OJ-146-2006

24 de octubre de 2006

 

 

 

Diputada

Silvia Charpentier Brenes

Presidenta

Comisión de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

S.   D.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio sin número de fecha 27 de junio de 2006, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General con respecto al proyecto de ley de “Reformas a los artículos 31 y 32 de la Ley Nº 7302”, que se tramita bajo el expediente legislativo Nº 116.197, publicado en La Gaceta Nº 115 del 15 de junio del presente año.

 

I.- Consideraciones previas.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: 

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 15 días, es de rigor recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004).

En todo caso, ofrecemos las disculpas del caso por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por la cantidad de trabajo que atiende este Despacho.

Cabe indicar desde ya, que la presente consulta nos adentra en temas  sumamente complejos y vastos de los regímenes contributivos especiales de pensión con cargo al Presupuesto Nacional, que tienen como base la prestación de servicios al Estado; regidos actualmente por el denominado Régimen General de Pensiones (Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992).

Así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

 

II.- Objeto de la consulta.

 

De seguido transcribimos el proyecto de ley sometido a nuestra consideración:

“REFORMAS DE LA LEY Nº7302, DE 8 DE JULIO DE 1992, CREACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES CON CARGO AL PRESUPUESTO NACIONAL, DE OTROS REGÍMENES ESPECIALES Y REFORMAS DE LA LEY 7092, DE 21 DE ABRIL DE 1988 Y SUS REFORMAS, LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA 
(…)

ARTÍCULO 1.- Refórmase el artículo 31 de la Ley N.º 7302, de 8 de julio de 1992, para que se lea de la siguiente manera: 

"El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública.  El pensionado o jubilado que ingrese a laborar en la función pública queda impedido de recibir pensión por cualquier régimen de pensiones público. 

    Para ello, el jubilado o pensionado deberá comunicar por escrito a la institución que lo haya pensionado, su reintegro a la vida activa.  La omisión del deber de comunicación originará la obligación de reintegrar al Estado, en el plazo de treinta días, las prestaciones de jubilación o pensión percibidas en contra de la prohibición indicada en el párrafo anterior, más un veinticinco por ciento por concepto de cláusula penal. 

     Si dicha devolución no se realizare dentro del mes posterior a su percepción, el jubilado deberá reconocer los intereses moratorios vencidos; para lo cual se aplicará lo dispuesto por el artículo 1163 del Código Civil. 

    Las instituciones públicas y la Administración Pública velarán de oficio por el cumplimiento de la prohibición establecida en este artículo. 

    En el caso de los diputados, estos para poder recibir la remuneración que les brinda dicho cargo, deberán renunciar temporalmente, durante el período de su gestión a la pensión, si estuvieran en el disfrute de ella."

ARTÍCULO 2.- Adiciónase un artículo numerado como 32, y córrase la numeración de los siguientes artículos de la Ley N.º 7302, de 8 de julio de 1992, que indique: 

“Artículo 32.- Para los pensionados, de los regímenes de pensiones y jubilaciones a cargo de la Dirección Nacional de Pensiones y de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, con excepción del Régimen de Capitalización Colectiva regulado por Ley N.º 7531, de 10 de julio de 1995 y sus reformas, que suspendieran sus derechos de pensión o jubilación e ingresen a laborar en la Administración Pública, los mismos podrán ser revisados si han laborado y cotizado para el régimen respectivo, un mínimo de dos años.”

    La revisión de las prestaciones otorgadas según lo dispuesto en el párrafo anterior se incrementará partiendo del monto de pensión que se disfrutó antes de reingresar a laborar, únicamente por el aumento en el costo de vida, en un porcentaje igual al Índice de Precios al Consumidor (IPC), en forma anual y según el número de años laborados.” 

Como puede inferirse, el objeto del expediente 16197, es evitar que los pensionados y jubilados pidan una revisión de sus pensiones, al ocupar un cargo en la Administración Pública, normalmente en períodos de tiempo relativamente cortos.

La iniciativa es una reforma de la Ley 7302, del 8 de julio de 1992, creación del Régimen de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, de otros regímenes y reformas a la Ley Nº 7092, del 21 de abril de 1988 y sus reformas, Ley de Impuesto sobre la Renta.

En términos generales, el proyecto de ley es de dos artículos y mantiene la prohibición genérica de recibir pensión y salario de la Administración Pública, así como las regulaciones en el caso que la anterior prohibición se viole y las consecuencias legales de la misma. Se establece un plazo mínimo que debe cumplir el jubilado (dos años), cuando se reintegra a la vida laboral, para que tenga la posibilidad de revisar el beneficio jubilatorio que disfruta.

Como es obvio, el proyecto alude a uno de los varios aspectos regulados por el denominado régimen de incompatibilidades de la función pública; sistema ampliamente difuso en nuestro medio y sobre el cual enfocaremos nuestro análisis técnico-jurídico.

III.- Incompatibilidad del desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones públicas.

A nivel internacional del Derecho de la Seguridad Social, el Convenio 102 Relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social, 1952 –ratificado por nuestro país mediante Ley Nº Ley 4736 de 29 de marzo de 1971)- y el Convenio 128 Relativo a las prestaciones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes, 1967 1, ambos de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), reconocen expresamente la posibilidad jurídica de que las prestaciones económicas derivadas de regímenes contributivos de jubilaciones y pensiones, puedan ser legítimamente suspendidas, bajo las condiciones prescritas por la legislación de cada país miembro, si el beneficiario ejerce una actividad lucrativa (arts. 26.3 y 60.2; así como el numeral 31.1, respectivamente). El Código Iberoamericano de Seguridad Social de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (O.I.S.S.), también suscrito por Costa Rica en San Carlos de Bariloche (Argentina) en octubre de 1995, autoriza la suspensión  de las prestaciones monetarias de modelos contributivos por vejez (art. 51),  invalidez (art. 97) y sobrevivencia (art. 100.2).

Ahora bien, tal y como lo hemos reconocido recientemente a través del dictamen C-129-2006 de 28 de marzo de 2006, a nivel de nuestra legislación nacional, dentro del vasto y disperso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense 2, nos encontramos con que el desempeño de un puesto de trabajo remunerado en el sector público es incompatible con la percepción de pensiones o jubilaciones de cualquier sistema o modelo gestión de Seguridad Social público y obligatorio, sean éste general o especial 3, contributivo o asistencial –no contributivo-.

Según explica la doctrina 4, y según lo ha considerado la jurisprudencia constitucional 5, esa incompatibilidad económica se asienta en el “principio de solidaridad” que informa todo sistema de pensiones y jubilaciones públicas; esto con la clara intención de lograr una mejor y más eficiente redistribución de los puestos de trabajo y de los recursos públicos.

 

Para comprender mejor la fundamentación de esta incompatibilidad en el mencionado principio de solidaridad, conviene transcribir –en lo conducente- la resolución Nº 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, de la Sala Constitucional, la que al respecto indicó:

 

“(...) Cuestionan los consultantes la razonabilidad de este artículo del proyecto en tanto excluye a todo aquel que goce de jubilación o pensión, del desempeño de cargos en la Administración Pública, simultáneamente con el disfrute del beneficio de retiro. Estima la Sala que no existe ningún roce constitucional en este artículo por lo que de seguido se dará. El análisis de la razonabilidad de la norma implica establecer si los medios elegidos por el legislador son o no admisibles a efecto de justificar la consiguiente restricción de derechos que se afecten.

De esta manera las restricciones que se impongan deben obedecer a necesidades o fines públicos que las justifiquen, de tal modo que no aparezcan como infundadas, excesivas o arbitrarias; esto es, deben ser proporcionadas a las circunstancias (motivos) que los originan y a los fines que se procura alcanzar con ella.

La Constitución Política en el Capítulo de los Derechos y Garantías Sociales declara su adhesión al principio cristiano de justicia social, que resulta la piedra angular de todas las soluciones que deba dictar el legislador en torno a la cuestión social. Así, hay valores y principios asumidos constitucionalmente como la solidaridad, la igualdad y la efectiva participación de todos en la vida económica del país, que son expresión de esa causa esencial de lo social. En efecto, el artículo 50 establece que el Estado debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, debiendo organizar y estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, el artículo 56 señala que el Estado debe procurar que todos tengan una ocupación honesta y útil, y, el artículo 74 declara que la legislación que se dicte para organizar los factores que concurran al proceso de producción (legislación social y de trabajo), debe esencialmente, fundamentarse en el principio indicado. En consecuencia partiendo de que los medios de producción y subsistencia no son ilimitados, que un sector de la población, como es público y notorio, carece de ocupación justamente remunerada, y que los derechos y garantías sociales se apoyan en estos principios y valores esenciales, no resulta irracional la disposición que se pretende aprobar. Si uno de los fines del Estado es la mejor distribución de la riqueza para lograr entre otras cosas la incorporación de todos a la vida productiva, no puede ser contrario a la razón, que se impida la acumulación de recursos en algunos en menoscabo de las necesidades de otros, lo que llevaría implícita la acumulación de privilegios que no se encuentran fundamentados en una situación de necesidad en perjuicio de quienes aspirado legítimamente, ven cerrado el acceso al derecho al trabajo, a la honesta subsistencia y a su autorrealización, por causas ajenas a su propia voluntad. No comparte la Sala los términos de la Consulta, en el sentido que el proyecto excluye a las personas jubilados o pensionadas, de manera general del desempeño de cargos en la Administración Pública. La norma lo que propone es reiterar un concepto de añeja identidad, como lo es evitar la simultaneidad en el desempeño de una función pública y el disfrute de un beneficio de retiro (...)”.

 

La norma general es, entonces, que el disfrute de una jubilación o pensión es incompatible con todo trabajo del retirado, pero ello no impide que éste pueda trabajar si se suspende temporalmente de aquella prestación económica, porque indiscutiblemente no se puede negar en forma absoluta el derecho de toda persona a trabajar, derecho recogido en nuestra Constitución (artículo 56), así como en los Tratados Internacionales.

 

Cabe destacar que según lo ha estimado el Tribunal Constitucional español 6, dicha incompatibilidad no vulnera ningún derecho adquirido de los jubilados o pensionados, ya que supone dejar temporalmente en suspenso la efectividad de su derecho a percibir la prestación económica correspondiente mientras ocupe un cargo público remunerado; es decir, el derecho a percibir la correspondiente jubilación o pensión no se pierde, suprime o extingue por el hecho de optar por el referido puesto de trabajo en el sector público, sino que, su efectividad se suspende por el tiempo que dure el desempeño de aquél cargo, sin que ello afecte, por lo demás, la revaloración del monto de su pensión o jubilación inicial una vez que cese su reincorporación al empleo; lo cual implica el reconocimiento efectivo del “principio de intangibilidad de las prestaciones económicas” derivadas de los regímenes de invalidez, Vejez y Sobrevivencia, de los sistema de Seguridad Social 7.

 

A lo largo de mucho tiempo, el reconocimiento de esta incompatibilidad en nuestro medio ha sido casi generalizado y unánime en todos los regímenes especiales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional; sin embargo, -según veremos- no es aplicable actualmente a las jubilaciones o pensiones del Magisterio Nacional, según explicaremos.

 

La Ley General de Pensiones –Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas-, en sus artículos 14 y 15, ha recogido y establecido con vocación de permanencia en nuestro ordenamiento jurídico, aquella incompatibilidad; según la cual, podríamos afirmar: el desempeño de un puesto de trabajo remunerado en el sector público es incompatible con la percepción de una prestación económica por concepto de jubilación o pensión a cargo del Erario Público.

 

            Al respecto, dicha dispone:

“Artículo 14.- Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control, a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones.”

Artículo 15.- (...) A las personas que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a recibir pensiones del Estado en los regímenes cubiertos o subvencionados en la Ley de Presupuesto, y que desempeñen cargos remunerados con sueldos, en cualquier poder, organismo o institución del Estado, o que teniendo la condición de pensionado llegaren a desempeñar esos cargos, se les suspenderá temporalmente el pago de la pensión, mientras subsista la dualidad de pensionado y empleado o funcionario.

Se exceptúan de la disposición general, contenida en el párrafo anterior, los pensionados que estén en la siguiente situación:

a) Que sean indemnizados de guerra o pensionados de gracia;

b) Que reciban cuatrocientos colones o menos de pensión, siempre y cuando dicho beneficio no lo hayan obtenido mediante incapacidad para el trabajo; y

c) Que por disposiciones legales vigentes puedan desempeñar esos cargos, siempre que el salario no exceda de doscientos colones mensuales.

Las personas que llegaren a recibir, por cualquier razón, más de una pensión, con violación de lo estipulado en este artículo, quedan obligados a reintegrar a la Tesorería Nacional las sumas recibidas indebidamente; para tal efecto podrá declararse un rebajo mensual de hasta el veinticinco por ciento de la pensión, para cubrir el pago de la suma que tenga que devolver.

Aquellos que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a adquirir derecho para recibir más de una pensión, y no estuvieren en los casos de excepción indicados, tendrán derecho a percibir la mayor de ellas.

Los giros correspondientes al pago de las pensiones solamente podrán entregarse a los beneficiarios, personalmente. En caso de impedimento físico, que los inhiba para retirar sus giros, o que residan en el exterior, lo harán constar así, a satisfacción de la Pagaduría Nacional, en cuyas oficinas se tomarán las providencias indispensables para que los giros lleguen a manos del beneficiario.

No podrá acordarse nombramiento de empleado o funcionario del Estado, sus instituciones y organismos, sin que, previamente, el aspirante demuestre que no está en el disfrute de pensión alguna.” (Lo destacado es nuestro).  

Ese precepto normativo encontró acogida plena en nuestro ordenamiento jurídico; tanto así que fue reproducido de forma disgregada, y casi generalizada, en los diversos cuerpos normativos que regularon los regímenes contributivos especiales de pensiones, anteriores a la reforma integral que les introdujo la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302 de 8 de julio de 1992). Por citar algunas: art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 8 de 29 de noviembre de 1937 y sus reformas; art. 9 de la Ley del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional Nº 5 del 16 de setiembre de 1939, y sus reformas; art. 9 de la Ley de Pensiones y Empleados Municipales, Nº 197 del 5 de agosto de 1941 y sus reformas; art. 6 de la Ley de Pensiones de Hacienda, Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas; art. 6 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de Empleados del Ministerio de Obras Públicas, Nº 19 de 4 de noviembre de 1944 y sus reformas; art. 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, Nº 2248 de 5 de setiembre de 1958.

Inclusive el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República (Nº 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas), acogió y reguló, con amplio espectro de aplicación, dicha incompatibilidad de la siguiente manera:

“(...) La persona que goce de jubilación o pensión de derecho, o de gracia y acepte cargo o función remunerada en la Administración Pública, perderá por ese mismo hecho el beneficio de la pensión o jubilación que le correspondería recibir durante el tiempo que dure el ejercicio del cargo referido.

Aparte de los sueldos o dietas devengados no podrá autorizarse, por planillas ni por otro medio, pago alguno a favor de los funcionarios o empleados como retribución por los servicios ordinarios prestados. Igual prohibición rige en cuanto a las personas que reciban pensión o jubilación de cualquier especie a cargo del Tesoro Público."

 

Con base en esta norma en específico, este Órgano Superior Consultivo llegó a considerar que “(...) la regulación que se transcribe es de carácter práctico, útil y categórico dentro del engranaje jurídico en que se circunscribe el Estado, al permitir a un pensionado trabajar en la Administración Pública, suspendiendo el disfrute de su pensión, y por consiguiente, aprovechar de su experiencia, conocimiento, especialidad, confianza, u otros aspectos que puedan derivar de la reactivación propia de los servicios de aquél”. (Dictamen C-080-91 de 14 de mayo de 1991, posteriormente reafirmado por el C-158-96 de 24 de setiembre de 1996).

            No obstante, no podemos obviar que esa normativa fue derogada en forma integral por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos –Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001-, y al respecto, la nueva normativa no previó precepto alguno. Pese a ello, la Sala Constitucional ha llegado a derivar de aquella normativa, pese a estar expresamente derogada, un principio jurídico general plenamente integrado en nuestro ordenamiento jurídico, a través de su jurisprudencia vinculante (Véase al respecto la resolución Nº 2002-07701 de las 14:56 horas del 7 de agosto de 2002).

            En todo caso, respecto a los regímenes contributivos especiales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302 op. cit), en su artículo 31 8, acogió y reguló expresamente dicha incompatibilidad. Por lo cual podríamos hablar de su reimplantación legal más que de su establecimiento “ex novo”.

“Artículo 31.- El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas.

Para aquellos jubilados, amparados a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, así como para aquellos que pertenecieran a otros regímenes de pensiones que no faculten la revisión y que reingresaran a laborar en la Administración Pública, se aplicarán, a efecto de revisar el monto de su jubilación, las disposiciones señaladas en la presente normativa según sea el caso. Lo anterior, siempre y cuando, el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su relación laboral.

No obstante, en el caso de los Diputados, estos para poder recibir la remuneración que les brinda dicho cargo, deberán renunciar temporalmente, durante el período de su gestión a la pensión, si estuvieran en el disfrute de ella”.

 

            El régimen contributivo especial de pensiones del Poder Judicial –excluido de la aplicación de la Ley Nº 7302 op. cit., salvo el correctivo unificador referido a la edad de retiro 9 -, tiene expresamente regulada la incompatibilidad de comentario.

 

Al respecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333 de 5 de mayo de 1993-, establece en lo que interesa:

“Artículo 234.- Al jubilado o pensionado, se le suspenderá del goce del beneficio, durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta (...) “.

           

Por su parte, el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional –también exceptuado de la aplicación de la citada Ley Nº 7302, salvo el correctivo unificador referido a la edad de retiro-, recoge como regla general la incompatibilidad de percibir pensión o jubilación de ese régimen especial y ocupar cualquier cargo público remunerado, pero exceptúa o compatibiliza expresamente el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en universidades públicas (Dictamen C-266-2002 de 8 e octubre de 2002) 10.

 

Dicho régimen especial, en lo que interesa dispone:

 

“Artículo 76-. El jubilado que reingrese en la vida activa, con percepción de salario a cargo del Estado o sus instituciones, suspenderá la percepción de su jubilación durante el tiempo en que se encuentre activo a excepción, estrictamente, del personal académico al servicio de las instituciones de enseñanza superior estatales recontratados hasta por un máximo de medio tiempo, para programas de postgrado o investigación, de conformidad con los requisitos que cada entidad establecerá al efecto. Para lo dispuesto en el párrafo anterior, el jubilado que vuelva a la vida activa deberá comunicar su alta, con copia del acto de nombramiento, dirigida a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, que ordenará suspender las prestaciones durante el tiempo que indique el acto de nombramiento” (Lo destacado y subrayado es nuestro).

 

            Así las cosas, nuestra posición institucional al respecto ha sido que resulta jurídicamente improcedente que una persona pensionada o jubilada por cualquier sistema de Seguridad Social público y obligatorio –salvo el caso de los beneficiarios del régimen del Magisterio Nacional-, ocupe simultáneamente un cargo remunerado en el sector público, mientras no haya suspendido aquella prestación económica por el tiempo que dure su designación o nombramiento (Dictamen C-303-2001 de 2 de noviembre de 2001).

 

            Una vez hechas las anteriores precisiones doctrinales y normativas,  procederemos a enunciar las siguientes consideraciones jurídicas.

 

IV.- Observaciones puntuales al proyecto de ley comentado.

 

En primer lugar, como parte integrante del estatuto de los funcionarios públicos, el régimen de incompatibilidades de la función pública indudablemente debe ser regulado en forma expresa por la ley (arts. 191 y 192 de la Constitución Política); lo cual no obliga a que deba hacerse en una única ley.

 

En efecto, como logra inferirse de lo expuesto, la incompatibilidad del desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones públicas está regulada en nuestro medio por diversas previsiones normativas especiales que se escapan incluso del ámbito de cobertura de la Ley General de Pensiones (Nº 7302).

 

Estamos indudablemente frente a regulaciones legales diferenciadas y especiales. Y en tesis de principio, no es necesario que las mismas deban ser del todo compatibles y armónicas en materia de incompatibilidades, pues cada una rige ámbitos diferenciados que las hacen coexistir independientemente en el ordenamiento jurídico. Y como bien hemos admitido, en nuestro medio no existe un régimen uniforme y único de incompatibilidades en la función pública.

 

Véase que los regímenes especiales contributivos del Poder Judicial y del Magisterio Nacional resultan ajenos a la regulación específica del Régimen General de Pensiones contenido en la Ley Nº 7302 que se quiere modificar.

 

Deberán entonces sopesar los legisladores, si es o no imperativo, y por demás, razonable y objetivamente justificado, que el régimen de incompatibilidad del desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones públicas, deba ser regulado de forma unívoca y uniforme para todos los regímenes especiales contributivos de pensiones que integran el sistema de la Seguridad Social, que tienen como base la prestación de servicios al Estado, y que indudablemente subsisten armónica y diferenciadamente en nuestro medio. En uno u otro sentido, deberá configurarse la voluntad del Poder Legislativo.

 

 

Por último, consideramos que deberá de esclarecerse de mejor forma el mecanismo de revisión y de revalorización de la cuantía de las prestaciones económicas reconocidas, una vez que se dé la reincorporación del retirado o jubilado, pues no podrá desconocerse que ese es un derecho accesorio indefectible de la jubilación o pensión, que lo que busca es la preservación del valor monetario de las prestaciones económicas en las que se materializan las pensiones y jubilaciones en curso de pago (Dictámenes C-128-2004 de 28 de abril de 2004 y OJ-090-2004 de 8 de julio de 2004).

 

Adicional a lo anterior, deberá considerarse que en nuestro medio se ha arraigado la tesis de que conjuntamente con el derecho fundamental a la pensión, no sólo existe aquél derecho accesorio a que el monto de las prestaciones económicas aumente periódicamente, sino también a que ese derecho sea en los mismo términos en que estaba previsto en la ley al momento en que se cumplieron los requisitos de retiro; según esta tesis, la ley posterior no puede variar el mecanismo de reajuste vigente al momento en que se adquirió el derecho a la pensión (pronunciamientos C-065-92, C-024-93, C-197-99, C-147-2003 y C-147-2003).

 

            Deberá partirse entonces de un presupuesto básico, según el cual: siendo ésta una incompatibilidad temporal, en la medida en que el derecho al percibo de la correspondiente pensión no se pierde por el hecho de optar por el referido puesto de trabajo, sino que, su efectividad queda en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, una vez acabada la situación de incompatibilidad descrita, se deberá rehabilitar la percepción reconocida, sin que ello afecte, por lo demás, sus actualizaciones.

 

           

Recuérdense los principios constitucionales de prohibición de retroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; frente a los cuales, la nueva normativa legal no podrá suprimir derechos adquiridos y ni irrespetar situaciones consolidadas generadoras de derechos públicos subjetivos, que no podrán privarse ni disminuirse en su manifestación económica.

 

 

Conclusión:

 

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta únicamente los dos problemas señalados, que de no corregirse con una adecuada técnica legislativa, podrían incidir en que la eventual ley llegue a tener serios roces de constitucionalidad.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Dejamos así evacuada su consulta.

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv

 

 

 

1 Si bien dicho instrumento internacional no ha sido ratificado  por Costa Rica, y por ende, no viene a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es innegable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo, y por ello lo aludimos.

 

2 Al que nos hemos referido recientemente en los dictámenes C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005 y C-030-2006 de 30 de enero de 2006.

 

3 Dictamen C- 157-79 del 7 de agosto de 1979 y O.J.-150-2004 de 9 de noviembre de 2004.

 

4 SÁNCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 270.

 

5 Resoluciones Nºs 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, 644-92 de las 08:30 horas del 6 de marzo de 1992, 3451-95 de las 16:36 horas del 4 de julio de 1995 y2004-08012 de las 16:22 horas del 21 de julio de 2004, de la Sala Constitucional. SSTC 178/1989 y 65, 66 y 67/1990 del Tribunal Constitucional español.

6 Sentencias  Nºs 65/1987 y  67/1990 de 5/4/1990.

 

7 Cabe advertir que este principio ha sido aludido por este órgano superior consultivo en los dictámenes C-368-2003, C-089-2005 y C-165-2005, pues según hemos reafirmado que con estricta sujeción a los mandatos constitucionales derivados de los artículos 73 y 74 de nuestra Carta Política, dada la naturaleza de la prestación económica en la que se traduce o materializa, y por su índole social, el derecho a la pensión se constituye como un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas, por lo que su desconocimiento, por parte de la Administración, una vez consolidado, comprometería seria e ilegítimamente la dignidad de su titular, en el tanto éste depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas. Así, el desconocimiento ilegítimo de aquél derecho dejaría en franca desprotección a los adultos mayores beneficiarios de tales derechos, todo en violación al deber constitucional contenido en el numeral 51 de nuestra Carta Política.

 

8 En igual sentido, el artículo 44 del Reglamento a la Ley de Creación Régimen General de Pensiones (decreto ejecutivo N° 21996) dispone lo siguiente: “Artículo 44. - El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquella cuya única remuneración sean dietas.” (énfasis agregado).

 

9 Aspecto analizado en el Dictamen C-088-2005.

 

10 Dicha salvedad o excepción fue avalado por la Sala Constitucional en su resolución Nº 1925-91 op. cit., al señalar que “(...) las excepciones que la norma contiene y que provienen de antecedentes legislativos lejanos, resultan razonables en lo que atañe a la enseñanza superior universitaria, en tanto permite aprovechar la experiencia y el acervo académico de los educadores de sólida formación y experiencia, y en todos los casos en que se trata de actividades en las que se devengan dietas, que por su naturaleza no pueden considerarse salarios y en consecuencia tampoco incluirse dentro de los límites de la prohibición. En este sentido la Sala entiende que la norma incluye todos los casos posibles en que se devengan dietas y no sólo los ejemplos que ahí se citan”.