C-481-2006

4 de diciembre de 2006

 

 

Licenciado

Enrique Rodríguez Morera

Director del Registro de Personas Jurídicas

Registro Nacional

Su Oficina

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su consulta de Oficio D.R.P.J.-197-2005 de 30 de mayo de 2005.  Al efecto, procederé a referirme a las tres interrogantes que plantea en relación con el transitorio IV de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (Ley No.8114), en el orden en que las ha presentado.

 

            Adjunta a su solicitud el Oficio AJRPJ-091-2005 de 12 de mayo anterior, de la Coordinadora de la Asesoría Jurídica de ese Registro.   Ella concluye que, previo a su registro, la transformación de una fundación que brinde educación universitaria en sociedad mercantil es posible, sujeta al control del Juez Civil, y autorización de la Contraloría General de la República.

 

A.                 ¿Debe necesariamente constar dentro de los objetivos de la fundación el que preste los servicios de educación universitaria privada, para que pueda transformarse en una sociedad mercantil?

 

La consulta no expresa, ni el dictamen legal adjunto analiza, si es necesario o no que el objeto expresado en el documento constitutivo de una Fundación sea la prestación de servicios de educación universitaria privada.  Solo  indica que interesa a los efectos de la transformación en sociedad mercantil que prevé el Transitorio IV de la Ley 8114, así:

 

“Transitorio IV. —Los entes dedicados a la prestación privada de servicios de educación universitaria que, a la entrada en vigencia de esta Ley, se encuentren organizados bajo la figura jurídica de la fundación, podrán optar por transformarse en algún tipo de sociedad mercantil, la cual asumirá todas las obligaciones y los derechos correspondientes a la fundación que le dio origen.”[i]

 

Con vista en la norma transcrita, la transformación social que prevé alcanza a las personas jurídicas fundacionales que presten privadamente el servicio de educación universitaria.  Es decir, la norma solo presupone la existencia de la Fundación, como tipo legal adoptado por el ente dedicado a la educación universitaria privada.

 

Al efecto, ha de recordarse que antes de su anulación por el voto 7494-97[ii] de la Sala Constitucional, el artículo 5 de la Ley del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Privada o CONESUP (Ley 6693 de 27 de noviembre de 1981) exigía para autorizar el funcionamiento de una universidad privada, el constituirse en fundación o asociación.

 

Por ello, quienes desearan constituir una institución de enseñanza superior no podían elegir otro modelo de organización que se adaptase mejor a sus intereses.   Sin embargo, la obligación de estructurarse de tal forma fue anulada, como se dijo, por considerarse violatoria de la libertad de empresa y enseñanza (artículos 46 y 79 constitucionales).

 

De tal manera que, el transitorio IV de cita, ha venido a reconocer legalmente una libertad de que ya gozaban quienes prestan el servicio de enseñanza universitaria privada.  Pero, cuya regulación expresa resulta útil para que la omisión que al respecto se observa en la Ley de Fundaciones (Ley 5338 de 28 de agosto de 1973) no sea un límite.

 

Ahora bien, el artículo 4 de la Ley de Fundaciones, exige que se consigne el objeto en el documento de constitución.   Dicho objeto ha de ser realizar o ayudar a realizar actividades que signifiquen bienestar social, entre estas las educativas, según dispone el numeral 1 de dicha Ley; sin mayor concreción o especificación.

 

En ese sentido, la Ley 5338 no contiene una lista taxativa de objetos a efecto de reconocer a las Fundaciones como personas jurídicas, basta que sea de bienestar social.[iii] Tampoco podría hacerlo puesto que el derecho a constituir fundaciones que allí se regula, es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto a los bienes.[iv]

 

En la línea de pensamiento anterior, el derecho de fundación es una derivación del derecho de propiedad[v].  En esa tesitura se encuentra cubierto por los artículos 28 y 45 constitucionales.  Consecuentemente, una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites allí previstos y las condiciones acordes establecidas en la ley.

 

Por supuesto, la mención del objeto en el documento constitutivo de la fundación constituye un requisito legalmente exigible, ya se trate de escritura pública o de testamento (artículo 3 de la Ley de Fundaciones; 368, 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil; 583, 586 y 587 del Código Civil); pero no como concreción taxativa de actividades.

 

En consecuencia, el objeto fundacional puede ser formulado en forma abstracta y general, sin que sea necesario prever la prestación del servicio de enseñanza universitaria.  A falta de tal mención, para saber si una fundación puede beneficiarse de la norma transitoria de comentario puede bastar que acredite la prestación de tal servicio educativo. 

 

En efecto, lo que interesa a los efectos de aplicar la norma transitoria IV a una fundación es la constatación de esa prestación.  Esto se puede lograr con una certificación del CONESUP.   Pues, la Ley 6693, prevé en su artículo 3 inciso a) que corresponde a ese Órgano: “...Autorizar la creación y el funcionamiento de las universidades privadas….”

 

Sin embargo, para prestar dicho servicio, éste debe poder derivarse del objeto expresado en el documento constitutivo.  Pues, el patrimonio de la Fundación solo puede destinarse al objeto allí expresado.  Lo que significa que no puede prestarse, cuando vulnere la voluntad del fundador, es decir, si es incompatible con el objeto fundacional.

 

Al respecto, debe recordarse que la vinculación del patrimonio al(los) fin(es) de bienestar social determinado(s) por el(los) fundador(es) es el elemento que identifica a la Fundación, universitas rerum.[vi]  De hecho, según las normas 8, 13, 16 y 17 de la Ley 5338, la actuación de la Junta Administrativa y la vigencia de la Fundación están en función del objeto.

 

B.                 ¿Qué órgano de la fundación debe conocer, decidir y autorizar la transformación a sociedad mercantil, y si es necesario la homologación de la misma, por parte de una Autoridad Judicial?

 

En cuanto a la primera interrogante que plantea este punto, la consulta no expresa, ni el dictamen legal adjunto analiza, cuál debe  ser el órgano fundacional que resuelva sobre la transformación de la Fundación a Sociedad Mercantil prevista en el transitorio IV de la Ley 8114 de cita.

 

En cuando a la segunda interrogante, la consulta no expresa y en el dictamen legal adjunto, con base en el artículo 1 de la Ley 3883 y el principio de legalidad, se concluye que un Juez Civil, con autorización de la Contraloría General de la República, apruebe la transformación, al suponer que privatiza y desvía bienes de utilidad pública, con evasión fiscal.

 

Al respecto, ha de tenerse presente que el(los) Fundador(es) únicamente puede intervenir respecto a la Fundación, antes de que esta exista. Le corresponde tanto el documento constitutivo, el edicto, el nombramiento de 1 a 3 directores y las disposiciones reglamentarias que regirán a la nueva persona jurídica. (Artículos 3, 6, 11 y 12 de Ley 5338)

 

Pero, una vez inscrita[vii] la Fundación nace una nueva persona, con patrimonio propio[viii], independiente de la voluntad del Fundador[ix] (artículos 5 y 8 de la Ley 5338).  Siendo así, no es posible atribuir a éste el conocimiento y decisión –siempre posterior- sobre la transformación a sociedad mercantil de la Fundación ya surgida a la vida jurídica.

 

Ahora bien, la Fundación está a cargo de un único Órgano, la Junta Administrativa, si bien ésta puede designar un delegado ejecutivo y cualquiera otro empleado necesario. (Artículos 11 y 14 de la Ley 5338) Esa Junta tiene la atribución de dirigir o administrar la Fundación, de acuerdo con sus preceptos constitutivos o reglamentarios.

 

No dispone expresamente la Ley 5338 sobre la posibilidad de que la Junta Administrativa acuerde por sí misma la transformación de la Fundación.  Ni tampoco puede entenderse que derive en principio de sus facultades de administración y dirección, dada su subordinación a la voluntad del Fundador expresada en el acto constitutivo o reglamentario.

 

Consecuentemente, solo cuando el Fundador haya regulado esa posibilidad, podría la Junta conocer y acordar la transformación de la Fundación.   Pero, si el Fundador no previó esa posibilidad o aún si lo hubiere hecho, y la Junta en cuestión considera que la Fundación necesita cambiar su estructura, debe solicitarlo[x] al Juez Civil.

 

Lo anterior, deriva de los numerales 6 y 16 de la Ley 5338 de cita.  En efecto, la norma 16 le otorga a la Junta Administrativa la facultad de solicitar a dicho Juez que fije la forma en que debe ser administrada la Fundación y la norma 6 atribuye a ese Juez como trámite previo a la inscripción registral la publicación del acto que cambie su estructura. Así:

 

“Si la Junta Administrativa considera que la fundación no puede ser administrada de acuerdo con sus preceptos constitutivos o reglamentarios, solicitará al Juez Civil de su jurisdicción que disponga la forma en que deberá ser administrada o que ordene subsanar las deficiencias que en ella ocurran, siempre con el propósito de que se mantengan los fines para los que fue creada.  A la solicitud se acompañará un informe de la Contraloría General de la República.  Esas diligencias se seguirán por los trámites de jurisdicción voluntaria[xi], con intervención de la Procuraduría General de la República[xii]…”   (artículo 16 de cita)

 

Pues bien, acorde con la norma transcrita, la transformación de una Fundación en Sociedad Mercantil, ha de entenderse comprendida dentro de las potestades del Juez Civil.   Más que la misma se traduce en un cambio de la forma originariamente adoptada, que supone someterse a otro tipo legal y régimen jurídico, sea, estructura y funcionamiento. [xiii]

 

La solución judicial que se arbitra en la Ley 5338, aplicable a su vez para la remoción de directores y la disolución de la Fundación por virtud de su artículo 17[xiv], es un asunto de política legislativa.   Lo anterior, constituye un depósito de confianza del legislador en el juez, como garantía de independencia e imparcialidad y del debido proceso. [xv]

 

Ahora bien, la transformación de personas jurídicas, no es una figura extraña a nuestro ordenamiento jurídico.  En ese sentido, también la establece expresamente el artículo 36 de la Ley de Asociaciones (Ley 218 de 8 de agosto de 1939)[xvi] y el numeral 225 del Código de Comercio, que son de aplicación supletoria.(Artículo 12 del Código Civil)[xvii]

 

Por otra parte, se provee la transformación en lugar de declarar extinguida la Fundación, apartándose lo menos posible de la voluntad del fundador. Por esto no se admite cuando la transformación y sus motivos son considerados en el acto constitutivo o reglamentario como causa de extinción de la persona jurídica y devolución de los bienes a terceros.[xviii]

 

A su vez, puesto que la transformación implica la conservación de la personalidad jurídica y ningún tipo de cambio en las relaciones jurídicas de la Fundación,[xix] el patrimonio se mantiene intacto dirigido a los mismos destinatarios originarios[xx].   Por esto, no es correcto afirmar que se produzca un desvío de bienes o una desnaturalización de estos.

 

En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que las Fundaciones son entes privados conforme al artículo 1 de la Ley 5338; y siendo el elemento determinante de la naturaleza pública de carácter orgánico, su patrimonio no está constituido por fondos públicos.[xxi]  Salvedad hecha de los aportes económicos de origen estatal.

 

En efecto, las personas privadas pueden administrar fondos públicos, los cuales no pierden esa naturaleza pública por encontrarse bajo su custodia.   Esa es la razón por la cual se autoriza su fiscalización por parte de la Contraloría General de la República tanto en su Ley Orgánica[xxii] como en el artículo 15 y 18 de la Ley de Fundaciones.

 

Es respecto al uso de dichos fondos públicos que –como en el caso de su transformación- el Juez Civil ha de requerir un informe –no su autorización- a dicho Órgano Contralor, según prevé la norma 16 de la Ley 5338.   Pero, esto no se ha de confundir con el carácter de utilidad pública que le confiere a las Fundaciones el artículo 1 de la Ley 5338.

 

La utilidad pública de dichas personas jurídicas privadas está relacionada con el hecho de que coadyuvan con el Estado en el desarrollo de actividades de interés público.[xxiii]   Las Fundaciones forman parte del tercer sector de la economía o son la tercera vía que canaliza la participación de la sociedad civil en el Estado Social de Derecho.[xxiv]

 

Finalmente, en lo que hace al destino de los beneficios fiscales establecidos en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 5338, con motivo de la transformación, ha de considerarse que en principio el patrimonio no sufre traspaso y continúa afectado al fin estatuido por el fundador.  En suma, solo su desafectación implica el deber de ingresar los tributos.[xxv]

 

C.                 ¿Partiendo del hecho de que el patrimonio de una fundación, está compuesto por el aporte hecho por el o los fundadores, así como por eventuales donaciones de particulares, al transformarse en sociedad mercantil, ¿Quién o quienes deben suscribir y pagar el capital social?

 

En la consulta se cuestiona la titularidad del patrimonio de la Fundación al transformarse en Sociedad Mercantil, con vista del fin lucrativo perseguido en ésta frente al carácter no lucrativo de la primera; y en el dictamen legal adjunto se agrega la diferente naturaleza y fin de las aportaciones sociales y fundacionales.

 

Antes de referirnos a este punto, debe advertirse que dada la respuesta de la segunda interrogante, sobre el necesario control judicial de los términos de la transformación de una Fundación, nuestro pronunciamiento queda subordinado a lo que establezca el Juez Civil en definitiva, acorde con los artículos 140,9, 153 y 154 constitucionales.

 

Pues bien, consideramos que tanto en las Sociedades como en las Fundaciones, las aportaciones de los fundadores y terceros ingresan al patrimonio o fondo común de que es titular la nueva persona jurídica.[xxvi]  Luego, en ambas formas de organización hay una comunidad de fin(es), a saber, el ejercicio de una actividad.[xxvii]

 

El cuestionamiento viene de que la aportación en las Sociedades tiene una causa onerosa mientras que en la Fundación es gratuita.[xxviii] En otras palabras, se postula el interés o afán de lucro que es de esencia en las Sociedades como un obstáculo para la transformación de una Fundación en tal tipo de organización.  Lo anterior, debe verse desde dos ángulos.

 

Primero, ha de observarse que si bien los artículos 1 y 7 de la Ley de Fundaciones definen a estas como personas sin fines de lucro y sin fin comercial, prevé que pueda realizar operaciones de esta índole.[xxix] A su vez, tratándose de la enseñanza superior privada, el artículo 15 de la Ley 6693, que prohibía el fin de lucro, fue anulado por la Sala Constitucional.

En efecto, por el voto 7494-97 citado supra, dicha Sala consideró contrario a la libertad de empresa prevista en el artículo 46 constitucional, el prohibir a las universidades privadas la consecución de un objetivo económico o lucrativo en una actividad que en la práctica o realidad se denota y no puede ser alterado o encubierto.

 

Lo anterior, incluso ha sido admitido por esa Sala respecto de las Fundaciones que constituyan las Universidades del Estado para vender bienes o prestar servicios.   En tales casos, según el voto 6412-96[xxx], se consideró constitucional obtener una utilidad razonable, siempre que se haga uso moderado y el lucro no sea la razón de ser.

 

Por esto, tal como lo desarrolló la misma Sala en el voto 2642-2001[xxxi] en el cual anuló parcialmente el transitorio IV de comentario, la discusión debe partir del hecho de que sin importar el tipo de organización elegida, todas las universidades privadas pueden en principio generar utilidades, el lucro que puedan generar dependerá a su vez de la forma elegida.

 

Dicho transitorio, según el voto de la Sala 6509-2002[xxxii], es el complemento de la reforma que la Ley 8114 hace del impuesto sobre la renta.  En efecto, en esta viene a gravar con dicho tributo la prestación privada de la educación universitaria y completa la eliminación de todas las exoneraciones, dispuesta en las Leyes 6789, 6826 y 7293.[xxxiii]

 

En este punto, cabe hacer una inflexión. La ubicación de las Fundaciones en el sector filantrópico no está desprovista de otros intereses no altruistas.[xxxiv]   Lo que ha de interesar al Estado es su efectiva incidencia social positiva, bien porque cubre sectores desprotegidos, bien porque contribuya a la integración social.[xxxv]

 

En línea con lo anterior, es claro que la Fundación puede requerir para su financiamiento la inversión de su patrimonio o la utilización del mismo en verdaderas empresas.   Ya sea porque la dotación de éste pueda consistir en participaciones dentro de empresas, ya sea porque los beneficios económicos obtenidos en estas le permitan cumplir su fin.[xxxvi]

 

El segundo ángulo de la cuestión, está referido a entender el carácter lucrativo de las Sociedades no circunscrito al desarrollo de actividades que generen ganancias, punto en que ha quedado establecido que la Fundación es también útil para desarrollar verdaderas empresas, sino más bien al reparto de aquellas entre los socios.

 

Al respecto, ha de admitirse que la persona jurídica constituida como Fundación actúe de forma dinámica, y con una actitud empresarial adopte un aspecto menos burocrático en la gestión del patrimonio.  Así, en orden a satisfacer su finalidad, ha de adaptarse a las variables circunstancias económicas,[xxxvii] adoptando formas más ventajosas.

 

Ciertamente, la admisión de las transformaciones heterogéneas o mixtas, como la permitida en el transitorio IV de cita[xxxviii], desdibuja los elementos causales y dogmáticos que tradicionalmente han informado la conformación de las personas jurídicas –en este caso fundacionales- y convierte las formas en meras técnicas neutras de organización.[xxxix]

 

Sin embargo, a nivel de derecho comparado, en Canadá y Estados Unidos se conoce la fundación constituida en forma de sociedad anónima.  En Alemania y Francia está ampliamente reconocida la fundación-empresa[xl].  En España al igual que en nuestro ordenamiento no están admitidos esos híbridos, si bien deben considerarse lícitos.[xli]

 

Ahora bien, la incompatibilidad esencial entre la Fundación y la Sociedad Mercantil, es más aparente que real.  Parte de una confusión entre beneficios y lucro.  Es decir, entre, el objetivo básico de la Sociedad, la obtención de ganancias,  y el reparto en provecho particular de unos cuantos.[xlii] 

 

En efecto, hay que decir que no es preciso que todas las ganancias en una Sociedad mercantil vayan distribuidas de tal manera, puesto que es posible asuman tanto la forma de dividendos como de ahorro o reinversión, o incluso tengan un destino benéfico. En Europa, el fundador más importante y frecuente es la Sociedad Mercantil.[xliii]

 

Aún más, en nuestro país, se encuentra admitido en los artículos 25 y 145 del Código de Comercio, la existencia de acciones no comunes que no generan dividendos.  Además, existe la posibilidad de constituir reservas que no se ven afectadas por la distribución de beneficios, según los artículos 30, 99, y 143 del mismo Código.

 

Conforme a lo que viene expuesto, ni la naturaleza ni la finalidad lucrativa del patrimonio de las Sociedades Mercantiles, se oponen a que una Fundación se transforme en una de estas.   Lo anterior, se refleja en la definición de las personas que han de suscribir el capital social de la nueva Organización.

 

Por supuesto, la necesidad de realizar el fin al que está afectado su patrimonio, plantea la conveniencia de que los estatutos de la sociedad mercantil en que puede transformarse la Fundación, tenga en cuenta ello al momento de establecer tanto el capital social[xliv], como los partícipes de éste.[xlv]

 

En consecuencia, es claro que la transformación la solicita la Junta Administrativa de la Fundación con el propósito de que se mantengan los fines a que destinó su patrimonio el Fundador. Por lo que, en principio, los directivos designados por éste, obligados a cumplir su voluntad, en forma gratuita, suscribirían el capital social respecto a ese patrimonio.[xlvi]

 

En este punto, conviene resaltar que la finalidad de la Fundación difícilmente puede llegar a considerarse cumplida, dado su carácter permanente y  amplio, al estar en juego un interés público.   En ese sentido, el bienestar social a que debe dirigirse el patrimonio fundacional tiene una vocación de perpetuidad.[xlvii]

 

En cuanto a la suerte de los fondos públicos que puedan manejar las Fundaciones y que por virtud del artículo 18 de la Ley 5338, deben llevarse en una cuenta separada, debe estarse a lo que al efecto disponga la Contraloría General de la República, dada la competencia exclusiva y excluyente que mantiene al respecto.[xlviii]

 

De igual manera, puesto que la conformación y suscripción del capital social de la nueva Sociedad Mercantil, puede afectar tanto la integridad como la definición de quien custodie dichos fondos públicos, y requiriéndose que el Órgano Contralor informe lo pertinente al Juez Civil, al pedirse la transformación, lo expuesto es salvo mejor criterio de aquél.

 

Sin perjuicio de lo anterior, en tesis de principio, no puede admitirse que los bienes provenientes de una Fundación, habiendo sido donados a ésta, puedan sean atribuidos al Estado como consecuencia de la transformación.[xlix]  Esta posibilidad solo surge con motivo de la extinción, en los términos del artículo 17 de la Ley 5338[l].    

 

Conclusiones

 

1.                  La transformación en sociedad mercantil prevista en el transitorio IV de la Ley  8114 requiere la efectiva prestación del servicio de educación universitaria privada y que ésta no sea incompatible con el objeto fundacional.

 

2.                  La transformación a sociedad mercantil, debe ser sometida por la Junta Administrativa de la Fundación a conocimiento del Juez Civil por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, previo a su inscripción registral.

 

3.                  El capital social de la Sociedad Mercantil en que se transforma la persona jurídica Fundación, tendría que ser suscrito por los directivos designados por el Fundador, respecto al patrimonio afecto al fin fundacional.

 

4.                  La transformación a sociedad mercantil prevista en el transitorio IV de la Ley 8114 no es posible si contradice la voluntad del Fundador en el acto constitutivo o si se prevé en éste como motivo de extinción.

 

En la forma expuesta, queda evacuada su consulta.

 

 

Luis Diego Flores Zúñiga

Procurador 

 

 

LDFZ/gcga