C-421-2006

23 de octubre de 2006

Licenciado

Diego Lao Sánchez

Jefe a. i.

Departamento Legal

Municipalidad de Tibás

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su misiva sin fecha, y recibida en nuestras oficinas el día 12 de los corrientes, en la cual se solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico jurídico.

            Según se nos indica en el nota referida, la Contraloría General de la República se ha manifestado en diversas oportunidades sobre la procedencia del pago de prohibición que establece la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito.  Asimismo, nos señala que la duda procede con respecto al artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributario, el cual transcribe.

            Finalmente, se plantea la siguiente cuestión –la cual entendemos es la consulta concreta-:

“Estableciendo el código municipal en su artículo Cuatro inciso E su condición de administración Tributaria.

Es deber del municipio pagar el rubro de prohibición, establecido en la ley de compensación del pago de prohibición, al Contador el cual es jefe de su sección así como al director financiero, quien también es jefe de su Departamento?”

Teniendo en consideración lo anterior, procedemos a exponer lo motivos que nos impiden referirnos al fondo de la cuestión planteada.

I.-        Incumplimiento de requisitos de admisibilidad

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establece ciertos requisitos de admisibilidad que deben verificarse previo a entrar a ejercer nuestra competencia consultiva.

Concretamente, conviene recordar lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica:

“Artículo 4º.-Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Asimismo, la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor, a partir de los artículos de nuestra Ley Orgánica, entre ellos del texto supra citado, ha desarrollado estos requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas.

En ese sentido se ha manifestado:

“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (…)

       Incluso, nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría  General asuntos de naturaleza jurídica.   Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal.  Lo anterior  permite a este Organo Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano.   De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.”  (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002. El subrayado no corresponde al original)

En el caso que nos ocupa, se observa que la consulta es planteada por su persona, en carácter de jefe del departamento legal de la Municipalidad de Tibás, lo que permite concluir que se incumple con el requisito de admisibilidad previsto en el artículo 4 supra citado, relativo a que la consulta debe ser interpuesta por el jerarca del órgano o institución pública, o en lo que corresponda, por el auditor legal respectivo.

            A mayor abundamiento, mediante dictamen C-263-2005 20 de julio de 2005 indicamos:

“Interesa desarrollar el aspecto de la jerarquía. Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. En ese sentido, en el dictamen N° C-225-2005 de 17 de junio de 2005, indicó la Procuraduría a propósito de una consulta formulada por un órgano inferior: “En segundo término, de conformidad con el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica y en vista del grado de autonomía que le reconoce y garantiza el derecho de la Constitución (valores, principios y normas) a las universidades estatales (numeral 84 constitucional), los órganos competentes de estos entes públicos para consultar al Órgano Asesor son sus rectores y los consejos universitarios, pues, como es bien sabido, la vinculatoriedad de nuestros dictámenes en relación con ellos opera cuando estos voluntariamente se han sometido a nuestra competencia, decisión que solo pueden adoptar los órganos universitarios mencionados, en vista de que está de por medio un aspecto esencial de la organización y el funcionamiento de las universidades públicas”. (Dictamen C-263-2005 20 de julio de 2005. En igual sentido ver dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005)

Aunado a lo anterior, encuentra este órgano superior consultivo, técnico-jurídico que se omite aportar el criterio legal requerido en el artículo 4 transcrito anteriormente, con lo cual se incumple con otro de los requisitos de admisibilidad previstos para la función consultiva.

En este sentido manifestamos lo siguiente:

“2 ) Debe acompañarse del criterio legal que sobre el tema externe la asesoría jurídica del respectivo órgano o ente. (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio.   En la misma línea pueden verse:   C-144-2004 del 12 de mayo; C-167-2004 del 4 de junio; C-168-2004 de la misma fecha y C-277-2004, del 4 de octubre, entre muchos otros).

Las características de este informe han sido definidas por este Órgano Asesor:

 “Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.”  (Dictamen C-151-2002).

“el informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca.  Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.”  (C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo.  En igual sentido:   C-134-2005 del 13 de abril, entre otros).

       Así como su importancia o finalidad:

“tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.” (C-151-2002 del 12 de junio).

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero).” (Dictamen C-390-2005 14 de noviembre de 2005)

Por último, no omitimos señalar que la consulta planteada carece de requisitos mínimos de forma que permitan con certeza comprender el punto sobre el que se requiere que emitamos criterio, de suerte tal que se encuentra que su contenido es confuso.

II.                            Conclusión

De conformidad con los parámetros expuestos, se concluye que la consulta planteada presenta problemas de admisibilidad, en tanto es formulada por el jefe a. i. del departamento legal de la Municipalidad de Tibás, incumpliendo así con el requisito previsto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, que deviene de obligatoria aplicación para esta Procuraduría General.

Sin otro particular,

Iván Vincenti Rojas                          Gabriela Arguedas Vargas

Procurador Administrativo               Asistente Profesional Jurídico

IVR/GAV/mvc