OJ-149-2006

25 de octubre de 2006

 

 

Señora

Leda María Zamora Chaves

Diputada a la Asamblea Legislativa

Asamblea Legislativa

S. D.

 

Estimada señora Diputada:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio LZCH-182-06 de 28 de septiembre último, mediante el cual se refiere a un contrato de crédito suscrito entre el Banco Centroamericano de Integración Económica y el Consejo Nacional de Vialidad, por la suma de 170 millones de dólares.

 

            Solicita Ud. que la Procuraduría se pronuncie sobre si determinadas condiciones configuran un “empréstito”, si existe fundamento constitucional o legal para excluir la aprobación legislativa y si un Reglamento puede autorizar la suscripción de contratos de préstamo.

 

            La Procuraduría es llamada a pronunciarse en relación con declaraciones que se le atribuyen a la señora Ministra de Obras Públicas y Transportes y que estarían siendo reseñadas en el oficio de mérito. La Procuraduría no se pronuncia sobre un texto de convenio de crédito determinado y, en particular, sobre el contrato de préstamo que las partes hubieren suscrito y que sea objeto de aprobación por parte de la Contraloría General de la República.

 

            De previo a referirnos al objeto de su consulta, se debe precisar el alcance de la función consultiva, dado que esta ha sido solicitada por un diputado y no por la Administración Pública.

 

I.-        EL OBJETO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Organo Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significan que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

 

(….).

 

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, para consultar a la Procuraduría General, la Administración Pública debe sujetarse a una serie de requisitos. Entre ellos:

 

·                       las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

·                       se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

·                       las consultas no deben versar sobre casos concretos

·                       debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·                       La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

            Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva y su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública.

 

II.-       EL CONCEPTO DE ENDEUDAMIENTO

 

            Se consulta si un financiamiento por medio de una línea de crédito constituye un empréstito.

 

            La duda se origina por el texto del artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. Dispone dicho numeral:

 

"Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

 

(....).

 

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

 

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquéllos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa". (Así reformado por ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968)

 

            Dicha disposición regula el crédito que suscriba el Poder Ejecutivo. Obsérvese que la norma se refiere a convenios similares a los empréstitos que se relacionen con el crédito público. El concepto ese, pues, el crédito público.

 

Ahora bien, en nuestro medio la tendencia ha sido utilizar la expresión “empréstito” como sinónimo de crédito público. Identidad que está presente en la resolución N° 1027-90  de 17:30 hrs. de 29 de agosto de 1990 de la Sala Constitucional. En efecto, en ella se manifiesta que empréstito designa un contrato de crédito público:

 

“ La Sala se ha ocupado ya de hacer la distinción entre los "empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público" (artículo 121 inciso 15) y los "tratados públicos y convenios internacionales" (idem, inciso 4), interpretando, en lo que hace a los primeros, que "la denominación de "empréstitos" designa simplemente los contratos de crédito en los cuales el deudor es un ente público de manera que, tanto lo son aquéllos contraídos por el Estado mismo, como deudor, cuanto por sus instituciones descentralizadas, municipalidades, corporaciones o, en general, cualquier persona de derecho público y lo mismo si es a favor de un acreedor nacional o extranjero, público o privado, o inclusive..., de una entidad, de carácter y con personalidad jurídica internacionales sin que en uno y otro caso cambien, ni tengan porqué cambiar su naturaleza, alcances o efectos, siempre contractuales en sí mismos -obligación de pagarlos puntualmente y garantizar su cumplimiento-, aunque resulten afectados también, en algún grado, por las reservas de derecho público que acompañan inevitablemente a su especial deudor -procedimiento de promulgación, requisitos de validez y eficacia, inembargabilidad de bienes, etc.-".

 

Pero, qué se entiende por crédito público?

 

            Pues bien, el crédito público abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, independiente de cómo se instrumente o documente. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas.

 

            El endeudamiento público puede provenir, entonces, no sólo de la suscripción de un contrato de préstamo sino de la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) o del otorgamiento de garantías en un préstamo. 

 

            La consulta se plantea en relación con una línea de crédito. La apertura de crédito puede ser entendida como el contrato que pone a la disposición del cliente una suma determinada o bien, como un contrato típico que mira a satisfacer necesidades futuras del cliente. La particularidad de este contrato reside en  que el banco acreditante se compromete  con su cliente a concederle crédito, directamente a él o un tercero que se indique, dentro de los límites cuantitativos que se fijen y mediante el pago de una remuneración. En consecuencia, la apertura de crédito es una operación de crédito. Elementos fundamentales son la disponibilidad y el que se fije un máximo hasta el cual puede disponer el cliente del crédito. La entidad financiera deviene obligada a mantener a la disposición del cliente los recursos señalados por el plazo que se pacte.  Dado que se trata de una operación de crédito, puede decirse que está comprendida dentro de lo dispuesto por los artículos 3, 5 y  20 de la Ley del CONAVI, a que de seguido nos referimos.

 

III.-     LA LEY AUTORIZA A CONAVI PARA ENDEUDARSE

 

            Consulta Ud. si el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Nacional de Vialidad puede ser el fundamento único de un contrato de financiamiento.

 

            El crédito público se sujeta al principio de legalidad. Lo que significa que la Administración sólo puede contraer un crédito, comprometiendo los recursos públicos, si se encuentra autorizada por ley. En la consulta pareciera partirse de que el CONAVI carece de competencia legal para contraer créditos, por no haber sido autorizado por ley.

 

            Empero, la autorización para contratar crédito, interno y externo, está presente en diversas disposiciones de la Ley de Creación del Consejo de Vialidad, N° 7798 de 30 de abril de 1998.

 

            En efecto, al crear el CONAVI, el artículo 3 expresamente lo autoriza para suscribir los empréstitos necesarios para su funcionamiento. La atribución de personalidad jurídica instrumental pretende una gestión presupuestaria más flexible, no sujeta a disposiciones aplicables a la ejecución del Presupuesto Nacional. Ello se logra mediante la autorización de un presupuesto propio. Pero, dicho presupuesto requiere financiamiento. En el caso de CONAVI, el legislador consideró que ese financiamiento podía provenir del crédito público, interno y externo.

 

            El artículo 5 de la Ley atribuye como competencia propia del Consejo de Administración la suscripción de los referidos contratos de crédito. En efecto, en lo interesa dispone ese numeral:

 

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

 

ARTÍCULO 5.- El Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad tendrá las siguientes atribuciones: (….).

 

i) Suscribir contratos y contraer empréstitos con entidades de crédito internas o externas. De requerirse el aval del Estado, será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

(…)”.

 

            Luego, al crear el Fondo para la atención de la red vial autoriza que sea financiado mediante el crédito público. En efecto, el artículo 20 de la Ley prevé que el Fondo estará constituido por:

 

“c) Los créditos que por esta ley se faculta contraer con instituciones de crédito nacionales e internacionales. De requerirse el aval del Estado, será necesario contar con la aprobación de la Asamblea Legislativa”.

 

Es la Ley la que autoriza al CONAVI para recurrir al crédito público, suscribiendo los contratos de préstamo correspondientes. El artículo 18 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Nacional de Vialidad, Decreto Ejecutivo N° 27099-MOPT de 12  de junio de 1998, se convierte en una norma eco de la Ley al disponer que el Fondo tendrá como fuente de financiamiento “los créditos que contrate el CONAVI con instituciones de crédito nacionales e internacionales”. Por ende, no puede afirmarse que la facultad de contratar créditos derive de una norma reglamentaria.

 

La autorización para endeudarse es amplia, en tanto abarca las entidades financieras nacionales como internacionales  y, el crédito puede ser en moneda extranjera. Además, se autoriza que el crédito cuente con la garantía soberana. Dada la amplitud de la norma, puede considerarse que comprende la apertura de crédito.

 

            Se consulta si esa forma de crédito requiere de aprobación legislativa.

 

IV.-     LA APROBACIÓN LEGISLATIVA

 

Conforme lo dispuesto constitucionalmente, la aprobación legislativa es requerida cuando el financiamiento proviene de una fuente externa al país y el convenio implica un endeudamiento para el Poder Ejecutivo. En efecto, la disposición del 121, inciso 15, constitucional es clara en cuanto se trata de créditos contratados en el exterior o convenidos en el país pero financiados con capital externo. Lo cual implica que dicha aprobación se requiere aún cuando el crédito sea otorgado dentro del país o por una sucursal u oficina representativa del organismo financiero internacional en el país. El requisito de validez se impone en tanto la fuente de financiamiento sea externa.

 

            Pero qué se entiende por crédito o endeudamiento del Poder Ejecutivo?

 

            Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo, lo cual se deriva de los artículos  81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y 10 de la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público. Dispone el primero de dichos artículos:

 

“ARTÍCULO 81.-

 

              Mecanismos de endeudamiento

 

El endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público se denominará deuda pública y podrá originarse en:

 

a)    La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.

 

b)    La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.

 

c)    El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.

 

d)    La consolidación, conversión y renegociación de deudas”.

 

            En el mismo sentido, el artículo 10 de la Ley de Equilibrio Financiero en tratándose de deuda interna, comprende el aval, la garantía como forma de endeudamiento.

 

            Ahora bien, los términos “avales”, “fianza” o “garantía” están utilizados con el significado propio del Derecho Comercial y Civil. Se trata de la obligación que se asume frente al acreedor por los eventuales incumplimientos del deudor. Avales y garantías constituyen un instrumento jurídico al servicio del acreedor e implican una obligación nueva para el garante o avalista. Obligación que implica que el garante o avalista responde por el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un tercero.  No se garantiza, no se avala una obligación propia, sino la de un tercero. En caso de que este no cumpla su obligación en los términos pactados, el acreedor podrá dirigirse contra el garante o avalista para que ejecute la prestación derivada del contrato de préstamo. 

 

Al garantizar, el Estado está asumiendo una nueva obligación que consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones de pago de la amortización de capital, intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por el tercero. Por consiguiente, se asume una obligación para disminuir o eliminar el riesgo del incumplimiento del servicio de la deuda a que está obligado el prestatario. Esa obligación financiera se asume en razón de la garantía soberana y se asume en el contrato de crédito. En efecto, para garantizar un crédito externo suscrito por otro organismo público, el Gobierno de la República debe comparecer en el contrato de que se trate, otorgando la garantía soberana con las formalidades correspondientes.

 

Pero esa nueva  obligación puede comprometer las finanzas públicas, de allí que el otorgamiento de la garantía soberana requiera aprobación legislativa. 

 

No tiene carácter de garantía o aval para los efectos del artículo 121, inciso 15, de la Constitución el compromiso que asume el Estado de cumplir las obligaciones que el ordenamiento le impone. Nótese que ello no implica la asunción de una nueva obligación financiera y, en particular, la obligación de cumplir por la obligación suscrita por el tercero.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es opinión  de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       No corresponde a la Procuraduría analizar y pronunciarse sobre el contrato de crédito suscrito por el Consejo Nacional de Vialidad y el Banco Centroamericano de Integración Económica y sujeto a aprobación por la Contraloría General de la República.

 

2.-       El concepto de crédito abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, independiente de cómo se instrumente o documente.

 

3.-       El endeudamiento público puede provenir, entonces, no sólo de la suscripción de un contrato de préstamo sino de la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) o del otorgamiento de garantías en un préstamo. 

 

4.-       La apertura de crédito es una operación de crédito.

 

5.-       La Ley de Creación del Consejo de Vialidad, N° 7798 de 30 de abril de 1998, artículos 3, 5 y 20, autoriza al CONAVI para recurrir al crédito público, suscribiendo los contratos de préstamo correspondientes.

 

6.-       En consecuencia, el CONAVI puede suscribir operaciones de crédito en moneda nacional o extranjera, con una entidad financiera nacional o internacional.

 

7.-       Mediante la garantía soberana, el Estado asegura el cumplimiento de las obligaciones de pago relativas a la amortización de capital, pago de intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por el tercero.

 

8.-       El otorgamiento de una garantía constituye una forma de endeudamiento para el Gobierno Central.

 

9.-       En consecuencia,  los contratos de crédito externo suscritos por el Poder Ejecutivo o bien que reciban la garantía soberana del Estado están sujetos a aprobación legislativa.

 

            De la señora Diputada, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc