OJ-156-2006

31 de octubre de 2006

Lic. Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Turismo

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al Proyecto "Ley para promover el desarrollo ecoturístico, del turismo rural comunitario y la titulación de tierras en las islas del Golfo de Nicoya", expediente legislativo N° 16180, publicado en La Gaceta N° 114 del 14 de junio de 2006, que reforma los artículos 5, 9, 37 y 42, y adiciona el artículo 80 bis al Capítulo XI Casos Especiales, todos de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre N° 6043 del 2 de marzo de 1977; y que cuenta con dictamen negativo unánime rendido el 12 de octubre de 2006.

Recordamos la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso.  Sin efectos vinculantes, en vista de que el solicitante es otro Poder de la República cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado, vía dictamen; comunicamos nuestro desacuerdo con la iniciativa.  Para ello, hacemos los siguientes comentarios.

Al igual que en el Proyecto “Ley para promover el desarrollo social, económico y turístico de las Islas del Golfo de Nicoya” (expediente legislativo 15665, publicado en La Gaceta N° 165 de 24 de agosto de 2004), la reforma exceptúa la aprobación legislativa de las concesiones para ocho islas del Golfo de Nicoya, a saber: Chira, Bejuco, Venado, Caballo, Jesusita, Cedros y Tortugas  (Alcatraz y Tolinga).  Requisito que sí exige la Ley 6043 en su artículo 42 párrafo 3°. 

Ante ello, ya en el pronunciamiento N° OJ-050-2005 del 26 de abril de 2005, expresamos nuestro desacuerdo contra aquella iniciativa y reseñamos aspectos históricos, geográficos y jurídicos que denotan el valor especial del Golfo de Nicoya y sus territorios insulares, de gran belleza según crónicas coloniales y rico valor cultural, máxime si la investigación arqueológica también en esta región es a todas luces una tarea inconclusa, y de gran importancia pues se caracteriza por la abundancia de sitios de esa naturaleza. (1)

Con la misma orientación, estimamos impropia la iniciativa que pretendió desafectar la Isla Chira, "Ley para desafectar del dominio público La Isla Chira", (expediente legislativo N° 12295, La Gaceta N° 185 del 29 de setiembre de 1997), territorio insular poseedor de valiosos reductos de bosque salado (manglares)  (2) y demás ecosistemas naturales necesarios para conservación de la fauna silvestre (opinión jurídica N° OJ-058-1997 del 4 de noviembre de 1997), y que implicaría un mayor desarrollo de obras y construcciones, así como la eliminación de áreas verdes, que afectaría indiscutiblemente el equilibrio de la zona, por ejemplo la migración de aves y fauna marina, en contraste evidente con los principios constitucionales (artículos 50 y 89). (3)

La exposición de motivos de este nuevo proyecto, reseña la situación económica y social que enfrentan los ocupantes de la zona.  Sin embargo, como hemos apuntado en diversas oportunidades, ello no justifica la desafectación de bienes de dominio público (Sala Constitucional, voto N° 2988 de las 11:57 hrs. del 23 de abril de 1999, pronunciamientos números OJ-033-1997 del 21 de julio de 1997, OJ-058-1997 del 4 de noviembre de 1997, C-321-2003 del 9 de octubre de 2003, OJ-178-2004 del 23 de diciembre del 2004 y OJ-004-2005 del 12 de enero de 2005).

El proyecto, limita entonces el concepto de zona marítimo terrestre a doscientos metros a partir de la pleamar ordinaria, y por consiguiente, privatiza el resto de la porción de la zona restringida hacia el interior de la islas para su inscripción particular.

Con anterioridad nos hemos referido al impedimento de los particulares de ejercer posesión con ánimo de dueño y consecuente inoperancia de la usucapión contra el dominio público (opiniones jurídicas N° OJ-004-2005 del 12 de enero del 2005 y OJ-012-2005 del 21 del mismo mes). Y, en la opinión jurídica OJ-045-2006, señalamos que no hay derechos de posesión sobre la zona marítimo terrestre a la cual pertenecen las islas, salvo algunos beneficios transitorios para quienes ostenten la condición de ocupante o poblador en los términos de la Ley 6043, y cuyas condiciones no son transmisibles. (Tribunal Contencioso Administrativo Sección Segunda, Nº 307-98 de 15:00 hrs. del 30 de julio de 1998; Tribunal de Guanacaste, Nº 17-2004 de 9:25 hrs. del 24 de febrero del 2004; pronunciamientos números C-100-95, C-157-95, C-77-2001, C-191-2002, C-155-2003 y O.J. 17-2001). 

Por otra parte, la iniciativa tiene como norte en las porciones afectas a la zona marítimo terrestre, regular el remate por gravámenes sobre las concesiones, obras y mejoras.  Además, debilita los requisitos de idoneidad con respecto a los terceros adquirentes y confiere indebidamente derechos a la figura sui generis del administrador pleno, con lo cual, se desvirtúa el supuesto apoyo a los pescadores de la zona.

            Al respecto, en la opinión jurídica OJ-067-2005 del 24 de octubre de 2005, se analizaron estas figuras cuando se pretendió incorporarlas a la legislación que regula el Proyecto del Golfo Turístico Papagayo:

“IV.1)   ENTIDADES FINANCIERAS

(…) Por su nexo de interdependencia, no sería viable otorgar en garantía las construcciones, instalaciones o mejoras separadas del derecho de concesión.   El Proyecto no lo aclara y podría prestarse a torcidas interpretaciones. (Opinión Jurídica O. J.-121-2003, pg. 14).  En los puntos IV.3 y IV.5 se cuestiona la hipoteca de mejoras.  (…)

            V.- CONCLUSIONES

“4) Revisar los términos según los cuales “la eventual cancelación de la concesión por incumplimiento del concesionario no afectará los gravámenes que pesen sobre ella”.

La garantía está supeditada a la existencia del derecho de concesión que le da soporte objetivo y contenido.  Lo propio es que al extinguirse la concesión, por declaratoria firme de caducidad o cualquier otra causa, lleve consigo, de pleno derecho, el fenecimiento de la hipoteca constituida.

5) Contra la figura del administrador pleno se hacen varios reparos:   a)   Es incorrecto que la   hipoteca subsista a la concesión cancelada. b)  La hipoteca de las construcciones, instalaciones y mejoras suscita un conflicto sobre la propiedad de las mismas entre el Instituto Costarricense de Turismo, al que reviertan cuando se cancela la concesión, y el rematante que se las adjudica en la subasta.  c)  No se aclara si la administración es a título personal o ajeno; ni los derechos y responsabilidades u obligaciones del administrador, la forma de constituirse, de entrar en posesión y devolución de los bienes, vigilancia y controles, etc. d)   El cargo de gestor provisional, por tiempo indeterminado, mientras se adjudica la nueva  concesión, al facultarle a explotar los derechos y potestades inherentes a ésta, comporta el ejercicio de la calidad de concesionario, sin sujetarse a los requisitos legales que se exigen para ello, lo que es impropio, y rebasa la simple administración.

6) A la adjudicación de la concesión soportando el gravamen que pese sobre ésta se opone:  a)   El hecho de que persista la hipoteca tras la cancelación de aquella. b)  La inestabilidad que crea al nuevo titular, al depender su permanencia en el inmueble de la voluntad de terceros, contra el carácter excluyente de la concesión. c) El deber de la Administración de garantizar al concesionario el uso y disfrute pacíficos del bien demanial, siempre que no medien incumplimientos graves. d)  E implica un trato desigual frente a los demás concesionarios que no soportan el gravamen.”

            Como aspecto de forma, nótese que las disposiciones contenidas en el capítulo I del proyecto sobre el procedimiento para el otorgamiento de concesiones son innecesarias, ya la Ley 6043 y su Reglamento lo establecen.

Estimamos que la aprobación legislativa de las concesiones sobre los territorios insulares regulados por la Ley 6043 debe mantenerse, pues subyace en ellos un valor nacional de carácter estratégico, dado su limitado acceso constituyen sectores vulnerables al control migratorio y tráfico de drogas, por citar algunos ejemplos (opiniones jurídicas números OJ-006-2004 y OJ-050-2005).

Además, la tramitación de las solicitudes de concesión por parte de la Municipalidad de Puntarenas, que administra algunas de las islas del Golfo de Nicoya, ha revelado serias deficiencias en el cumplimiento de los requisitos, detectadas en el seno legislativo gracias a las consultas requeridas al efecto.

Lo anterior hace necesario que esas solicitudes enfrenten un escrutinio público nacional sobre el tipo de actividad por realizar, las áreas por desarrollar, sus colindancias, el respeto de la zona pública para el libre tránsito, las calidades y antecedentes de los solicitantes, o de quienes pretendan adquirir total o parcialmente por cesión.  Ese escenario ha pertenecido históricamente a la Asamblea Legislativa, y no encontramos razones para eliminar su participación, cuando la misma se aprecia ha sido provechosa en la tutela de los intereses públicos nacionales en juego, no percibidos con amplitud por el gobierno local.

Debilitar esos controles de fiscalización puede ir en contra de lo dispuesto en los artículos 50 y 89 constitucionales, cuyos principios rectores son aplicables a la doctrina del dominio público (artículos 5, 6 y 121, inciso 14) ibídem), como lo entendió la Sala Constitucional en su sentencia N° 5245 de 16:20 hrs. del 29 de mayo del 2002 (opinión jurídica Nº OJ-050-2005).

Con base en las razones expuestas, respetuosamente se aconseja no adoptar este proyecto.

Cordialmente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                                        Licda. Silvia Quesada Casares

    Procurador adjunto                                                Área Agraria y Ambiental

([1]) La naturaleza demanial e importancia del patrimonio arqueológico fue analizada al contestar la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría de los Habitantes contra varias disposiciones del Reglamento de Trámites para los Estudios Arqueológicos, Decreto N° 28174 del 12 de octubre de 1999, Alcance N° 78-A a La Gaceta N° 202 de 19 de octubre de 1999 (expediente N° 99-7926-0007-CO), y que fue resuelta por la Sala Constitucional N° 5245 del 29 de mayo del 2002, destacando el gran valor cultural que estos bienes representan para toda la colectividad, debiéndose proteger en forma preventiva, aún más cuando se trata de bienes de fácil destrucción o desaparición.

(2) Los manglares como proveedores de numerosos servicios ambientales se encuentran expuestos a diversas amenazas; inicialmente fueron protegidos como reservas forestales, y hoy como humedales, forman parte del Patrimonio Natural del Estado, aún si han sido talados, son inalienables, imprescriptibles e insusceptibles de ocupación privada, y se encuentran bajo administración del Ministerio de Ambiente y Energía (Ley Orgánica del Ambiente, artículo 45; Decreto Ejecutivo N° 23247 del 20 de abril de 1994, dictamen N° C-102-1996 del 26 de junio de 1996, opiniones jurídicas OJ-122-2000 del 6 de noviembre de 2000 y OJ-019-2006 del 20 de febrero de 2006).

(3) Es necesario destacar el dominio público del territorio costero, en particular del insular, incluso con anterioridad al artículo 9 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre N° 6043 de 2 de marzo de 1977 (entre otros, artículos 3 inciso VI) y 75 de la Ley de Aguas N° 276 del 27 de agosto de 1942; Sala Constitucional, Voto 447 de las 15:30 horas del 21 de febrero de 1991; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 7 de las 15:05 horas del 20 de enero de 1993; pronunciamientos OJ-045-2006 del 3 de abril del 2006 y OJ-092-2006 del 28 de junio del 2006).