para explotar los servicios de telecomunicaciones que anteriormente habían sido concedidos a Radiográfica Internacional de Costa Rica, (artículo 1). En su artículo 3, la ley autoriza que esa prestación no sea directa, sino a través de una sociedad anónima "mixta", constituida por el ICE y Radiográfica Internacional de Costa Rica. Hoy día el capital social pertenece en exclusiva al ICE, lo que reafirma su condición de empresa pública. Podría decirse que por su condición de subsidiaria, miembro del “grupo ICE” que la empresa mantiene la posibilidad de prestar servicios de telecomunicaciones.

 

La condición de empresa pública constituida como sociedad anónima y la pertenencia al Grupo ICE señala en forma indubitable que RACSA no pertenece al Poder Ejecutivo.

 

Por otra parte, esta Empresa tiene facultad para contratar créditos. Facultad que deriva, ante todo, de su condición de sociedad anónima, regulada en su giro comercial por el Código de Comercio, tal como se deriva  del artículo 11 de la Ley 3293 de cita, así como el numeral 3° de la Ley General de la Administración Pública. La empresa podrá recurrir al crédito para financiar los servicios que por ley le corresponde, sujeta a los procedimientos legalmente establecidos.

 

 

2.-        La contratación de créditos se sujeta a los procedimientos establecidos

 

            La posibilidad de contraer un crédito se encuentra sujeta a la autorización administrativa por parte de diversos órganos del Poder Ejecutivo y del Banco Central, así como al principio de especialidad que rige las empresas públicas. En este sentido, el dictamen C-177-05 del 12 de mayo de 2005 establece:

 

       “En razón de esos controles y del propio principio de legalidad financiera, la regla para las entidades públicas es la ausencia de libertad para endeudarse. Se requiere que exista una norma que les permita recurrir a ese mecanismo de financiamiento y, de previo a contraer el endeudamiento, deben sujetarse a los controles externos expresados por las autorizaciones administrativas dispuestas por las leyes. Se trata de las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, así del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica.”

 

A saber, Radiográfica Costarricense S.A. en su condición de empresa pública se encuentra sometida a la política de endeudamiento público que el Poder Ejecutivo dicte a propuesta de la Autoridad Presupuestaria. Igualmente, la facultad de endeudamiento de RACSA se halla sujeta, tanto a la recomendación de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, como a la autorización previa por parte de la Autoridad Presupuestaria. Es de recordar que el artículo 1 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos expresamente dispone que la Ley  se aplica a las empresas públicas. Por lo que en ausencia de una norma posterior que la excluye, RACSA está sujeta a dicha Ley. En lo conducente, disponen el inciso d) del numeral 80 y el ordinal 83, ambos de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos:

 

“ARTÍCULO 80.-

Órgano rector

La Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda será el órgano rector del Subsistema de Crédito Público. Como tal, tendrá las siguientes competencias:(...)

 

(...) d) Recomendar a la Autoridad Presupuestaria la autorización de las solicitudes de las entidades y los organismos del sector público para contratar operaciones de crédito público. Sin dicha autorización, ninguna entidad del sector público, excepto las del sector financiero bancario, podrá realizar préstamos externos ni internos.(...)”

 

“ARTÍCULO 83.-

Política de endeudamiento

La aprobación de las políticas de endeudamiento y reducción de la deuda pública tanto interna como externa, para el corto, mediano y largo plazo, compete al Presidente de la República, a propuesta de la Autoridad Presupuestaria, la cual considerará la programación macroeconómica establecida en el título III de esta Ley. Esta política deberá ser respetada en la formulación de los presupuestos del sector público. “

 

Luego, la Ley N° 7010 de 25 de octubre de 1985, Ley que aprueba los Contratos de Financiamiento Externo con bancos privados extranjeros, hace necesaria la autorización del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica para contratar créditos:

 

“ARTICULO 7.- Ninguna institución pública del sector descentralizado del Estado, ni empresa en la que el Estado o sus instituciones posean más del cincuenta por ciento de las acciones, podrá contratar créditos, externos o internos, si no cuenta con la autorización previa del proyecto elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica y con la autorización de la Autoridad Presupuestaria. El dictamen que rinda el Banco, en relación con el crédito que se pretenda contratar, será vinculante con la respectiva institución o empresa. Las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria y de MIDEPLAN, a las que alude este numeral, no serán exigibles para los bancos del Estado. (Así adicionado este párrafo por el artículo 166, inciso a), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica N° 7558 del 3 de noviembre de 1995)”.

 

La obligación de solicitar el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica es impuesta  por el artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, al disponer:

 

 

 

“ARTICULO 106.-Dictamen del Banco Central

Siempre que el Gobierno de la República tenga el propósito de efectuar operaciones de crédito en el extranjero, el Ministerio de Hacienda solicitará un dictamen del Banco Central, previo a la realización de la operación en trámite. Igual dictamen deberán solicitar, también, las instituciones públicas, cuando traten de contratar créditos en el exterior. El dictamen del Banco deberá basarse en la situación del endeudamiento externo del país, así como en las repercusiones que pueda tener la operación en trámite en la balanza de pagos internacionales y en las variables monetarias. Cuando el Gobierno o las entidades mencionadas intenten contratar empréstitos en el interior del país, también deberán solicitar su dictamen al Banco, el cual lo emitirá con el propósito de dar a conocer su criterio sobre la situación de endeudamiento del sector público y de coordinar su política monetaria y crediticia, con la política financiera y fiscal de la República. El Banco publicará sus dictámenes en el diario oficial”.

 

            Finalmente, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto N° 31675 de 1 de marzo de 2004, Reglamento de Creación y Funcionamiento del Consejo Nacional de Financiamiento Interno, Externo e Inversión, y el artículo 11 del Decreto N° 32268 de 1 de marzo de 2005 - Procedimientos para la aplicación y seguimiento de la política presupuestaria de las entidades públicas, ministerios y demás órganos cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año 2006- para solicitar el criterio de la Dirección de Crédito Público, las instituciones sometidas a la Autoridad Presupuestaria, incluyendo las empresas públicas, deberán solicitar el dictamen favorable del Consejo Nacional de Financiamiento Interno, Externo y de Inversión. Al respecto, las normas citadas establecen respectivamente:

 

“Artículo 7°—De las solicitudes de endeudamiento interno, externo y planes de inversión. Todas las solicitudes de endeudamiento interno y externo así como los planes de inversión debidamente justificados, deberán ser presentados con la documentación pertinente ante el CONAFIN, con el propósito de que éste rinda el dictamen correspondiente.

 

El dictamen del CONAFIN será el requisito previo para el respectivo trámite de las autorizaciones del Banco Central de Costa Rica; del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y del Ministerio de Hacienda de acuerdo con sus competencias legales.”

 

“Artículo 11.—Una vez obtenido el dictamen favorable del Consejo Nacional de Financiamiento Interno, Externo y de Inversión (CONAFÍN), las entidades públicas, los ministerios y demás órganos según corresponda, podrán gestionar la contratación de créditos internos y externos ante la Dirección de Tesorería Nacional y Crédito Público, para lo cual presentarán la documentación que dicha dependencia defina.”

 

El crédito que suscriba RACSA puede requerir el aval o garantía del Gobierno de la República. Supuesto en el cual estará sujeto a la aprobación legislativa. De no requerirlo, el crédito se sujeta únicamente a las autorizaciones administrativas a que se ha hecho referencia.

 

 

CONCLUSIONES:

 

1.                  Los contratos de crédito público suscritos por el Poder Ejecutivo se sujetan a la  aprobación legislativa.

 

2.                  El término crédito comprende las garantías o avales que el Estado otorgue en un contrato de préstamo y que impliquen una obligación financiera para el Estado.

 

3.                  Este es el caso de la garantía soberana, por la cual el  Estado asegura el cumplimiento de las obligaciones de pago relativas a la amortización de capital, pago de intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por otro organismo público.

 

4.                  El otorgamiento de una garantía constituye una forma de endeudamiento para el Gobierno Central.

 

5.                  Los contratos de crédito suscritos por organismos públicos, en los cuales el Estado otorga su garantía soberana se sujetan a  la aprobación legislativa.

 

6.                  A contrario sensu, si un organismo público contrata un crédito sin requerir la garantía soberana, no necesita la aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

7.                  En ambos supuestos, el ente público debe requerir las autorizaciones administrativas de parte del Poder Ejecutivo y del Banco Central de Costa Rica, según lo dispone el ordenamiento en vigor.

 

8.                  Se deriva de lo anterior que si RACSA, como empresa pública, no requiere el aval del Estado, el contrato de crédito que suscriba no necesita someterse a la aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

De usted atentamente,

 

 

 

 

            Dra. Magda Inés Rojas Chaves                     Lic. Jorge Oviedo Alvarez

            Procuradora Asesora                                    Abogado de Procuraduría

 

 

MIRCH/JOA/mvc