OJ-151-2006

26 de octubre de 2006

 

 

Licenciada

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

S. O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° TU-201-2006 de 18 de setiembre último, por medio del cual transmite a la Procuraduría el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos, dirigido a solicitar el criterio técnico jurídico sobre el proyecto de ley intitulado “Ley de Capitalización del Banco Central de Costa Rica, Expediente N° 16.131.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada en apego a una moción aprobada por la Comisión Permanente Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

Los efectos de las pérdidas del Banco Central sobre la situación económica del país han determinado la emisión de varias disposiciones autorizando al Estado a asumir directa o indirectamente esas pérdidas. La presente es una de esas iniciativas. La capitalización del Banco Central en los términos que se propone le permitiría alcanzar el objetivo que el proyecto considera es el fin del Banco Central: mantener la estabilidad interna de la economía. A ese efecto, se indica que “el control de la inflaciones es el medio por el cual la política monetaria contribuye al bienestar de la población”.  Los proponentes consideran que la situación generada por las pérdidas impide a la Autoridad Monetaria aplicar los instrumentos de política monetaria, dirigidos a corregir los desequilibrios monetarios. Por lo que se hace necesario reforzar dichos instrumentos. Un reforzamiento que se liga al crecimiento del deber de rendir cuentas e informar por parte del Banco Central.

 

            El proyecto de ley comprende tres capítulos. El primero, referido a la “capitalización al Banco Central”, regula los medios por los cuales el Gobierno de la República asumiría los pasivos del Banco Central. El segundo intitulado  “Mecanismo de Estabilización Monetaria y Rendición de Cuentas” plantea importantes modificaciones respecto de la atención de las pérdidas del Ente Emisor y su relación con la Asamblea Legislativa y el último, denominado la “Gestión Financiera y organización de mercados bursátiles” propicia un cambio en las operaciones de mercado abierto que realiza el Banco Central..

 

La Procuraduría analiza la propuesta a partir de los siguientes puntos:

 

·                    El aumento del endeudamiento del Gobierno Central.

·                    La reserva de estabilización monetaria

·                    Los instrumentos de política monetaria o DEFINIR

·                    Transparencia y rendición de cuentas y

·                    Claridad y precisión de la ley.

 

A.-       EL ESTADO ASUME PASIVOS DEL BANCO CENTRAL, AUMENTANDO SU ENDEUDAMIENTO

 

            La capitalización del Banco Central implicaría que el Gobierno Central asuma una serie de obligaciones, lo que acrecentará su deuda. Una deuda que se sujeta al principio de reserva de ley.

 

1.-        Un aumento de la deuda del Gobierno Central

 

            El proyecto de ley se intitula “Capitalización del Banco Central de Costa Rica”. La capitalización se produciría  mediante la entrega directa de efectivo o títulos valores en colones y dólares por el monto de los pasivos internos con costo vigentes del Banco Central (artículo 1). El segundo párrafo del artículo 1 define qué se entiende por pasivos internos con costo y el tercer párrafo excluye de esa definición la deuda externa. Ello implica que la capitalización está en relación con los pasivos derivados de la emisión de bonos de estabilización monetaria, de inversiones a corto plazo, la emisión de certificados de depósito en dólares o de otros títulos emitidos por la Autoridad Monetaria.

 

Lo anterior no significa que el proyecto no contempla una acción respecto de la deuda externa. Por el contrario, se propone que los títulos de deuda externa permanezcan en el Banco Central pero el Ministerio de Hacienda asumiría su servicio, tanto la amortización como el pago de los intereses (artículos 1 y 4).

 

La capitalización del Banco Central implicaría un aumento de la deuda del Gobierno Central, lo cual es susceptible de agravar la situación fiscal del país. Ello implica que la capitalización del Banco Central no puede ser considerada en forma aislada de la situación del Gobierno Central. El propio proyecto de ley señala que la capitalización del Banco “comprometería la situación financiera del Gobierno”, por lo que éste debe buscar otras fuentes de ingreso, por lo que recomendaba la aprobación del proyecto de Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural. Puesto que este proyecto fue rechazado,  de ser aprobada la capitalización del Banco Central en los términos que se propone, se hace apremiante la búsqueda de nuevas fuentes de recursos sanos con los cuales el Gobierno pueda hacer frente a las obligaciones que asumiría.

 

            El mecanismo de financiamiento al Gobierno Central que el proyecto propone es el endeudamiento. Endeudamiento en moneda nacional y extranjera que se sujetaría a lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

            De acuerdo a  esta Ley, el endeudamiento de la Administración Central tiene que ser conforme con la política de endeudamiento del país, según los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria (artículos 25 y 83 de la citada Ley) Una política que está determinada por la programación macroeconómica. Importa particularmente lo dispuesto en los artículos 88 y 89 de la Ley. Estos artículos sujetan toda emisión de títulos de deuda pública a la autorización de la Asamblea Legislativa, artículo 88, y establecen los mecanismos de negociación de la deuda. Es de advertir que si bien el artículo 89 se intitula “características de los instrumentos de deuda”, lo cierto es que dicho numeral no señala las características de los títulos, sino que remite al reglamento. Este establecería las tasas de interés, fija o variable, la denominación en colones u otra moneda, la colocación con descuentos y premios, los procedimientos de negociación.

 

            En orden al endeudamiento en moneda extranjera, debe tomarse en cuenta que el proyecto que nos ocupa, artículo 3,  eliminaría el límite de endeudamiento interno en moneda extranjera establecido en la Ley N° 7671 de 25 de abril de 1997, Ley que Autoriza La Emisión de Títulos Valores para el Mercado Internacional. El artículo 3 de la Ley 7671 establece hoy día que “el endeudamiento interno por medio de títulos del Gobierno Central en moneda extranjera, no podrá exceder del monto equivalente al veinte por ciento (20%) de la deuda interna bonificada del Gobierno Central”. El proyecto elimina el límite y faculta a la Tesorería Nacional a establecer indicadores técnicos que actuarán como límites (artículo 3 del proyecto). Cabe indicar que si bien el proyecto indica que esos indicadores “se incorporarán en la Ley de presupuesto ordinario de la República”, pareciera que la decisión definitiva sobre cuáles son los indicadores la establece la Tesorería, sin que de la redacción propuesta pueda derivarse que esos indicadores puedan ser modificados por el legislador a través de la Ley de Presupuesto. Preocupa sobre todo el que se establezca que esos indicadores actuarán como límites y no que tendrán como objeto asesorar al Parlamento para que este fije los límites.

 

            Los artículos 2 y 3 del proyecto nos remiten al principio de reserva de ley en materia de endeudamiento público.

 

2.-        La reserva de ley en materia de endeudamiento público

 

Una de las condiciones de la emisión del empréstito público es la sujeción al principio de legalidad. Principio según el cual la facultad de emitir empréstitos debe ser autorizada por la Asamblea Legislativa. Conforme con lo cual, el Poder Ejecutivo no es libre de emitir empréstitos; debe hacerlo sólo en el tanto en que haya sido autorizado por la ley. Ley que debe ser tanto formal como material. El punto es ¿todos los elementos del empréstito están cubiertos por dicho principio, o algunos de ellos pueden ser confiados al Ejecutivo? Sobre este punto no hay unanimidad doctrinal. Va de suyo que la creación de deuda debe ser autorizada igual que el monto máximo de la emisión, las condiciones de amortización, en su caso la conversión, particularmente si altera alguna de las condiciones esenciales de la emisión. La discusión gira en torno a la especificación legal de otros elementos. En particular, si una vez que la Asamblea Legislativa autoriza al Gobierno para emitir deuda pública, se presenta una distribución de competencias entre el Legislativo y el Poder Ejecutivo. Por consiguiente, si la reserva de ley es de carácter relativo Y el Poder Ejecutivo puede fijar elementos como  el plazo, tipo de interés y demás características de la emisión.

 

            A esta interrogante la Sala Constitucional ha dado una respuesta positiva. Así, en resolución N° 9792-98 de 12:30 hrs de 23 de diciembre de 1998, manifestó:

 

“Sin entrar todavía a analizar la constitucionalidad o no de que la Ley de Presupuesto contenga, dentro de sus fuentes de financiación, la autorización al Poder Ejecutivo para la emisión de bonos de la deuda pública -aspecto que será tratado más adelante- sí debe antes esta Sala pronunciarse -siguiendo el orden elegido por los diputados consultantes- sobre si dicha autorización debe expresar todos los aspectos atinentes a los títulos a ser emitidos (monto, valor facial, plazo y tasa de interés, entre otros) o si por el contrario, puede el legislador dejar a la Administración la posibilidad de regular todos o algunos de dichos contenidos. En el caso en examen, los promoventes consideran que el inciso b) del artículo 1° del proyecto en estudio, que precisamente autoriza al Ministerio de Hacienda (léase Poder Ejecutivo) para la emisión de bonos de la deuda pública por un monto de trescientos veinte mil seiscientos setenta y dos millones ciento sesenta y seis mil colones, es inconstitucional por el hecho de no establecer con claridad aspectos tales como plazo, tipo de interés y demás características de dichos títulos, en lo que consideran una violación al principio de anualidad presupuestaria, mismo que será definido con más detalle en el siguiente considerando. De todos modos, la consulta realizada por los señores diputados puede ser respondida de la siguiente forma: sobre la autorización para la emisión de títulos de la deuda interna existe una evidente reserva legal, producto de la lectura de la primera parte del inciso 15) del artículo 121 constitucional. No obstante, dicha reserva debe ser entendida como comprensiva normalmente del poder de establecer el monto de la deuda a ser contraída, su plazo y la tasa de sus intereses- no necesariamente de otros detalles de los bonos autorizados-. Sin embargo, la naturaleza misma del endeudamiento interno, que no se aviene con la rigidez propia de los empréstitos contractuales, existe que los aspectos referentes a plazo, tasa de interés y valor facial de los títulos -entre otros- sean lo suficientemente flexibles como para almodarse a las condiciones presentes en un determinado momento en el mercado de valores, lo cual implica que, para no exceder las posibilidades constitucionales y legales que constriñen la validez de todos los actos y disposiciones públicos, cabe concluir que la autorización legislativa debe, al menos establecer el monto máximo del endeudamiento que autoriza y los criterios para determinar su plazo y tasas de interés –criterios objetivos, desde luego, en términos que permitan su eventual impugnación...”.

 

Conforme lo cual corresponde a la ley que autoriza el endeudamiento fijar el monto, el plazo y la tasa de interés de la deuda por contraer. Criterio que la Sala reafirmó al conocer de la constitucionalidad de la Ley de Presupuesto que financiaba la capitalización del Banco Central dispuesta por el artículo 175 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.  La sentencia N° 9317-1999 de 10:15 hrs. de 26 de noviembre de 1999, se pronuncia en los siguientes términos:

 

"VIII.- Los diputados consultantes alegan que el artículo 8 del proyecto de ley consultado es inconstitucional porque autoriza al Poder Ejecutivo a emitir bonos sin definir el plazo y el tipo de interés, lo cual violenta el principio de reserva legal. En cuanto a la necesidad de que la Asamblea Legislativa, fije en la ley de presupuesto algunos de los elementos de los títulos valores en comentario esta Sala expresó en la sentencia N°8192-99 ya citada:

 

"De todos modos, la consulta realizada por los señores diputados puede ser respondida de la siguiente forma: sobre la autorización para la emisión de títulos de la deuda interna existe una evidente reserva legal, producto de la lectura de la primera parte del inciso 15) del artículo 121 constitucional. No obstante, dicha reserva debe ser entendida como comprensiva normalmente del poder de establecer el monto de la deuda a ser contraída, su plazo y la tasa de sus intereses -no necesariamente de otros detalles de los bonos autorizados-. Sin embargo, la naturaleza misma del endeudamiento interno, que no se aviene con la rigidez propia de los empréstitos contractuales, exige que los aspectos referentes a plazo, tasa de interés y valor facial de los títulos - entre otros - sean lo suficientemente flexibles como para amoldarse a las condiciones presentes en un determinado momento en el mercado de valores, lo cual implica que, para no exceder las posibilidades constitucionales y legales que constriñen la validez de todos los actos y disposiciones públicos, cabe concluir que la autorización legislativa debe, al menos, establecer el monto máximo del endeudamiento que autoriza y los criterios para determinar su plazo y tasas de interés -criterios objetivos, desde luego, en términos que permitan su eventual impugnación-. En todo caso, debe entenderse que los límites impuestos por la Asamblea Legislativa constituyen un máximo para la Administración, de manera que si luego, cambios en el mercado determinan que algunos aspectos de los títulos sobrepasan en mucho lo esperado por los inversores, por ejemplo una reducción en las tasas de mercado, nada se opone a que se haga administrativamente la correspondiente corrección." (sentencia N°8192-98)

 

El artículo 8 del proyecto de ley de presupuesto, cuya constitucionalidad consultan los señores diputados, autoriza al Poder Ejecutivo para emitir títulos valores de deuda interna hasta por un monto determinado, para cumplir las obligaciones contraídas por el Gobierno Central con el Banco Central de Costa Rica al asumir las pérdidas cuasifiscales de éste último, según las condiciones establecidas en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Banco Central y el "Convenio Mediante el cual el Gobierno de la República de Costa Rica asume las pérdidas cuasifiscales del Banco Central de Costa Rica", suscrito por el Dr. Rodrigo Bolaños Zamora, Presidente del Banco Central y el Dr. Francisco de Paula Gutiérrez G. Ministro de Hacienda, el 7 de mayo de 1998. El artículo en estudio dispone:

 

"Artículo 8 Autorízase al Poder Ejecutivo para emitir títulos valores de deuda interna hasta por la suma de dos mil quinientos treinta y ocho millones doscientos veinte mil novecientos noventa y dos colones con treinta y seis céntimos (2.538,220,992,36) para dar cumplimiento al artículo 175 de la Ley N°7558, publicada el 27 de noviembre de 1995, reformada por la Ley N°7732, publicada el 27 de enero de 1998, así como su implementación establecida en el Convenio mediante el cual el Gobierno de la República asume las pérdidas cuasifiscales del Banco Central de Costa Rica, suscrito en San José el 7 de mayo de 1998. La suma específica de la emisión de dichos títulos, así como los egresos autorizados en el párrafo anterior, se incorporarán mediante Decreto Ejecutivo, al presupuesto de la República. El Ministerio de Hacienda queda autorizado para establecer vía Decreto Ejecutivo, el plazo, tipo de interés y demás características de estos títulos, en concordancia con lo establecido en la Ley N°7558, su reforma y el Convenio citado."

 

La norma delega en el Ministerio de Hacienda -léase Poder Ejecutivo- la determinación del plazo, tipo de interés y demás características de estos títulos. No establece al menos un tope máximo para el tipo de interés y el plazo de los títulos valores de deuda interna a emitir, ni el artículo 175 de la Ley Orgánica del Banco Central lo hace, por lo que la norma en comentario sería inconstitucional por adolecer del vicio señalado, que infringe el principio de reserva legal contemplado en el artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política. Por el contrario, el artículo 1 b) del proyecto de ley en estudio especifica que el Poder Ejecutivo podrá establecer el plazo, hasta por un máximo de quince años, el tipo de interés, que podrá fijarse en una tasa máxima de 30 % anual en colones y un 9 % anual en dólares, por lo que, de establecerse una regulación similar en el caso del artículo 8 del proyecto de ley consultado, la norma no adolecería del vicio de inconstitucionalidad señalado. En este punto la consulta se evacua en el sentido de que es inconstitucional que el artículo 8 del Proyecto de ley de Presupuesto delegue en el Ministro de Hacienda la determinación del plazo y el tipo de interés de los títulos de deuda interna que se autoriza emitir, sin precisar al menos un tope máximo para estos elementos."

 

            De acuerdo con lo anterior, la Ley que autoriza la emisión de valores debe regular la tasa de interés o plazo, de forma tal que actúen como parámetros bajo los cuales puede decidir el Ejecutivo. Estos parámetros deben ser definidos por el legislador. Con la reforma a la Ley 7671 los parámetros para el endeudamiento interno en moneda extranjera serían definidos por la Tesorería Nacional.

 

Por otra parte, nota la Procuraduría que el artículo 2 del texto que nos ocupa da margen para considerar que la emisión concreta de valores no será autorizada por Ley de Presupuesto. En efecto, expresamente se indica que el Ministerio de Hacienda “tramitará las modificaciones presupuestarias que resulten necesarias, las cuales en virtud de la autorización otorgada en la presente Ley se podrán concretar mediante decreto ejecutivo”. Si dicha disposición significa que no es la Ley de Presupuesto la que fijará los parámetros dentro de los cuales actuará el Ejecutivo, autorizará la emisión correspondiente y, en particular su monto, sería dudosamente constitucional por violación al principio de reserva de ley en materia de endeudamiento público.

 

            Dado que ese artículo 2 se remite a la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos corresponde recordar que dicha Ley reserva a la Asamblea Legislativa la aprobación de las modificaciones presupuestarias que afectan el monto total del presupuesto o el monto total del endeudamiento (artículo 45, a)i) y iv). Por lo que el artículo 2 no se conforma con lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos

 

En igual forma, considera la Procuraduría dudosamente constitucional que la Asamblea Legislativa no pueda establecer los límites que determinarán la emisión de valores del Gobierno Central en moneda extranjera, según la reforma que introduce el artículo 3 del proyecto a la Ley 7671.

 

B.-       LA RESERVA DE ESTABILIZACION MONETARIA

 

            A efecto de mantener la estabilidad de la situación patrimonial del Banco Central se prevé la creación de una reserva de estabilización monetaria.

 

El artículo 7 del proyecto de ley plantea una modificación al artículo 10 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. El texto vigente de dicho numeral regula la distribución de las utilidades netas del Ente Emisor, indicando que el cincuenta por ciento incrementa la reserva legal, el veinticinco por ciento abona a la Cuenta de amortizaciones de la moneda acuñada y el resto amortiza activos, sirve para constituir otras reservas y amortiza la propia deuda.

 

La modificación que se propone es sensible:

 

1.-       Un mecanismo para responder ante problemas “patrimoniales” del Banco.

 

2.-       Un mecanismo que permitiría, eventualmente, el traslado de utilidades del Banco al Gobierno Central.

 

1.-        Absorción de pérdidas

 

La reserva de estabilización monetaria tendría como objeto mantener la estabilidad de la situación patrimonial del Banco, lo que le permitiría responder ante situaciones de déficit y pérdidas.

 

Las características de esta reserva serían las siguientes:

 

·           Un monto equivalente al 3% del PIB nominal.

·           Financiada con las utilidades netas del Banco Central. Es decir, las utilidades que resulten después de apartar las sumas para las reservas  que establece el artículo 8 de la Ley del Banco Central.

·           Objeto: absorber las pérdidas que se produzcan en el ejercicio del Banco Central.

·           Si el monto de las pérdidas excede esta reserva, el Gobierno de la República las asume, traspasándole los recursos por el monto no cubierto.

·           Ese traslado podrá ser realizado en efectivo o con títulos valores sujetos a oferta pública y “tener condiciones financieras de mercado”. El Banco Central y el Ministerio de Hacienda negociarían los títulos que se entregarían.

 

2.-        Posibilidad de trasladar las utilidades netas al Gobierno Central

 

            Cuando la reserva de estabilización alcance el 3% del PIB, las utilidades netas del Banco Central serán transferidas al Gobierno Central.

 

            El traslado operaría a condición de que el Gobierno no tenga obligaciones con el Banco Central. El párrafo tercero habla de “cuentas morosas”, pero es lógico que el término se refiere a obligaciones del Gobierno Central y así debería leerse.

 

El problema es cómo se transfieren esas utilidades. De la literalidad del párrafo tercero se deriva que las utilidades netas se transfieren mediante efectivo o con títulos valores sujetos a oferta pública. No obstante, considerando los problemas de liquidez que normalmente afronta el Estado, pareciera que el mecanismo de entrega de las utilidades debería ser la entrega de efectivo.

 

En ese sentido, habría que diferenciar entre el traslado de recursos por parte del Gobierno para cubrir las pérdidas del Banco, que podría hacerse mediante efectivo o valores, por una parte, y el traslado de utilidades por parte del Banco Central, que debería ser mediante efectivo.

 

            Es de advertir, por demás, que el plazo fijado para la entrega de recursos por parte del Gobierno podría resultar insuficiente, particularmente si se hace necesario presupuestar los recursos. De acuerdo con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Banco Central, el ejercicio financiero del Banco es el año natural. Por lo que si en el año X el Banco cierra con pérdidas, no podría pretenderse que en el primer cuatrimestre del año X+1 el Poder Ejecutivo haga entrega de dinero en efectivo, ya que no se habrán presupuestado los recursos.

 

C.-       INSTRUMENTOS DE POLITICA MONETARIA

 

            Ante las reiteradas afirmaciones de que el déficit del Banco Central encuentra su origen en obligaciones cuasifiscales, algunos sectores han señalado que parte del problema estriba en la política monetaria y, en particular, en la forma en que se han utilizado los instrumentos de política monetaria.

 

            No le corresponde a la Procuraduría General como órgano técnico-jurídico de la Administración valorar ni apreciar la política monetaria conducida por el Ente Rector. Estima, al efecto, que es un aspecto que escapa a su competencia técnica. No obstante, manifiesta su preocupación por cuanto en la Exposición de Motivos, página 2, se indica que la Autoridad Monetaria “tiene claro que, con los instrumentos disponibles no le es posible reducir significativamente su déficit…”. Si ello fuere así, tendríamos que no es la forma de ejercicio de los instrumentos lo que se estaría constituyendo en un obstáculo para reducir el déficit del Banco Central sino que también hay un problema de definición de los instrumentos con que se cuenta. La frase de la Exposición de Motivos revela que la Autoridad Monetaria considera que no tiene los instrumentos necesarios para reducir ese déficit. No obstante, extraña la Procuraduría propuestas para reforzar dichos instrumentos, salvo lo que se dirá posteriormente. Ergo, el proyecto podría no estar dándole los instrumentos que el Banco Central necesita ante la crisis, lo que implicaría que esta podría reaparecer y, consecuentemente, que podría presentarse en el futuro una situación similar, obligándose al Gobierno de la República a asumir nuevas pérdidas o déficit del Banco Central.

 

            Si tomamos en cuenta que las reformas propuestas se refieren a las operaciones de mercado abierto, habría que considerar que el Banco Central considera que dichas reformas le dan los instrumentos para reducir significativamente el déficit. En cuyo caso, el Banco Central estaría centrando en estas reformas la reducción de su déficit, sin considerar otro tipo de instrumentos ni las posibles limitaciones del instrumento que se privilegia. Hecha esta observación nos referimos a las reformas que se proponen.

 

1.-        Las operaciones de mercado abierto en mercado secundario

 

Se propone reformar, artículo 11 del proyecto, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Banco Central relativo a las operaciones de mercado abierto (OMA). Estas operaciones son uno de los instrumentos privilegiados por los bancos centrales porque pueden ser realizadas con frecuencia y por su eficacia en el manejo de la liquidez y tasa de interés a corto plazo. Y cabría decir que es sobre estos extremos y, en particular, la liquidez que la reforma que se propone, pretende actuar.

 

En el texto vigente estas operaciones se realizan mediante captaciones o emisión de títulos valores. La intervención en el mercado secundario de valores es posible si se trata de obligaciones propias o de entidades supervisadas por la SUGEF.

 

            Con la reforma, las operaciones de mercado abierto se llevarían a cabo “preferiblemente” por medio de los mercados centralizados de gestión de liquidez. Se privilegian dos tipos de operación: la compraventa y reportos de valores emitidos por el Banco Central o el Gobierno en tanto estén en circulación o bien, operaciones de crédito interinstitucional  con las entidades financieras. Se amplía el objeto de OMA, ya que puede abarcar los valores del Gobierno, así como las operaciones de crédito interinstitucional de las entidades financieras. Las operaciones de mercado abierto tradicionales se califican de “excepcionales”. Ello es conforme con los objetivos del proyecto: no puede dejarse de lado que en la Exposición de Motivos se indica que “la política monetaria sería conducida, prioritariamente, en el mercado secundario”.

 

Pero, además, esa decisión es conforme con la política de liberalización del mercado financiero que informa nuestra legislación. Participación en el mercado secundario que se presenta también como una tendencia a nivel internacional.

 

            No obstante, no se trata de cualquier mercado secundario, sino de mercados centralizados de gestión de liquidez.

 

2.-        Mercados de gestión de liquidez

 

Como se indicó, el proyecto parte de que el desarrollo del mercado de dinero integrado, que brinde estabilidad al sistema financiero redundará en la eficiencia de la política monetaria, por cuanto permitiría una mejor redistribución de la liquidez y los precios de los activos financieros podrían reflejar más fielmente las condiciones imperantes en ese mercado. El Banco Central no recurriría a la emisión monetaria para pagar sus pérdidas, sino que recurriría al mercado.

 

Para ese efecto, se completaría la reforma del artículo 61 de la Ley Orgánica del Banco Central con una modificación a la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Reforma que está dirigida a permitir la organización de un tipo de mercado secundario.

 

La Ley Reguladora del Mercado de Valores establece que los mercados secundarios de valores serán organizados por las bolsas de valores, previa autorización de la Superintendencia de Valores, artículo 22. Numeral que regula, además, los valores que pueden ser negociados en dichos mercados.

 

            La particularidad de la disposición que se pretende introducir a la Ley N. 7732 como artículo 23 bis estriba en que la decisión de establecer un mercado secundario, del tipo que se indica, correspondería al Banco Central. El Ente Emisor puede organizarlo directamente o recurriendo a la bolsa de valores. El mercado “centralizado” (no se determina cuál es el significado del término “centralizado”) de gestión de liquidez se caracterizaría no sólo por su organizador sino por el tipo de operaciones que allí pueden realizarse. Se trata de compraventas y reportos de valores emitidos por el Banco Central o el Ministerio de Hacienda y las operaciones de crédito interinstitucional destinadas a satisfacer las necesidades de liquidez de las entidades financieras.

 

            Es decir, las peculiaridades de este mercado reglamentado se muestran en el objeto de la negociación y en los participantes. Conforme el artículo 23 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en los mercados secundarios se realizan compraventas y reportos de valores, en principio objeto de oferta pública, y las operaciones están a cargo de los respectivos miembros de las bolsas de valores.  El artículo 23 bis que se pretende introducir autorizaría participar en dichos mercados al Banco Central y las entidades que integren el Sistema Bancario Nacional como los puestos de bolsa. Lo que significa que está excluida la participación del Ministerio de Hacienda, por una parte, así como de entidades financieras que no formen parte del Sistema Bancario Nacional según el artículo 1 de la Ley (lo que excluye la participación del BANHVI) y las empresas financieras (Ley de Regulación de Empresas Financieras no Bancarias), por otra parte. Tampoco podrían participar las sociedades de inversión. Restricciones que pueden justificarse en razón de los objetivos que se pretenden en orden a la liquidez.  Las OMA se realizarían en un mercado restringido, en tanto solo pueden intervenir las entidades que se indican

 

            Dado que se permite la participación de un intermediario profesional en el mercado de valores, habría que precisar la disposición que indica que “la actividad por estos mecanismos no podrá implicar el ejercicio de labores profesionales de intermediación de valores”. Su significado no resulta evidente, sobre todo si se toma en cuenta que el mercado que se propone crear es un mercado organizado y reglamentado según criterios propios de mercados de valores y que hace intervenir a organismos profesionales en su organización y gestión  (eventual participación de la bolsa de valores) y sujeto a supervisión (necesaria participación de la Superintendencia General de Valores.

 

            En efecto, aún cuando la organización del mercado corresponda al Banco Central, dicho mercado, las operaciones que en él se realicen y los participantes en el él estarían sujetos a la potestad de supervisión de la Superintendencia General de Valores. Potestad que abarcaría al propio Banco Central en tanto organizador, directo o indirecto del mercado y participante del mismo (tercer párrafo del artículo). Ergo, la Superintendencia podría exigirle información al Banco Central para vigilar la conformidad del mercado y de los agentes en él con las normas legales y reglamentarias e “imponer medidas correctivas”.

 

Sobre la competencia de la Superintendencia llama la atención que al atribuirle la facultad de vigilar la conformidad con las normas legales o reglamentarias precise que se trate de las normas del “mercado de valores”, sin que se precise que se trata de las reglas que rijan el “mercado centralizado de gestión de liquidez”. Ante lo cual cabría preguntarse si la actuación tanto de los organizadores del mercado como de los agentes debe sujetarse a disposiciones generales en orden al mercado de valores o sólo a las específicas del mercado que se crea.

 

            El segundo párrafo del artículo 23 bis propuesto otorga competencia de reglamentación a la SUGEVAL. Surge la duda si dicha reglamentación no debería estar a cargo del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

 

D.-       TRANSPARENCIA Y RENDICIÓN DE CUENTAS

 

            El proyecto postula la transparencia y la obligación de rendir cuentas de parte del Banco Central.

 

1.-        Un deber de transparencia y publicidad

 

La actividad administrativa no puede desarrollarse bajo el secretismo administrativo. Se requiere que la acción administrativa sea determinada por medidas de publicidad o información activa. La Administración debe abrirse a la opinión pública: su accionar está sujeto al principio de publicidad.

 

La publicidad está estrechamente ligada al régimen democrático y, en particular, a la posibilidad de participación del ciudadano en la discusión de los asuntos que le atañen. Es por ello que el principio obliga a los entes públicos a informar de los distintos aspectos, relacionados con su ámbito funcional, aspectos que inciden en la situación del país y, por ende, que pueden requerir una toma de posición del ciudadano. Por lo que no es de extrañar que la obligación se imponga en relación con situaciones económicas, sociales o políticas, producto de diversos factores.

 

En este sentido, podría afirmarse que una Administración transparente es aquella que publicita por medios eficaces toda la información relativa al ámbito funcional y el contexto correspondiente. Y lo hace de una manera que sea comprensible para el público en general. En el dictamen N° C-090-2004 de 15 de marzo de 2004 indicamos sobre la publicidad de las decisiones del Banco Central:

 

“Hecha esa precisión, procede recordar que la Ley Orgánica del Banco Central modifica sustancialmente la situación del Banco Central en orden a la publicidad de la información. En ese sentido, tiende a un Banco Central y un sistema financiero más transparente. No puede olvidarse que bajo la anterior Ley Orgánica no existían disposiciones que tendieran a promover dicha publicidad; lo que provocó durante un extenso período una situación de secretismo. Ello en el tanto los acuerdos de la Autoridad Monetaria no eran publicados sistemáticamente en el diario oficial, o bien existía un evidente desfase entre la fecha de emisión del acuerdo y su publicación. Por demás, no se publicaban por otros medios. El público se enteraba de las decisiones del Banco Central cuando los medios de comunicación masiva se hacían eco de la actuación del Banco Central o bien, por comentarios de sus personeros. Ciertamente, el Banco Central hacía ciertas publicaciones en relación con la información económica. Sus Memorias anuales recogían no sólo la legislación económica y financiera sino también los acuerdos del Banco Central, así como los análisis económicos que éste hacía. Pero la publicación no era inmediata. Por ende, el público en general no tenía un conocimiento inmediato y eficaz de las decisiones de dicha Autoridad. Además,  se presentaba el problema de la eficacia de las normas y actos generales. En la práctica, éstos se ejecutaban, surtiendo plenamente sus efectos aún cuando no hubiesen sido publicados.

 

Las importantes funciones que el ordenamiento asigna al Banco Central constituyen manifestaciones de imperio, lo cual exige que se ponga a disposición del público las decisiones sobre política monetaria, crediticia y en general en lo relativo a función reguladora. Así lo comprendió el legislador al emitir la Ley N° 7558, en la cual se dispuso la obligación del Banco Central de informar al público. Ese deber de información se refiere no sólo a las normas emitidas, sino también a sus decisiones y a información de trascendencia económica general”.

 

            El suministro de información se presenta como un mecanismo para lograr la eficacia de las políticas monetaria, crediticia y cambiaria. Eficacia que requiere de la credibilidad del Banco y de sus políticas. La información posibilita una mejor comprensión de esas políticas, de sus objetivos y, en consecuencia, puede propiciar una mayor adherencia y respaldo del resto de actores políticos, administrativos, económicos y, en general, de la sociedad al accionar del Banco.

 

            Los artículos 14, 15, 16 y 52 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica establecen disposiciones que redundan en la transparencia y publicidad del accionar del Banco. A estas disposiciones se uniría las regulaciones que propone el proyecto de ley.

 

            Respecto del servicio de la deuda externa, el segundo párrafo del artículo 4 del proyecto impone un deber de informar al Banco Central. Si bien el Gobierno de la República asume el servicio de la deuda externa del Banco, no lo hace directamente sino trasladando los recursos necesarios al Banco Central. Es este el que efectúa el pago. Efectuado el pago, el Banco Central debe informar al Ministerio de Hacienda “el detalle” de las sumas  por cada concepto y la liquidación de cualquier diferencia que resultare producto de variaciones monetarias u otras variables.

 

            Pero es sobre todo el artículo 8 del proyecto el que establece ese deber de informar como expresión de la rendición de cuentas.

 

2.-        La rendición de cuentas ante la Asamblea Legislativa

 

El proyecto modifica sustancialmente la regulación en materia de información porque impone al Banco Central el deber de informar directamente a la Asamblea Legislativa. Dispone el artículo 8 del proyecto:

 

“El Banco Central de Costa Rica remitirá un informe anual sobre la ejecución de las políticas monetaria, cambiaria y financiera a la Asamblea Legislativa en la primera semana de mayo del año siguiente, el cual será presentado por su Presidente ante el Plenario Legislativo un mes después. En este informe se incluirán al menos, las directrices generales de las citadas políticas, una evaluación de los estados financieros del año recién finalizado, así como los objetivos, propósitos y metas de estas políticas para el año en curso y para el mediano plazo”.

 

            La autonomía de que goza el Banco Central, la postulación de una “independencia” en relación con los poderes políticos y particularmente del Poder Ejecutivo determina la necesidad de que el Banco Central se someta a prácticas de transparencia, propicie la publicidad en su actuación y, por ende, se abra al público en general, y obviamente, a la Asamblea Legislativa. Abertura que puede incidir en la mejor comprensión de las metas, objetivos e instrumentos utilizados, propiciando su eficacia. Se ha indicado que existe una correlación entre autonomía del banco central, transparencia y rendición de cuenta, por una parte y credibilidad, prestigio del banco y eficacia de las políticas monetarias, de otra parte (propuesta de Código de Principios y Buenas Prácticas Comunicacionales para la Banca Central, Grupo e Comunicación del Banco Central del Centro de Estudios Monetarios Latinoamericanos, marzo de 2004, p. 6). A partir de lo cual puede considerarse conveniente y necesaria la inclusión de la norma en cuestión.

 

El deber de informar no se limita a las acciones llevadas a cabo para disminuir el déficit. Por el contrario, su alcance es más amplio porque abarca la política monetaria, la cambiaria y la “financiera”. La Ley Orgánica del Banco Central se refiere a la fijación de la política “crediticia”, pero es claro que la función reguladora del Banco Central excede el ámbito crediticio para abarcar los distintos ámbitos del sistema financiero.  Consecuentemente, toda política que incida en ese sistema y, en general, en la economía del país debe estar comprendida por la rendición de cuenta.

 

            Empero, no basta dar a conocer las metas y los instrumentos de la política. Se requiere que el público y la Asamblea conozcan los resultados de esas metas y, por ende, cuáles son los logros e inconvenientes de la aplicación de la política monetaria, cambiaria y financiera. De lo contrario, no podrá hablarse de una verdadera rendición de cuentas. Ergo, la información debe posibilitar la evaluación de la política seguida por el Banco Central y de sus efectos sobre la situación económica del país. Si la evaluación es parcializada, el Banco no estaría rindiendo cuentas al país por la política que ha adoptado.

 

Ahora bien, en el tanto el deber de informar a la Asamblea Legislativa se plantee como una “rendición de cuentas”, según deriva de la Exposición de Motivos, estima la Procuraduría que el Informe no debe limitarse a fijar las directrices de las políticas del Banco Central. Por el contrario, se requiere divulgar y explicar los medios de ejecución de esa política y, si de rendición de cuentas se trata,  que la definición y ejecución de esas políticas sea evaluada. Y esa evaluación no se circunscribe a un análisis financiero. Por el contrario, la evaluación debería abarcar otros aspectos distintos de  los estados financieros.

 

E.-       EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA

 

            Los imperativos de transparencia y publicidad tienen relación con la forma en que se informa y, por ende, se da a conocer al público la actuación administrativa. La información debe ser clara y comprensible. Y ese imperativo nos lleva a la claridad del proyecto de ley.

 

            Uno de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico es la seguridad jurídica. Principio que tiene una serie de corolarios en orden a la calidad de la ley y su contenido y que se imponen al legislador. Interesa aquí lo relativo a la claridad de la ley.

 

            Ciertamente, el proyecto que nos ocupa concierne una materia técnica y  compleja. Pero eso no excluye que el texto sea redactado de una manera comprensible, a efecto de que sea accesible e inteligible tanto para quienes deben aplicarlo o interpretarlo, así como para el público, que constitucionalmente está obligado a conocer el Derecho. La ausencia de claridad, de accesibilidad de la ley afecta la seguridad jurídica.  Objeción que resulta aplicable a diversas disposiciones del proyecto de ley.

 

1.-        El artículo 5

 

            El segundo párrafo del artículo 5 se refiere a la relación que debe existir entre el monto de efectivo y títulos valores que el Ministerio de Hacienda entregue al Banco Central y el valor de los flujos asociados a los pasivos internos con costo de este último. No obstante, la disposición está redactada en forma compleja que dificulta su comprensión.

 

            El tercer párrafo del artículo no está redactado en términos normativos. En efecto, se indica que los títulos valores que se entreguen al Banco Central deben reunir las “condiciones apropiadas” (quién o cómo se estable esa propiedad) que posibiliten su utilización para efectos de una “adecuada implementación” de la política monetaria. La norma no prescribe una acción y deja margen a la imprecisión. Así, quién va a determinar qué es una adecuada implementación de la política monetaria. Ese juicio de valor debe provenir del Ministerio de Hacienda, del Banco Central, en caso de que discrepen sobre qué es una adecuada implementación, cómo se resuelve el punto. ¿Cuáles son los objetivos que se pretende con esta enunciación?

 

2.-        El Transitorio

 

La falta de claridad del primer párrafo del transitorio permite que pueda ser interpretado tanto como una autorización al Banco Central para que otorgue un crédito al Ministerio de Hacienda, como una autorización para que el Ministerio atienda el servicio de los intereses mediante títulos valores. No queda claro por qué si  se trata del valor de los títulos, se habla de efectivo.

 

3.-        La reforma al financiamiento de las Superintendencias

 

Por otra parte, el artículo 9 del proyecto propone la reforma del artículo 174 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, a fin de ampliar el porcentaje de contribución de los sujetos fiscalizados al financiamiento de las superintendencias.

El artículo 174 actual se refiere al “presupuesto de las superintendencias”. Término que  se propone cambiar por el de “gasto efectivo”, lo cual puede inducir a confusión sobre qué rubros pueden ser financiados por el mecanismo que establece el artículo. Asimismo, se modifica el artículo 174 para aumentar la participación obligatoria de los sujetos fiscalizados, pero no se hace la debida concordancia con el artículo 175 de la misma Ley. De ser aprobada la reforma, la Ley Reguladora del Mercado de Valores dispondría en el artículo 174 que el CONASSIF determinaría los porcentajes que se aplicarían a las entidades fiscalizadas, en tanto que el artículo 175 continuaría disponiendo que la participación obligatoria de los sujetos pasivos sería del 20%. La reforma es parcial e incongruente.

 

Por otra parte, en la medida en que se impone a un sujeto la obligación de pagar una suma de terminada, se está en el ámbito tributario (cf. C-248-2004 de 27 de agosto de 2004). Sin embargo, la disposición autorizaría al CONASSIF a determinar cuál es la participación obligatoria de los sujetos pasivos. Considera la Procuraduría que la disposición atributiva de competencia al CONASSIF es dudosamente constitucional, por violación al principio de reserva de ley en materia tributaria. Si lo que se pretende es que el aumento de la contribución no sea abrupto, la norma puede autorizar una progresión en el plazo que el legislador considere adecuado.

 

Un aspecto que los artículos 174 y 175 no deja claro es el de financiamiento del CONASSIF. Si bien en el dictamen antes citado la Procuraduría dictaminó que, dentro de la lógica de las citadas normas está implícita la autorización para financiar al CONASSIF a través de los gastos financiados de las Superintendencias, es conveniente que los citados artículos precisen que la contribución de los sujetos pasivos está destinada también a financiar el funcionamiento del Consejo, parte esencial del sistema de regulación del sistema financiero.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El proyecto de ley propone la capitalización del Banco Central de Costa Rica  mediante la entrega directa de efectivo o títulos valores en colones y dólares por el monto de los pasivos internos con costo vigentes del Banco Central.

 

2.                  El Gobierno asumiría el servicio de la deuda externa a cargo del Banco Central.

 

3.                  Lo anterior implica un aumento del endeudamiento del Gobierno Central y, en general, del gasto a cargo del Presupuesto Nacional, que puede afectar el déficit del Gobierno.

 

4.                  Conforme la propuesta, el endeudamiento en moneda extranjera del Gobierno Central se sujetaría, no a los límites expresamente señalados por el legislador, sino a indicadores que serían definidos por la Tesorería Nacional.

 

5.                  El principio de reserva de ley  en materia de endeudamiento reserva a la ley el autorizar el endeudamiento, lo que implica establecer el monto máximo, el plazo y la tasa de interés de la deuda por contraer.

 

6.                  La modificación que se propone a la Ley N° 7671 de 25 de abril de 1997, Ley que Autoriza La Emisión de Títulos Valores para el Mercado Internacional, permitiría que la Tesorería Nacional fije en último término los límites al endeudamiento interno en moneda extranjera, lo cual es dudosamente constitucional, por contravenir el principio de reserva de ley en materia de endeudamiento.

 

7.                  El artículo 2 del proyecto de ley es dudosamente constitucional y, además, no resulta conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, a la cual se remite.

 

8.                  Con el proyecto de ley, las acciones del Banco Central para reducir su déficit estarían centradas en el empleo de operaciones de mercado abierto en un tipo particular de mercado secundario: el denominado mercado centralizado de gestión de liquidez.

 

9.                  Un mercado organizado y reglamentado en el cual no participaría el Ministerio de Hacienda o la Tesorería Nacional.

 

10.              La regulación que se propone implicaría que el Banco Central, como organizador y participante en el mercado centralizado de gestión de liquidez, estaría sujeto a la supervisión de la Superintendencia General de Valores.

 

11.              La aprobación del artículo 8 del proyecto propiciaría una modificación sustancial en las relaciones entre el Banco Central de Costa Rica y la Asamblea Legislativa, ya que el Banco estaría obligado a rendir cuentas delante del Parlamento.

 

12.              La información que el Banco Central suministre debe permitir a la Asamblea evaluar las distintas políticas dictadas por el Banco Central, su eficacia y la pertinencia de sus resultados. No debería limitarse a la evaluación de los estados financieros.

 

13.              El proyecto de ley contiene disposiciones poco claras, de difícil accesibilidad, que afectan la seguridad jurídica.

 

14.              Atribuir competencia al CONASSIF para establecer la contribución de los sujetos pasivos en el financiamiento del presupuesto de los órganos de supervisión es dudosamente constitucional, por violación al principio de reserva de ley en materia tributaria.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc