C-467-2006

21 de noviembre de 2006

 

 

Señora

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

S.         O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio AI-136-2006 del 21 de julio del 2006, ampliado mediante oficio AI-147-2006 del 4 de agosto del 2006, en el cual se solicita el criterio de este Órgano Técnico Consultivo sobre lo siguiente:

 

“procede legalmente la figura del “recargo de funciones” en Personal Profesional nombrado por contrato fijo, con cargo a la partida de “Servicios Especiales (Ejemplo: Recargo de funciones en el Asistente del Ingeniero, por renuncia del Ingeniero, ambos contratados a plazo fijo”)

¿Si procediera el recargo de funciones, la persona que asume dicho recargo debe poseer los requisitos legales que debe tener el sustituido (Licenciatura en carreta atinente al cargo, incorporado al Colegio respectivo)?.

 

Se indica en los documentos remitidos que la Municipalidad de Coto Brus no cuenta con asesor legal, razón por la cual no se remite el criterio jurídico del ente consultante.  Asimismo, se señala que:

 

“En relación propiamente con la consulta planteada, esta Auditoría tiene conocimiento que la Administración municipal ha efectuado un “recargo de funciones” a una persona que fue contratada a plazo fijo por un año en el cargo de Asistente de Ingeniero de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal y se le está dando el recargo de ingeniero sin que cuente con el título correspondiente, ni está incorporado al Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica.

Por lo anterior, esta Auditoria necesita saber si legalmente procede el recargo de funciones en contratos a plazo fijo, a fin de que en caso de que no proceda, efectuar la advertencia correspondiente”

 

De previo a dar respuesta a la consulta formulada, debemos aclarar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que de la información suministrada por la señora Auditora se desprende que existe un caso concreto que motiva la consulta.

 

En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General ha señalado que la función consultiva de la este Órgano otorgada por los artículos 3 inciso b, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nos impide pronunciarnos sobre casos concretos[1].  En razón de lo anterior, las dudas planteadas serán resueltas en forma genérica, debiendo la Administración aplicar los conceptos utilizados en el caso concreto.

 

I.                   SOBRE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO.

 

El ordenamiento jurídico laboral establece dos tipos de contratos laborales en atención al tiempo de duración de los mismos: los contratos a tiempo indefinido, que son la regla general, y los contratos a plazo definido, que son de naturaleza excepcional.  Sobre estos conceptos, esta Procuraduría General de la República ha señalado que:

 

"En relación al factor tiempo, el contrato de trabajo puede ser: a) por tiempo indeterminado, que es la norma general, cuando las partes no fijan la duración del contrato, ni cabe determinarla dada la índole permanente de la empresa; b) por tiempo determinado, en que las partes establecen el término del contrato. El contrato por tiempo determinado se subdivide en varias especies: I. Por razón del plazo fijado por la naturaleza del trabajo a realizar, como en el caso del corrector de pruebas contratado para una colección de obras; II. por razón del plazo establecido sin tener en cuenta la naturaleza del trabajo, como en el caso de un corrector de pruebas contratado por tres meses en una editorial que funciona permanentemente; III. Para obra determinada, como en el caso de un trabajador contratado para construir una casa, pues sabe que al terminar la misma finaliza el contrato; IV. Para obra indeterminada, como el albañil contratado para hacer una casa, por parte de una empresa que tiene varios edificios en construcción." (Cabanellas, Guillermo. "Tratado de Derecho Laboral", Buenos Aires, Editorial Heliasta. 1988, p.354.) (Los resaltados son nuestros) “ (Opinión Jurídica OJ-121-2002 del 21 de agosto del 2002)

 

Estos conceptos son recogidos por el artículo 26 del Código de Trabajo, que establece:

 

“El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar.    Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquel en que es permanente la naturaleza de los trabajos. “

 

Como se desprende de lo expuesto, la nota característica de ambos tipos de contrato laboral está dada por el tipo de labores a desempeñar, las cuales en el caso de los contratos a plazo determinado tienen una naturaleza temporal y en el caso de los contratos indefinidos resultan labores ordinarias, y por lo tanto, permanentes, de los respectivos centros de trabajo.  [2]  

 

A partir de esta distinción, el Código de Trabajo establece también una diferencia en cuanto a las consecuencias económicas por la terminación de cada uno de los contratos señalados.  En el caso de los contratos a plazo, al vencer el término estipulado para la realización de la obra o trabajo, la ruptura de la relación laboral no da derecho al trabajador a recibir ninguna indemnización, al tenor de lo preceptuado por el artículo 82 de aquel cuerpo normativo; en el tanto que al término de la relación laboral en los contratos a plazo indeterminado y sin que exista causa justa para dicha ruptura, se genera a favor del trabajador el derecho a percibir el auxilio de cesantía y el preaviso, según lo estipulado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.

 

El carácter excepcional del contrato a plazo definido es reforzado por el artículo 26 en comentario, que contempla la posibilidad de que el contrato a plazo definido se convierta en un contrato a plazo indefinido si las funciones que se desempeñan adquieren ese carácter permanente.

 

A partir de lo expuesto, la jurisprudencia de los Tribunales Laborales, ha sostenido que la determinación del tipo de contrato que existe en una determinada relación laboral, dependerá de la naturaleza de las funciones que se desempeñen, y no del nombre o del plazo que las partes hayan estipulado. 

 

En este sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“ El contrato por tiempo determinado, está regulado por los artículos 26, 27 y 31, del Código de Trabajo.   De conformidad con nuestra normativa, ese tipo de contratos, pueden pactarse, únicamente, si la naturaleza de las prestaciones así lo requiere.   Se establece que, ese especial contrato de trabajo, no puede estipularse por más de un año, en perjuicio del trabajador, pero que, en tratándose de servicios que requieran una preparación técnica especial, su duración puede válidamente alcanzar hasta   cinco años.   Asimismo, se regula la posibilidad de que, el contrato por tiempo fijo, se prorrogue expresa, implícita y hasta tácitamente.   Se indica que, si vencido el término, subsisten las causas que le dieron origen y la materia de trabajo, el contrato se tendrá por uno a tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, siempre que la naturaleza de las respectivas labores tenga la característica de ser permanente.   Por su parte, el artículo 31 ibídem, contempla las indemnizaciones que surgen, para las partes, ante el eventual rompimiento anticipado e ilegítimo del contrato.   De conformidad con lo anterior, está claro que, nuestra legislación, condiciona el contrato de trabajo a tiempo fijo, a la real naturaleza o esencia de las prestaciones pactadas; y aunque establece que, esos contratos, no pueden concertarse por más de un año, en perjuicio del trabajador, claramente admite la posibilidad de que sean prorrogados expresa, implícita o tácitamente.   Esas normas pretenden evitar que un contrato a plazo indeterminado sea disfrazado bajo la aparición fraudulenta -para el trabajador- de un contrato por tiempo definido -prorrogado en el tiempo-, para evitar las consecuencias económicas -perjuicios negativos- que la ruptura de ese otro contrato, el que lo es por tiempo indefinido, pueden significar para la parte patronal; desde luego, en daño del trabajador” (Voto Nº 136, de las 10:20 horas, del 21 de mayo de 1999) .” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001-00193 de las diez horas diez minutos del veintiocho de marzo del 2001, el resaltado es nuestro.  En sentido similar, es posible ver también las resoluciones número 101-1993 de las nueve horas veinte minutos del diecinueve de mayo de 1993, 100-1994 de las nueve horas del veinte de mayo de 1994, 93-2005 de las nueve horas cincuenta minutos del dieciséis de febrero del 2005 y 020-2006 de las nueve horas cuarenta minutos de veintisiete de enero del 2006, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)

 

En lo que respecta al personal municipal, el artículo 118 del Código Municipal excluye a los funcionarios nombrados a plazo fijo de la carrera administrativa, reiterando el carácter ocasional de las actividades que desempeñan este tipo de funcionarios.  Al respecto, señala el artículo referido lo siguiente:

 

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. “

 

La Procuraduría ha definido los alcances de esta exclusión en el sentido de que los empleados incluidos en el artículo precedente no se encuentran cubiertos por el régimen de estabilidad contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política y desarrollado por los artículos 115 y siguientes del Código Municipal.  No obstante, esta exclusión no hace que dichos funcionarios pierdan la condición de trabajadores municipales, como se desprende de la redacción otorgada a la norma citada líneas atrás, por lo que se encuentran inmersos en el cúmulo de derechos y obligaciones que resulten compatibles con su condición de empleados ocasionales.  [3]

 

            De conformidad con lo hasta aquí expuesto, las diferencias existentes entre el contrato de trabajo a tiempo indefinido y el contrato de trabajo a plazo fijo están referidas a aspectos concretos en cuanto a la duración del contrato y los efectos de la terminación de los contratos, siendo que los demás elementos de la relación laboral se mantienen.  

 

            Nos ha parecido importante referirnos a la figura del contrato de trabajo a plazo fijo, en el tanto de los antecedentes descritos en la consulta ha surgido la duda a este Órgano Consultivo sobre la naturaleza de las funciones que desempeñan los puestos que allí se mencionan.  En todo caso, tal y como se mencionó al inicio de este documento, la Procuraduría se encuentra imposibilitada para entrar a conocer casos concretos, por lo que será la Administración quien deberá analizar si las funciones desempeñadas por los puestos objeto de consulta constituyen labores permanentes u ocasionales.

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

El recargo de funciones es una figura del derecho laboral según la cual es posible asignar funciones de otro cargo a un trabajador para que las desempeñe simultáneamente con las propias funciones.  El recargo tiene sustento en el deber de colaboración que tienen todos los trabajadores para con sus empleadores.  Sobre este particular, la doctrina ha señalado que:

 

"Se encuentra al margen de toda duda que el aumento de tareas es posible y lícito aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado. Esto por cuanto el empleado pone a disposición del empleador, como ha quedado dicho, a cambio de la retribución, el acopio de sus fuerzas y de su capacidad profesional durante toda la jornada ordinaria de trabajo, sin más límites cuantitativos que los resultantes de la ley, del contrato y de sus posibilidades normales durante ese lapso. Es indudable que la relación de trabajo desde el punto de vista de la intensidad con que debe ser cumplido no puede concebirse como un algo inmutable al extremo de que solamente pueda comprender invariable cantidad de actividades por realizar, argumentación que cobra mayor fuerza, si las funciones que constituyen el recargo son de naturaleza integrativa frente a la actividad central. Ratifica y en cierto modo fundamenta este criterio, el deber de colaboración del empleado y más concretamente una de sus manifestaciones: el de diligencia - elevado en algunas legislaciones a la categoría de deber primordial del empleado- que se encuentra en íntimo enlace, como observa Pérez Botija, con uno de los pilares del nuevo Derecho Laboral: el llamado " principio de rendimiento. (...) Se exceptúan, por supuesto, las alteraciones que pretendan una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad" ( CARRO ZÚÑIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Ediciones Juricentro S.A., 1978, 117-118). (Citado en criterio C- C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001

 

En las Administraciones Públicas, el recargo de funciones por lo general está orientado por el deber de brindar un servicio público continuo y eficiente –artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública-, razón por la cual en determinadas circunstancias y para poder brindar el servicio público requerido, se recurre a la figura del recargo de funciones.

 

            El Código Municipal no contiene una norma específica en relación con el recargo de funciones, por lo que debemos recurrir de manera supletoria a las normas del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, específicamente en su artículo 22 bis, para definir los alcances de la figura del recargo de funciones.  Señala el artículo, en lo que interesa, que:

 

“Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

…

b) Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero están sujetos a la aprobación de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.”

           

A partir de lo expuesto, es claro que un presupuesto para que el recargo de funciones proceda, es que la persona en quien se pretende recargar las funciones cumpla con los requisitos establecidos para ese cargo.   Sobre este punto, la Procuraduría General de la República ha señalado que:

 

“B.-Recargo de funciones:

 El recargo de funciones es un instituto laboral que se ha definido como la asunción temporal y adicional de las funciones correspondientes a otro puesto igual (Algunas normas no contemplan la posibilidad de aplicar esta figura en relación con puestos de igual categoría: Decretos ejecutivos Nºs 25190-H de 30 de mayo de 1996 y 28084-H de 31 de agosto de 1999) o de mayor jerarquía (Véase el dictamen C-078-2000 de 13 de abril del 2000); lo cual supone que el servidor a quien se le asignan las tareas del otro puesto está desempeñando simultáneamente de dos cargos.

Si nos atenemos al fuerte matiz administrativo que caracterizan las funciones del Alcalde Municipal, el cual es conceptuado como un funcionario tiempo completo de la Administración territorial (Artículo 20 de la Ley Nº 7794), nada impide que en la actualidad, y hasta tanto no resulten electos popularmente los alcaldes suplentes, se aplique en la especie el referido instituto del recargo de funciones.

En lo que interesa al punto consultado, debemos seguir como criterio orientador, lo dispuesto en el artículo 22ºbis, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –Decreto Ejecutivo Nº 21 de 14 de diciembre de 1954-, el cual establece que para los recargos de funciones en puestos de mayor categoría, necesariamente el servidor a quien se le hiciere el recargo, deberá reunir los requisitos exigidos para aquél otro puesto.

Por consiguiente, "mutatis mutandi" debemos llegar, en el presente caso, a igual conclusión a la que se llegó respecto de la persona nombrada en la vacante producida por renuncia, destitución o muerte del Alcalde, esto es, que la persona sobre la cual recaiga la designación en ese puesto, por parte del Concejo Municipal, sea por suplencia o recargo de funciones por ausencia del titular, deberá cumplir también con el requisito del inciso c) del artículo 15 del Código Municipal, pues como bien lo ha señalado con anterioridad este Órgano Superior Consultivo, sólo una persona que cumpla con los requisitos que señala el citado artículo 15 y que no se encuentra en ningún supuesto de incompatibilidad del artículo 16 de ese mismo cuerpo normativo, puede ocupar el cargo de Alcalde si así lo acuerda el Concejo (Dictamen C-011-2001op.cit.).

Esto es así, porque no es lícito distinguir donde la ley no distingue; si el Código Municipal no previó en ningún caso una excepción al cumplimiento de ese requisito, indiscutiblemente quien se nombre en el puesto de Alcalde, sea temporalmente o por el resto del período, tendrá que cumplirlo.

IV.-Consideraciones finales:

Por otro lado, interesa señalar que como consecuencia de lo expuesto, esta Procuraduría General ya en otra oportunidad ha indicado que si se nombró a una persona que no cumple con el requisito aludido, el Concejo Municipal está en la obligación de  removerla, recurriendo para ello a la atribución que le confiere el Transitorio II de la Ley Nº 7794.

Y no podemos obviar también, enunciar al menos las eventuales responsabilidades civiles y hasta penales, en las que podrían incurrir los integrantes de aquél órgano colegiado, por la inobservancia de ese requerimiento legal (Véase al respecto la O.J.-135-2000 op. cit., la cual adjuntamos a este dictamen para una mejor comprensión de sus alcances). “  (OJ - 191 -2001 del 10 de diciembre del 2001, el subrayado no es del original.  En sentido similar, es posible ver también los criterios C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001,  C-265-2000 del 30 de octubre del 2000, C-078-2000 del 13 de abril del 2000, C-011-2001 del 18 de enero del 2001.)

 

Al tenor de lo expuesto, es claro que si el puesto del cual se están recargando las funciones requiere que su titular esté incorporado al respectivo Colegio Profesional, la persona que asuma las funciones que se recargan debe también cumplir con este requisito. 

 

Sobre el particular, debemos recordar que la colegiatura constituye un requisito indispensable para el ejercicio de determinadas profesiones, según ha sido señalado por el Tribunal Constitucional. 

 

“En nuestro Ordenamiento, de conformidad con la ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras de bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares …”  (Sala Constitucional, resolución número 789-94 de las quince horas veintisiete minutos del 8 de febrero de 1994)[4]

 

Ahora bien, para el ejercicio de la profesión de ingeniería, el artículo 9 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos señala como requisito indispensable para su ejercicio la incorporación al colegio, al establecer que: “Sólo los miembros del Colegio Federado podrán ejercer libremente la profesión o profesiones en que estén incorporados a él, dentro de las regulaciones impuestas por esta ley y por los reglamentos y códigos del Colegio Federado”.

 

Asimismo, en tratándose del desempeño de funciones públicas, los artículos 11, 12  y 14 reiteran esta obligación, al señalar que:

 

“Artículo 11  Las funciones públicas para las cuales la ley o decretos ejecutivos exijan la calidad de ingeniero o de arquitecto, sólo podrán ser desempeñadas por los miembros activos del Colegio Federado de acuerdo a esta ley y en las profesiones en que hayan sido incorporados”

Artículo 12.- Todas las obras o servicios de ingeniería o de arquitectura, de carácter público o privado, deberán ser proyectadas, calculadas, supervisadas, dirigidas y en general realizadas en todas sus etapas bajo la responsabilidad de miembros activos del Colegio Federado de acuerdo a esta ley. Cada uno de los miembros activos estará legalmente autorizado a ejercer sus actividades profesionales contempladas en este artículo, con estricto apego al Código de Etica Profesional y demás reglamentos del Código Federado.

Artículo 14.- Los avalúos y peritajes sobre asuntos y materias relacionadas con las profesiones de ingeniería y de arquitectura, que ordenen las oficinas públicas, instituciones autónomas y semiautónomas y las municipalidades deberán ser realizados por miembros del Colegio Federado de acuerdo a esta ley y sus reglamentos.”

 

De la lectura de las normas anteriores, resulta claro que para el ejercicio de la ingeniería dentro de las entidades públicas –incluidas las corporaciones municipales- se requiere de la incorporación en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos[5], por lo que no podría recargarse las funciones de ingeniero en una persona que no está incorporado al colegio respectivo y que por lo tanto, no puede ejercer legalmente la profesión.

 

Por otra parte, debemos indicar que el ejercicio ilegal de una profesión, supuesto en el cual nos podríamos encontrar si una persona no incorporada al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos ejerce la ingeniería, esta tipificado como un hecho punible, que puede acarrear consecuencias penales a la persona que se encuentre en esas circunstancias.  En efecto, el artículo 315 del Código Penal señala que:

 

Ejercicio ilegal de una profesión.

ARTÍCULO 315.-

Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, al que ejerciere una profesión para la que se requiere una habilitación especial sin haber obtenido la autorización correspondiente.

 

            De igual manera, el Código Penal considera un hecho punible el nombramiento ilegal[6]:

 

ARTÍCULO 337.-

Será reprimido con treinta a noventa días multa el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público a persona en quien no concurrieren los requisitos legales.

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de esta Órgano Asesor que no es posible recargar las funciones en un trabajador que no cuenta con los requisitos legales necesarios para el desempeño de ese puesto.   

 

III.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  La determinación de si un contrato de trabajo debe considerarse a plazo fijo o a plazo indefinido, dependerá de la naturaleza de las funciones que se desempeñen, siendo que si las funciones son de naturaleza permanente, el contrato no podrá ser considerado como de plazo fijo, independientemente del nombre o del plazo que las partes hayan estipulado.

2.               De los antecedentes descritos en la consulta ha surgido la duda a este Órgano Consultivo sobre la naturaleza de las funciones que desempeñan los puestos que allí se mencionan, por lo que se recomienda a la Administración analizar si las funciones desempeñadas por los puestos objeto de consulta constituyen labores permanentes u ocasionales, aspecto que como se señaló escapa de las competencias consultivas de este Órgano.

 

3.                  El recargo de funciones es una figura del derecho laboral que permite asignar funciones de otro cargo a un trabajador para que las desempeñe simultáneamente con las propias funciones, en aplicación del deber de colaboración que tienen todos los trabajadores para con sus empleadores.   La persona en quien se pretende recargar las funciones debe cumplir con los requisitos que se establecen para el ejercicio de ese cargo. 

 

4.                  La Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos señala como indispensable  para el ejercicio de la ingeniería dentro de las entidades públicas, la incorporación a dicho ente público, por lo que no podría recargarse las funciones de ingeniero en una persona que no está incorporado al colegio respectivo y que por lo tanto, no puede ejercer legalmente la profesión.

 

            Sin otro particular, atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm

 

 

1- “Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.” (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002)

2- "La duración del contrato individual de trabajo surge de la naturaleza de la obra o labor contratada o por el plazo fijado por las partes; esa naturaleza o labor es la que sirve para establecer si se trata o no, de un empleo estable. Como señala Barassi, para determinar la naturaleza ocasional o continuada de la relación de trabajo "es menester indagar si las tareas asignadas al trabajador responden a necesidades permanentes de la empresa que lleva a considerar como intuitiva la posibilidad de una continuación de la relación", siendo ciertamente éste el único modo de distinguir al trabajador transitorio del trabajador ocasional y del estable. De esas necesidades permanentes de la empresa deriva el trabajo continuo, que ha sido definido como aquel en el cual, salvo las necesarias interrupciones que exigen el sueño, la fatiga del cuerpo, la sucesión de días festivos, etcétera, encuéntrase siempre empeñada la actividad del obrero en su oficio; o sea, que existe una dependencia jurídica y material continuada con el patrono (…).

Para determinar la permanencia o transitoriedad en las funciones se pueden tomar en cuenta las características del establecimiento: si el trabajo prestado no pertenece al giro del negocio o empresa, o sea, a la actividad normal del empresario, se debe estimar tan sólo la transitoriedad de las tareas. El amparo de la ley alcanza a aquellos trabajadores que pueden ser considerados como elementos normales y permanentes de la organización comercial del empresario, por lo que debe ser calificado de permanente, y no de ocasional, el obrero que, dada la naturaleza de la labor que realiza, responde a las actividades propias de la empresa, cuando esta forma de actividad es continuada y constituye su giro habitual; esto es aquellos servicios que resultan indispensables en el proceso industrial o comercial de la empresa. El trabajador se debe encontrar vinculado con su "empleador" con un vínculo estable, de forma que pueda ser considerado con posibilidades de perdurar en su ocupación. Por esa causa, el término de duración establecido al celebrar el contrato de trabajo debe tenerse como inexistente cuando las tareas del empleado son inherentes a la organización normal del establecimiento en que trabaja, por lo que tiene lógicas probabilidades de continuar en el puesto a la expiración del mismo: admitir dicho término de duración implicaría aceptar una inadmisible renuncia anticipada a los beneficios legales(...). Débense tener en cuenta, aún cuando el contrato sea a plazo fijo, las lógicas perspectivas de perdurar en el empleo más allá del plazo del plazo convenido cuando el trabajador se desempeña dentro del cuadro de una organización normal del establecimiento. Con el fin de determinar la estabilidad del trabajador, han de prevalecer las características referentes a las actividades del empresario y a la naturaleza de las tareas desarrolladas por el trabajador; de tal manera que el plazo en el contrato más surge de la naturaleza de la actividad de la empresa que del acuerdo de las partes."Cabanellas, Guillermo, op.cit,    pp.355,356.) (Los destacados son nuestros).   (Opinión Jurídica OJ-121-2002 del 21 de agosto del 2002)

3- Sobre el particular, en lo tocante a los empleados de confianza, se ha indicado que:

“Bajo el contexto explicado, una correcta lectura de las normas transcritas (ser refiere a los artículos 117 y 118 del Código Municipal) debe llevarnos a la conclusión de que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores.

 En efecto, nótese que, según lo hemos señalado a lo largo de esta exposición,  el ordenamiento jurídico otorga la condición de funcionarios públicos a ambas categorías (de confianza y de carrera administrativa), de ahí que, dejando de lado los dos aspectos señalados concernientes al régimen de acceso al cargo y la estabilidad en el puesto, todos comparten la condición de empleados municipales, incluyendo desde luego a quienes ocupan un puesto de secretaria en el gobierno local. “(C-291-2006 del 20 de julio de 2006)

 

4- Para el caso específico del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, la Sala Constitucional señaló:

“Para la Sala, la obligada colegiación resulta constitucionalmente válida en los términos que han sido expresados, es decir, como expresión de la necesidad del Estado de regular y vigilar el ejercicio de una determinada actividad profesional, por ser ello de gran relevancia al bien común y el adecuado desarrollo social.”   (Sala Constitucional, resolución número 2000-10998 de las ocho horas con treinta y seis minutos del trece de diciembre del dos mil).

5- En este sentido, es posible ver los dictámenes C-153-96 del 17 de setiembre de 1996 y C-182-95 del 18 de agosto de 1995, referidos al requisito de la incorporación al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos para el desempeño de funciones públicas.

6-Sobre las posibles responsabilidades que pueden surgir de un eventual  nombramiento ilegal, se recomienda revisar la opinión jurídica OJ-135-2000 del 5 de diciembre del 2000.