C-411-2006

10 de octubre del 2006

 

 

Señor

Sergio Ramírez Acuña

Presidente

Junta de Protección Social de San José

S. D.

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio PRES-058-2006 de 14 de agosto del 2006, a través del cual, nos solicita el criterio técnico jurídico respecto “de la viabilidad jurídica que el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José – en adelante JPS- sea un funcionario asalariado, de tiempo completo en la institución.” (SIC)

 

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

 

Después de un amplio análisis respecto de la naturaleza de la Junta de Protección Social de San José, y la Junta Directiva que le dirige, así como lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento Orgánico de la Junta de Protección Social de San José (Decreto Ejecutivo No. 28025-MTSS-MP, publicado en el Alcance No. 55 a la Gaceta No. 151 del 5 de agosto de 1999, que regula lo referente al nombramiento y conformación del citado órgano colegiado) el Departamento Legal de la Institución consultante, concluye que para que la Presidencia de la Junta Directiva se transforme en una Presidencia Ejecutiva se requiere una reforma a la citada reglamentación, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 361 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a la elaboración de disposiciones de carácter general.

 

Posteriormente- señala la Asesoría Legal-  es que se puede proceder a establecer su respectiva remuneración, por lo que en ese sentido, se deberá gestionar ante la Autoridad Presupuestaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera de la República y de Presupuestos Públicos ( Ley  No. 8131, de 18 de septiembre del 2001).

 

II.- ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO:

 

Para evacuar su consulta, se estima necesario en primer lugar, establecer el carácter jurídico de la institución consultante y  un recuento de manera breve y general, respecto de algunas leyes relacionadas con la creación de algunas instituciones autónomas del Estado, en consonancia con el artículo 188 constitucional y doctrina atinente, a fin de  extraer los presupuestos que permitan determinar si el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,  puede ser un funcionario asalariado de tiempo completo, concretamente como Presidente Ejecutivo de esa entidad.

 

La Junta de Protección Social es un ente descentralizado del Estado, con personería jurídica propia, tal y como lo señala puntualmente el artículo 7 de a Ley No. 7342, del 16 de abril de 1993, cuando dice:

 

“Artículo 7.- La Junta de Protección Social de San José es un ente descentralizado del sector público, con personería jurídica propia.”

(Sobre los antecedentes de su creación, véase expediente Legislativo No. 11. 566,)

 

En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, concluyó en uno de sus estudios, que: “…y es lo cierto que la Ley que erigió a la Junta de Protección Social de San José como institución descentralizada (Ley N° 7342) fue promulgada hasta el 16 de abril de 1993; razón suficiente para afirmar entonces, que la Junta de Protección Social de San José es jurídicamente una institución descentralizada del Estado,…”.

Ahora bien, es importante tener presente la relación que existe entre el fenómeno de descentralización administrativa y las instituciones autónomas. Se puede afirmar, que las instituciones autónomas forman parte de la Administración Pública descentralizada; pero no todo ente descentralizado es una institución autónoma, en los términos que lo refiere los numerales 188 y siguientes de la Carta Fundamental. La doctrina nacional ha sido conteste 1, en el sentido de que las instituciones autónomas no agotan esta técnica de organización administrativa, pues a la parte de éstas existen otros entes, quienes sin poseer tal naturaleza jurídica, forman parte de la Administración Pública descentralizada, v. gr. las  instituciones semiautónomas, los entes públicos estatales, etc.  

 

Como es bien sabido, la institución autónoma es la autorizada por el  artículo 188 constitucional, en tanto  establece:

 

 “Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.”

 

Ha explicado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con la norma transcrita, que no obstante las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia constitucional, esa condición  no las excluye,  per se, de la sujeción a la ley en materia de gobierno. Si bien el legislador, le está reservado el establecimiento de instituciones autónomas para una mejor prestación de los servicios del Estado, con sus potestades inherentes para darse su propia administración y organización en su actividad competencial, ciertamente ellas no pueden apartarse del ordenamiento legal, ni de las directrices, metas y políticas de orden general que el Poder  Ejecutivo emite para alcanzar, finalmente, la satisfacción del interés general. Así, dicha Sala ha expresado reiteradamente:

 

“Si, como se dijo este tipo de entidades protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador a estas instituciones.  La Asamblea Legislativa si tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional “(…) y están sujetas a la ley en materia de Gobierno (…)”. Si la autonomía opera frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26,99  y 100 de la Ley General de la Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices al ente autárquico, más no crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora….”

 (Véase sentencia Constitucional No. 3309-94, de las 15:00 horas del 15 de julio de 1994. Véase entre otras, Sentencias Constitucionales Números, 2019-02 de 9:08 horas de 18 de diciembre del 2002, 6345-97 de 8:33 horas de 12 de octubre de 1997, 6379-02 de 15: 22 horas  de 26 de junio del 2002 y 330-94 de 15:00 horas de 5 de julio de 1994)

 

De manera que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral constitucional de mención, y de una revisión  de las leyes que enuncia el consultante, 2 (sobre la creación de varias instituciones autónomas del Estado)  puede desprenderse un régimen jurídico similar en todas ellas, en donde se regula concretamente el cargo de Presidente Ejecutivo respectivo.  (Véase por ejemplo, los artículos 15 de la Ley No. 6050, 14 de la Ley No. 7801, 7 y 8 de de la Ley No. 8461 t 8 de la Ley No. 6735).

 

Se visualiza de lo dicho en esta primera etapa, que la posibilidad de que el Presidente que conforma a la Junta Directiva del Instituto consultante, pueda ser a la vez Presidente Ejecutivo, es, en primer término, un tema de competencia del legislador, en virtud de que si bien la Junta de Protección Social es una entidad descentralizada del Estado, aunque no una institución autónoma, ello no es suficiente para que por medio de una norma menor, se trate de crear o establecer un cargo de la envergadura del Presidente Ejecutivo, cuyas características ya ha tenido oportunidad este Despacho de analizar, de la siguiente forma:

 

“Ahora bien, lo anterior no debe inducir a error al operador jurídico. La función administrativa que desarrolla el Presidente Ejecutivo no es su actividad principal, es una consecuencia necesaria, lógica y conveniente del ejercicio de su condición de máximo jerarca en materia de gobierno.

En segundo término, la actividad intrínseca, fundamental, principal y la razón del ser de la naturaleza del cargo de Presidente Ejecutivo es la materia de gobierno. Consecuentemente, la actividad de quien ocupa este puesto tiene que estar direccionada a cumplir cabalmente aquellas tareas que se subsumen dentro de la actividad gubernamental, resultando por ello, las actividades que se encuentran dentro de la materia administrativa, acciones coadyuvantes, secundarias y colaterales a las actividades que constituyen la razón ser la figura administrativa. Desde esta perspectiva, al Presidente Ejecutivo le está vedado el ocuparse de las actividades administrativas como una tarea fundamental o principal, desdeñando, descuidado o relegando por ello las actividades propias de gobierno. Ahora bien, lo anterior no significa que el Presidente Ejecutivo no puede desarrollar actividades de naturaleza administrativa; cuando el ordenamiento jurídico así lo impone, debe ejercerlas. Lo que estamos afirmando es algo muy distinto, y es que el Presidente Ejecutivo debe abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno sin pretender abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de la actividad en la materia de gobierno.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

(Véase, Dictamen C-126 de 22 de junio de 1999)

 

Como se ha podido observar, la responsabilidad del Presidente Ejecutivo como máximo jerarca de una institución autónoma, se aboca en nuestro ordenamiento jurídico y en esencia, en una función propia de gobierno institucional. De ahí que,  el artículo 4, inciso 1) de la Ley 4646 de 20 de octubre de 1970 –reformado por el artículo 3 de la Ley No. 5507 de 19 de abril de 1974-3, ha establecido las competencias y demás definiciones del puesto en análisis de forma categórica. De esa manera, el legislador al momento de señalar la conformación de las Juntas Directivas de las instituciones autónomas, ha establecido:

 

“Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera:

1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas:

a) Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;

b) Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni ejercer profesiones liberales;

c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo.”

    (El resaltado no es del texto original)

 

  En síntesis, la forma jurídica de proceder para que el presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, pueda ser  presidente ejecutivo, es de resorte legislativo, tal y como se extrae de la recién citada Ley No. 5507, en tanto esta legislación – en concordancia con la norma suprema- viene a crear y regular el cargo en cuestión, de un grupo de instituciones autónomas del Estado, enunciadas allí taxativamente;  por lo que no es potestativo de la Administración crearlo a través de una normativa menor, aunque se visualice la necesidad de la existencia del alto puesto en su organización. En esa orientación, lo ha señalado el Tribunal Constitucional, así:

 

“(…) que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas  o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: Finalmente, que toda la actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque implicarían obviamente  un abandono de la propia reserva de ley. (Véase, Sentencia No. 6816-02 de 14:54 horas de 10 de julio del 2002. En el mismo sentido, Sentencia No. 3550-92 de 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992)

    (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Por ello, es importante acotar que a tenor de las características especiales que tienen esa clase de cargos en la Administración descentralizada, el constituyente los ha excepcionado de la aplicación de los principios estatutarios, establecidos en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, señalándose en esta última norma  lo que sigue:

 

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

 

Asimismo, el artículo 140, inciso 1) Ibidem, dice:

 

“Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la (…), a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)   

 

Se infiere claramente de las normas transcritas, que el carácter de empleado de confianza de un cargo como el de análisis, debe ser calificado como tal;  y en esa virtud, debe entenderse que es una función que compete al Legislador establecer. De lo contrario, se incurriría en un vicio de ilegalidad, si la Administración Activa creara  puestos como el de Presidente Ejecutivo, a través de una norma menor. Veamos lo que al respecto, ha señalado el Tribunal Constitucional:

 

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.”

(Véase, Sentencia No. 1119-90, de 14:00 horas de 18 de setiembre de 1990)

 

Vale hacer nuestro, lo expuesto por el Tribunal del Derecho de la Constitución, cuando refiriéndose al cargo que interesa en este estudio, señala, puntualmente, “que es por ley especial que se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas”, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función.

 

En síntesis, estamos en una materia reservada al legislador, pues solo a través de una ley formal se podría crear la figura del Presidente Ejecutivo en una entidad que no tiene la naturaleza jurídica de institución autónoma ni se encuentra mencionada en la Ley n.° 5507, aunque debemos aclarar que la posición del legislador no fue crear en todas las instituciones autónomas un Presidente Ejecutivo, v. gr. los bancos comerciales del Estados.

 

Por otra parte, no es posible mediante una norma reglamentaria crear la figura del Presidente Ejecutivo en aquellos casos en los cuales el ente descentralizado no tiene la naturaleza jurídica de institución autónoma, ni es mencionada en la Ley n.° 5507. Una actuación en tal dirección, supondría un vicio en varias direcciones. En primer lugar, se estaría desconociendo el principio sentado por la Sala Constitucional (vid. votos n.° 7735-94 y n.° 6379-02), en el sentido de que el reglamento ejecutivo es una norma subordinada, secundaria y al servicio de la ley. Así las cosas, el reglamento ejecutivo no puede alterar el contenido la ley, “(…) pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en legislador” (vid. voto n.° 2382-96 de la Sala Constitucional). En el caso en estudio, se estaría creando la figura del Presidente Ejecutivo en una entidad que no es una institución autónoma ni es de las mencionadas en la Ley n.° 5507. Sobre el particular, resulta oportuno traer a colación lo que expresamos en el dictamen C-126-99 de 22 de junio de 1999 sobre los orígenes de la figura de los Presidentes Ejecutivos. Al respecto indicamos lo siguiente:

 

“Originalmente, el Constituyente de 1949 le garantizó a las instituciones autónomas la autonomía en materia administrativa y de gobierno. Sin embargo,  mediante la reforma parcial a la Constitución Política, Ley número 4123 de 30 de mayo de 1968, se le suprimió la autonomía en materia de gobierno a estos entes, sujetadas a lo que dispusiera la ley en esa materia.

 

Como bien lo han afirmado algunos expertos en Derecho Administrativo y Constitucional, esta reforma constituye el inicio del proceso de recentralización administrativa, a través del cual, la Administración Pública central recupera una serie de potestades, que el proceso de descentralización administrativa, operado en la Constitución Política de 7 de noviembre de 1949, había trasladado a los entes descentralizados por servicio.  A partir de este momento, se van a emitir una serie de leyes 4 que  vienen a fortalecer el principio de tutela administrativa 5  a favor de la Administración Pública central, lo que le va a permitir  ejercer las potestades de dirección, coordinación, vigilancia y sanción sobre los entes que conforman la Administración Pública descentralizada, con excepción de las municipalidades y las universidades estatales, en vista de los grados de autonomía que les garantiza la Constitución Política a estos entes (artículos 84, 169 y 170).

 

A pesar de que las instituciones autónomas  perdieron por completo su autonomía en materia  de gobierno, quedando sujeta a una serie de leyes que le otorgan importantes potestades a la Administración Pública central, la Constitución Política les conservó y garantizó la autonomía en materia administrativa. En esta actividad, el ente descentralizado por servicio, goza de total independencia, inclusive frente al legislador 6, al cual le está vedado,  aun en el ejercicio de la potestad de legislar, penetrar este ámbito de actividad.

 

La Sala Constitucional, en los votos 919-99,  6345-97 y 3309-94,  ha establecido la diferencia entre la autonomía de gobierno y la autonomía administrativa. En el primero de ello señaló:

 

‘… Para entender el alcance de la variación [se refiere a la reforma del artículo 188 de la Constitución Política]  es indispensable examinar la diferencia entre la autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término ‘autonomía de gobierno’,  relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por  definición, es administrativa de Derecho Administrativo, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue ‘materialmente’ por su contenido de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni  lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude  a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente,  la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez, medios , direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad’.

 

Más adelante la Sala Constitucional señaló,   que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, ‘… toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterla a directrices derivadas de política de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha…’.

 

‘Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central  a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta le reservó: A)  la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales deben ser incluidos el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones.  Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo  la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de las conminaciones. (Artículo 98.5)  De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica  es inconstitucional.  C) Queda también definidos bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipo de medios para cumplirlas.  En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Poder Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a un conjunto de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales  (inversión o endeudamiento externo)’.

 

 

 Pese a la dificultad para diferenciar la autonomía de gobierno de la administrativa, lo cierto del caso es que,  en las resoluciones de la Sala Constitucional, encontramos criterios heurísticos que nos permiten, en cada caso, determinar si una actuación de la Administración Pública central está o no invadiendo la autonomía administrativa de una institución autónoma.

 

En la Ley número 5507 vemos  una posición del legislador de claro respeto a la autonomía administrativa de las instituciones autónomas. En efecto, en el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo denominado ‘Reforma a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley número 1552 de 23 de abril de 1953 y de la Ley número 4646 de 20 de octubre de 1970 (4-3), Presidencias Ejecutivas’, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo número 5616,  no se hacía referencia a los Gerentes de las instituciones autónomas, ni ninguna mención a las materias de gobierno y administrativa. Más bien,  parecía que, con su redacción original, el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía en la institución en todos los ámbitos.

 

A raíz de la consulta constitucional que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios hizo a todas las instituciones autónomas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política, éstas formularon una serie de observaciones al proyecto de ley, entre las cuales se encontraban que: la iniciativa violentaba la autonomía administrativa, al considerar al Presidente Ejecutivo como el funcionario de mayor jerarquía de la institución y que no establecían criterios que permitieran separar las funciones entre el Presidente Ejecutivo y los Gerentes de los entes descentralizados por servicio 7.

Para evitar los vicios de inconstitucionalidad señalados, los cuales compartimos, y viabilizar el proyecto de ley, los Diputados Valverde Marín y Arroyo Cordero, presentan una moción, la cual,  en lo que interesa, agrega que el Presidente Ejecutivo será el funcionario de mayor jerarquía  para efectos de gobierno de la institución e incluye un artículo 5, que luego pasará a ser el 6 de la Ley 5507, en el que se indica que los Gerentes de las instituciones continuarán siendo los principales funcionarios administrativos de la institución.  Como se observa, con esta redacción, se pretendió obviar el problema de constitucionalidad que señalaron algunas de las instituciones autónomas consultadas y la Unión Costarricense de Cámaras, Asociación  y Sindicatos Patronales de la Empresa Privada y se estableció un criterio orientador para deslindar las funciones entre los Presidentes Ejecutivos y los Gerentes.

 

La moción fue aprobada en la sesión extraordinaria número 216 de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios, celebrada el 11 de marzo de 1974 (folios 191 al 194).

 

En conclusión, con la redacción que se le dio al proyecto de ley, al indicarse que el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y que el Gerente continuaría siendo el principal funcionario administrativo, el legislador respetó la autonomía administrativa que la Constitución Política le garantiza a las instituciones autónomas”.

 

Por otra parte, dada la indisoluble relación que existe entre la figura del Presidente Ejecutivo y las instituciones autónomas, aunque podría existir esta figura en entes descentralizados que no tengan esa naturaleza jurídica, siempre y cuando así lo haya dispuesto el legislador mediante ley formal, la creación del Presidente Ejecutivo en la entidad que usted preside por medio de reglamento, implicaría, ni más ni menos, que mediante ese acto se estaría transformando la naturaleza jurídica  de la Junta de Protección Social de San José, lo que supondría, ni más ni menos, que una clara vulneración al numeral 188 y siguientes de la Carta Fundamental, pues, como es bien sabido, solo mediante Ley formal reforzada se pueden crear este tipo de entes. 

 

No está demás observar, que por medio de la ley, también deben establecerse las competencias de la Junta Directiva en mención, así como su conformación y forma de retribución. Lo anterior, pese que por razones históricas,- que no es del caso detallar- se encuentra regulado mediante el citado Decreto  Ejecutivo No. 28025-MTSS-MP.

 

III.- CONCLUSIÓN:

 

Por todo lo expuesto, y de conformidad con los artículos 188 y 192 constitucionales, y Ley No. 5507 de 19 de abril de 1974, así como la doctrina que les informa, es claro que la viabilidad jurídica para que el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José – en adelante JPS- sea Presidente Ejecutivo asalariado, de tiempo completo en la institución consultante, es de resorte legislativo.

 

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras   

PROCURADORA II

 

 

LMGP/gvv

 

 

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1          Véase MURILLO, Mauro. “La descentralización administrativa en la Constitución Política”. Derecho Constitucional costarricense. Ensayos. San José, Editorial Juricentro, 1983, págs. 265-305.

 

2           Véanse Leyes Números: No. 4646 de 20 de octubre de 1970,  N. 5507 de 19 de abril de 1974, No. 6050 , del 14 de marzo de 1977, “Reforma a la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, (CNP); No. 6735, del 29 de marzo de 1982, “Creación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA); No. 6868, del 1 de mayo de 1983,”Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje (INA); No. 6914, del 28 de noviembre de 1983 “Reforma a la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social;  No. 7384, del 16 de marzo de 1994 “Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura (INCOPESCA)”; No. 7648 , del 9 de diciembre de 1996 “Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia”; No. 7801, del 30 de abril de 1998 “Ley del Instituto Nacional de las Mujeres”; y Ley No. 8461, del 20 de octubre del 2005 “Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico”.

 

3 Reglamentado mediante Decreto No. 11846-P, de 9 de septiembre de 1980.

 

4 Entre ellas la  4646 (Ley 4-3), la 5507 (Presidencias Ejecutivas),  la 5651 (Ley de Planificación Nacional),  la 6227 (Ley General de la Administración Pública), la ley 6821 (Ley de la Autoridad Presupuestaria), la 6955 (Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público), etc..

 

5 El poder de tutela se subsume dentro de la actividad de gobierno, consiste en la facultad que tiene un órgano, en nuestro medio los órganos constitucionales superiores de la Administración Pública central, de dirigir  y coordinar la actividad de los entes que conforman la  Administración Pública descentralizada, utilizando, por lo general, de mandatos especiales, comúnmente conocidas como directrices.

 

6 Este criterio no es compartido por la Sala Constitucional en los votos números  919-99,  6345-97 y   3309-94, al señalar que la Asamblea Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley limitaciones a las instituciones autónomas en materia administrativa. A pesar de que respetamos y acatamos el criterio del Tribunal Constitucional, no lo compartimos, ya que la autonomía administrativa es una garantía no sólo frente al Poder Ejecutivo, sino también frente al Poder Legislativo. En este aspecto, nos parece más acertado el criterio  de la Corte Plena, quien actuando como juez constitucional, en la sesión  extraordinaria del 17 del 21 de mayo de 1985,  expresó que: “ La Constitución Política dispone que las Instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa, y entre las Instituciones autónomas incluye a los Banco del Estado. Así las cosas, estos entes gozan de absoluta independencia administrativa; y las únicas limitaciones aceptables en ese ámbito son las establecidas por la propia Constitución”.

 

7 El Instituto Nacional de Seguros en el oficio número N-G-74-167 del 15 de febrero de 1974 suscrito por el señor Fidel Tristán Casto, Gerente, en el que comunica el acuerdo firme de la Junta Directiva adoptado en la sesión 5973 de ese mismo día, indica: “La reforma propuesta no toma en cuenta ni resuelve el problema que su promulgación provocaría a los Gerentes y Sub-Gerentes del Sistema Bancario Nacional y de los demás entes autónomos del Estado.

Los Gerentes y Subgerentes, máximos funcionarios administrativos en cada banco e instituciones autónomas, tienen a su cargo todos los aspectos administrativos del ente a que sirven. En esa área se desenvuelven  sin otra sujeción que la que deben a las leyes y reglamentos y a las disposiciones de su Junta Directiva.

Si encima de ellos  se coloca a un Presidente Ejecutivo también con funciones administrativas, se produciría  una inconveniente  duplicidad de funciones y una desjerarquización  de los Gerentes y Sub-gerentes que los convertiría en meros e innecesarios asistentes del Presidente Ejecutivo” (folios 29 y 31).

El Instituto Costarricense de Electricidad, en el oficio número 5802 del 20 de febrero de 1974,  suscrito por Rodrigo Suárez Mejido,  en el que se comunica el acuerdo del Consejo Directivo de la Institución, adoptado en la sesión 2603 del 19 de febrero de ese mismo año, se opone a la reforma de la ley 4646, porque no solo atenta contra la autonomía administrativa que está consagrada en la Constitución Política, no obstante la reforma al artículo 188, sino porque pretende variar una organización y una experiencia exitosa y positiva (folios 36, 37 y 38). También el Servicio  Nacional de Acueductos y Alcantarillados, en el oficio número 552 del 21 de febrero de 1974, suscrito por Jorge Carballo W., Gerente,  argumentó que el proyecto de ley, tal y como estaba redacto, quebrantaba el artículo 188 de la  Carta Fundamental (folio 69). Más radical fue la Caja Costarricense del Seguro Social,  en la nota del 20 de febrero de 1974, suscrita por  Gastón Guardia Uribe, Sub-gerente Administrativo, a través de la cual comunica el acuerdo adoptado por la Junta Directiva, en el artículo 2 de la sesión 4758 del 19 de febrero de ese mismo año, en la que afirma que el proyecto de ley requiere de una reforma parcial a la Constitución Política, dados los grados de autonomía que ésta le otorga a la entidad aseguradora (folio 57).

El Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, en la nota del 20 de febrero de 1974, suscrita por Rafael Paris  Steffens, Gerente,  considera que es necesario definir con mayor claridad las funciones de los Presidentes Ejecutivos y los actuales Gerentes, a fin de evitar la dualidad de mando (folio 48). En igual sentido  se manifestaron el Instituto Nacional de Aprendizaje, en la nota del 21 de febrero de 1974, suscrita  Sidney Brautigman Jiménez, Presidente de la Junta  Directiva (folio 61), el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en el oficio 178 del 22 de febrero de 1974, suscrito por  Armando Arauz Aguilar, Director Ejecutivo (folio 89) y el Instituto Mixto de Ayuda Social, en el oficio número D.E. 108-74 del 25 de febrero de 1974, suscrito por el Presbo. Armando Alfaro Paniagua, Director Ejecutivo (folio 92).

Es importante indicar también que, según consta en el folio 48 del expediente legislativo, la Unión Costarricense de Cámaras, Asociaciones y Sindicatos Patronales de la Empresa Privada, en la nota del 21 de febrero de 1974, suscrita por el señor Edmundo Gerli  González,  considera que la figura del Presidente Ejecutivo que contenía el proyecto violaba directamente el artículo 188 de la Constitución Política, puesto que hacía  ilusoria la independencia en materia administrativa de los entes autónomos.