C-391-2006

4 de octubre de 2006

 

 

Msc. Leticia Hidalgo Ramírez

Directora

Patronato Nacional de Ciegos

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PNC-245 de fecha 7 de agosto del año en curso, mediante el cual nos plantea una consulta relacionada con el régimen legal al que debe quedar sujeto el contador de esa institución en orden al ejercicio liberal de su profesión.

 

Al respecto, se nos indica que hace unos años se creó una asociación denominada Asociación Pro Patronato Nacional de Ciegos (PROPANACI), la cual tiene como finalidad coadyuvar en los proyectos del Patronato Nacional de Ciegos.

 

Se señala que el contador de esa institución lleva en forma privada la contabilidad de la citada asociación, y dado que este funcionario no está sujeto al régimen de prohibición ni ligado por un contrato de dedicación exclusiva, no le pueden prohibir que en su tiempo libre realice otras contabilidades, incluyendo la de PROPANACI.

 

No obstante, en tanto dicha situación preocupa a la Junta Directiva, se nos informa que por acuerdo N° 6 de la sesión N° 757 se decidió gestionar la presente consulta, a fin de recabar nuestro criterio con respecto a la situación descrita.

 

I.- Observaciones preliminares sobre la admisibilidad de la consulta

 

De previo a entrar al fondo del asunto consultado, resulta indispensable aclarar que la gestión que aquí interesa procederemos a evacuarla en términos genéricos, sin que podamos valorar el caso particular del contador de esa institución, ni las particularidades de la Asociación PROPANACI.

 

Lo anterior, por cuanto según ha señalado reiteradamente esta Procuraduría, las consultas que sean sometidas a nuestro conocimiento deben cumplir con una serie de requisitos de admisibilidad, estando entre ellos que la gestión verse sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté pendiente de resolver en la Administración, pues ello implicaría desnaturalizar la función consultiva que estamos llamados a cumplir, y de forma improcedente sustituir la voluntad de la Administración en virtud del carácter vinculante de nuestros dictámenes.

 

            A modo de ejemplo, resulta pertinente traer a colación algunos de los pronunciamientos en que hemos sentado dicha posición, en los siguientes términos:

 

"(...) tratándose de casos concretos, no procede que esta Procuraduría General emita dictamen alguno, toda vez que desvirtuamos su función consultiva, pues siendo vinculantes sus opiniones (art. 2 de la Ley Orgánica), estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formule." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989)

 

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (dictamen N° C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, y en el mismo sentido el N° C-151-2002 del 12 de junio del 2002  y C-294-2005 del 17 de agosto del 2005)

 

En consecuencia, será esa institución la que deberá valorar el caso concreto, a la luz de las consideraciones que pasaremos a desarrollar más adelante.

 

Por otra parte, se advierte que el respectivo oficio de consulta se remite a este Despacho sin el criterio legal correspondiente, el cual constituye también un requisito de admisibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Ley N° 6815, que dispone:

 

ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno) (La negrita no corresponde al original).

 

No obstante, en vista de que esa institución no cuenta con Asesoría Legal que pueda rendir dicho criterio –según se ha indicado en anteriores gestiones planteadas ante esta Procuraduría- estimamos que, a modo de excepción, procede  brindar respuesta a la consulta planteada, en tanto para la institución el requisito mencionado se torna en una condición de imposible cumplimiento.

 

II.- Alcances del régimen de prohibición y del contrato de dedicación exclusiva

 

            En cuanto a las eventuales limitaciones que podría tener un funcionario público para ejercer su profesión en forma liberal, efectivamente tenemos que aquellas se derivan fundamentalmente de los regímenes de dedicación exclusiva y el de prohibición. En cuanto al primero de ellos, mediante opinión jurídica N° OJ-067-2005 del 26 de mayo del 2005 nos referimos a sus alcances en los siguientes términos:

“II.- Sobre la dedicación exclusiva.

Dado que la Administración Pública se encuentra siempre compelida a obtener el mayor rendimiento de sus empleados respecto de las labores encomendadas, sobre éstos puede surgir la imposibilidad -por incompatibilidad, y en resguardo de los principios de imparcialidad e independencia de la función pública - de acumular o desempeñar varios empleos -públicos y privados- a la vez, como una consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiva o patentiza con la exclusividad del cargo, y se traduce en una especie de inhabilitación funcional o limitación impuesta en relación con aquéllos en beneficio de los intereses públicos. De ahí que en términos generales la dedicación exclusiva - también conocida como “absoluta o plena” - “ refiere a la que por compromiso o contrato ocupa todo el tiempo disponible, con exclusión de cualquier otro trabajo”.

(…)

Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”.  (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002).[i]

 

            Por otra parte, en cuanto al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, conviene hacer una breve referencia a su naturaleza, tema sobre el cual hemos indicado:

 

“A.- Prohibición para el ejercicio de profesiones liberales

 

         Resulta importante señalar que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de poder ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

 

         Es preciso indicar que la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

(…)

En nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005, señalamos cuál es la naturaleza jurídica de la prohibición, e indicamos lo siguiente:

 

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión.  Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en  los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

 

(…)

         Es menester de esta Procuraduría aclarar que se entiende como profesiones liberales “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003)

 

Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003, concluimos lo siguiente:

 

“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.  Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoria, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)” (dictamen N° C-027-2006 del 30 de enero del 2006)

 

            Tal como se reconoce expresamente en las consideraciones transcritas, efectivamente, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer a nivel privado su profesión, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados, toda vez que estamos ante un derecho fundamental que no puede estar sujeto más que a los límites válidamente impuestos por el propio ordenamiento jurídico[ii]

 

III.- Obligaciones de carácter ético en el ejercicio de la función pública

            Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que aún cuando el funcionario no tenga ningún impedimento legal para ejercer liberalmente su profesión, ello no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.

Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito  establece:

“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

Así las cosas, si el funcionario está llamado a actuar con rectitud en todo momento, así como a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, frente a la cual debe guardar una absoluta lealtad y transparencia, sus ocupaciones profesionales a nivel privado, aún cuando las desempeñe fuera de horas de trabajo, no pueden entrañar una situación incompatible en relación con los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser obtenidas o desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa.

Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente retomarlas como sigue:

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000) [iii]

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”,[iv] que para lo que aquí nos interesa señalan lo siguiente:

 1.2 Objetividad e imparcialidad

 1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.

2. Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función.

3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente.

4. Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.

(…)

1.4 Conflicto de intereses

(…)

2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

(…)

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(…)

14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.

(…)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

Asimismo, conviene tener presente la ya citada Ley N° 8422, que en materia sancionatoria dispone:

“Artículo 38. -Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.”

Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia.

            Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan que esta Procuraduría se incline por considerar, como tesis de principio, que si un funcionario ocupa el cargo de contador en una institución, no resulta conveniente que de forma simultánea tenga bajo su dirección profesional el manejo contable de una entidad privada que realiza actividades estrechamente ligadas a esa institución.

            Lo anterior, por cuanto se pueden presentar -al menos de modo potencial- una serie de circunstancias en las que resulta desaconsejable la existencia de ese ligamen del contador con una asociación como la referida en su consulta. En efecto, si una organización privada de esa naturaleza se ha constituido con la finalidad de coadyuvar en los proyectos que desarrolla la Administración, lo más lógico es que se propicie la realización conjunta de actividades y se mantenga una estrecha coordinación entre ambas, e incluso la asociación puede llegar a constituirse en destinataria de fondos o de algún otro beneficio o servicio por parte de la Administración, o la inversa, en benefactora de los proyectos de la Administración mediante el aporte de donaciones o cualquier otro beneficio.

En esa medida, no resulta conveniente que una misma persona le preste simultáneamente servicios contables a la institución pública y también a la entidad privada, toda vez que está en posición de tener acceso -en forma privilegiada- a toda la información financiera y contable de ambas entidades, e incluso al diseño de sus  planes, estrategias, proyectos y mecanismos de control sobre el manejo de los recursos.

En el oficio de consulta no se exponen las razones que han generado preocupación al órgano directivo con respecto a esta situación. No obstante, en la medida en que existan motivos razonables para considerar inconveniente esa actuación del contador –caso concreto que deberá ser valorado bajo la responsabilidad de la Administración a la luz del criterio aquí expuesto, según dejamos señalado líneas atrás- estimamos que la institución puede prevenirle que se separe de toda actividad profesional relacionada con la Asociación PROPANACI, con fundamento en las disposiciones normativas que hemos señalado.

Como señalamos supra, un funcionario público no sujeto a las limitaciones del régimen de prohibición o al contrato de dedicación exclusiva puede ejercer su profesión fuera de su jornada laboral, pero esa libertad se pierde cuando ello implique la atención de asuntos que puedan tener relación con las funciones que cumple la institución en la que ocupa su cargo, en la medida en que ello pueda colocarle en una situación incompatible, toda vez que en esa hipótesis se incurre no en una violación a los citados regímenes, sino a las obligaciones y responsabilidades de carácter ético que apareja el cargo, y, que según quedó visto, actualmente están reguladas expresamente por el ordenamiento jurídico.

IV.- Conclusiones

1.-       En términos generales, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer a nivel privado su profesión, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados, toda vez que estamos ante un derecho fundamental que no puede estar sujeto más que a los límites válidamente impuestos por el propio ordenamiento jurídico. Esos límites pueden derivarse del régimen de prohibición o del contrato de dedicación exclusiva.

2.-       Aún cuando el funcionario no tenga ningún impedimento legal para ejercer liberalmente su profesión, ello no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y al interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un conflicto de intereses o incompatibilidad –actual o potencial- respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.       En consecuencia, debe guardar una absoluta lealtad y transparencia hacia la institución y sus contrataciones profesionales a nivel privado no pueden ser obtenidas o desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa.

3.-       Si un funcionario ocupa el cargo de contador de una institución, a nuestro juicio  no resulta conveniente que simultáneamente tenga bajo su dirección profesional el manejo contable de una entidad privada que realiza actividades estrechamente ligadas a esa institución, toda vez que está en posición de tener acceso -en forma privilegiada- a toda la información financiera y contable de ambas entidades, e incluso al diseño de sus planes, estrategias, proyectos y mecanismos de control sobre el manejo de los recursos.

4.-       En la medida en que existan motivos razonables para considerar inconveniente esa actuación del contador –caso concreto que deberá ser valorado bajo la responsabilidad de la Administración a la luz del criterio aquí expuesto- estimamos que la institución puede prevenirle que se separe de toda actividad profesional relacionada con la organización privada, con fundamento en las disposiciones normativas que se indican en el presente dictamen.

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

ACG/laa