Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 418 del 19/10/2006
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 418
 
  Dictamen : 418 del 19/10/2006   
( RECONSIDERADO )  

C-418-2006


19 de octubre de 2006


 


 


 


 


Señora


Silvia María Centeno González

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Tilarán

 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio SCM-299-2006, de fecha 6 de junio del año en curso, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre la posibilidad de que un funcionario público sujeto al régimen de dedicación exclusiva, asista a las sesiones del Concejo Municipal -que se realizan después de las 5:00 p.m.- como regidor suplente, y obtenga el pago de la respectiva dieta.


 


 


I.- El régimen de dedicación exclusiva


 


Para efectos de ofrecer cabal respuesta a su consulta, resulta conveniente hacer algunas consideraciones relativas al régimen de dedicación exclusiva, a fin de visualizarlo con mayor claridad.


 


Este régimen contractual ha sido abordado en varias oportunidades por esta Procuraduría General, respecto del cual hemos señalado expresamente que “conlleva la obligación adquirida por el servidor de no ejercer ninguna actividad profesional en forma particular, ya sea en forma privada o para otro órgano de la Administración Pública ajeno a la institución para la cual labora.” (Dictamen C-386-83 del 17 de noviembre de 1983).


 


Así, es claro que la dedicación exclusiva se trata de un régimen consensual que permite al Estado contar con un cierto grupo de funcionarios que no ejerzan su profesión liberalmente, sino que brinden la totalidad de sus servicios a la institución contratante, a cambio de una retribución económica o un plus salarial.


 


Además, en el caso de la dedicación exclusiva estamos frente a un régimen que conlleva una serie de obligaciones contractuales que el funcionario libre y voluntariamente decide asumir, previa valoración de si le conviene suscribir el contrato, o si le resulta más atractivo ejercer libremente su profesión y cualesquiera otras actividades a nivel público o privado.


 


Al respecto, esta Procuraduría en opinión jurídica OJ-024-1999 del 23 de febrero de 1999, señaló lo siguiente:


 


“II.- SOBRE LA NATURALEZA CONVENCIONAL DE LA DEDICACION EXCLUSIVA:


La dedicación exclusiva, como su nombre lo indica, tiene por finalidad que los servidores de nivel profesional, se apliquen por completo a la función pública, lo que les permite recibir una compensación económica por el perjuicio patrimonial que la ausencia de práctica profesional privada les podría acarrear.


A diferencia de otros supuestos, donde el no ejercicio de la profesión resulta obligatorio para el servidor (como por ejemplo en el caso de la prohibición) la dedicación exclusiva surge de un convenio entre la Administración y el interesado, que le permite evaluar a ambos la conveniencia de sujetarse a ese régimen.


Al referirse a la naturaleza convencional de la dedicación exclusiva, este Despacho ha dicho:


"De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en la que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.


Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho (por su carácter bilateral) se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos" (Pronunciamiento C- 193-86 de 21 de julio de 1986, reiterado por el C-188- 91 de 27 de noviembre de 1991 y en el OJ- 003-97 de 16 de enero de 1997).


En sentido similar al expuesto, la Sala Constitucional ha manifestado:


"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contrata con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer su profesión. En este último caso el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Votos 2312-95 de 9 de mayo de 1995 y 4160-95 de 28 de julio de 1995).


De lo anterior se deduce entonces, que la aplicación del régimen de dedicación exclusiva en el sector público, requiere la confluencia de dos voluntades: la de la Administración, que en resguardo del interés público debe sopesar la necesidad y conveniencia de que un determinado funcionario preste sus servicios únicamente a la organización pública para la que labora; y la del servidor, que en atención a sus propios intereses, debe decidir si dicho régimen le conviene.”


 


Como se advierte, en el contrato de dedicación exclusiva la regla es precisamente que exista una dedicación completa del funcionario a las labores del cargo que ocupa, y es por medio de este régimen contractual que la Administración asegura que su personal se dedique exclusiva y permanentemente a las actividades institucionales, convirtiéndolo en una fuerza de trabajo –parafraseando lo expresado por la jurisprudencia constitucional- idónea y más eficiente.


 


Nótese que en el caso de la dedicación exclusiva el régimen está fundado no sólo en la restricción para el ejercicio liberal de la profesión, sino que además procura que toda la fuerza de trabajo del funcionario y sus actividades se dirijan de lleno hacia la institución pública en que ocupa su cargo y con la cual ha suscrito el respectivo contrato.


 


 


II.- Sobre el desempeño simultáneo de cargos públicos cuando el funcionario está sometido al régimen dedicación exclusiva


 


De conformidad con la actual redacción del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley 8422), la  regla de principio es que la persona que ocupa un cargo público remunerado salarialmente a su vez puede desempeñarse como miembro de junta directiva o de otros órganos colegiados y percibir la respectiva dieta, en el tanto no exista superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.


 


Bajo ese entendido, en términos generales puede afirmarse que un funcionario de la Administración que percibe un salario por su trabajo a su vez podría desempeñarse como regidor en un gobierno local y devengar la dieta correspondiente, en tanto las sesiones del Concejo Municipal se realicen fuera de su jornada de trabajo.


 


Sin embargo, hay que destacar que, según vimos en el aparte anterior, si el funcionario está sujeto al régimen de dedicación exclusiva,  dada la naturaleza y alcances de los términos contractuales que supone tal régimen, no puede  desempeñar otras funciones ajenas a su cargo.


 


Así las cosas, en la hipótesis consultada el funcionario no estaría en condiciones de aceptar el puesto de regidor suplente, en virtud del contrato de dedicación exclusiva que previamente había firmado con la institución en la cual ya ocupa un cargo remunerado salarialmente.


 


En este punto conviene traer a colación nuestra opinión jurídica OJ-067-2005 del 26 de mayo del 2005, cuando explica lo siguiente:


 


“II.- Sobre la dedicación exclusiva.


Dado que la Administración Pública se encuentra siempre compelida a obtener el mayor rendimiento de sus empleados respecto de las labores encomendadas, sobre éstos puede surgir la imposibilidad -por incompatibilidad, y en resguardo de los principios de imparcialidad e independencia de la función pública - de acumular o desempeñar varios empleos -públicos y privados- a la vez, como una consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiva o patentiza con la exclusividad del cargo, y se traduce en una especie de inhabilitación funcional o limitación impuesta en relación con aquéllos en beneficio de los intereses públicos. De ahí que en términos generales la dedicación exclusiva - también conocida como “absoluta o plena” - “refiere a la que por compromiso o contrato ocupa todo el tiempo disponible, con exclusión de cualquier otro trabajo”. (énfasis agregado).


 


Aclarado así el tema objeto de consulta, resta por agregar que existen algunas excepcionales hipótesis bajo las cuales un funcionario sujeto al régimen de dedicación exclusiva podría eventualmente asumir simultáneamente funciones en otra institución. Sobre el particular, el reciente dictamen de esta Procuraduría C-366-2006 del 14 de setiembre del 2006 explica el tema en los siguientes términos:


 


“Bajo ese contexto, y en relación con lo señalado por esta Procuraduría General en el dictamen C-345-2006 del pasado 28 de agosto del año en curso, resulta conveniente hacer una precisión adicional, en el sentido de que, aún cuando un funcionario esté sujeto a las limitaciones derivadas ya sea del régimen de prohibición o el de dedicación exclusiva, en ambos casos puede ser nombrado formalmente en otro cargo público, siempre y cuando la designación obedezca al cumplimiento de un mandato de ley que le obliga a ocuparlo en representación de la institución para la cual labora, tal como ocurre, para el caso del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, con el Ministro o Viceministro que tenga a cargo la cartera del Deporte y el Ministro o Viceministro de Educación y el de Salud, según se mencionó en el citado dictamen, o bien cuando el jerarca lo designe como su representante, o en representación de la institución.


 


Asimismo, valga agregar que cuando se trata del desempeño de alguna labor adicional en otra institución u órgano de la Administración Pública, verbigracia, desarrollada en el marco de una colaboración o un proyecto interinstitucional, aunque sin estar en presencia de un nombramiento formal en otro cargo, igualmente el funcionario sujeto a los regímenes ya mencionados se encuentra habilitado para el desempeño de esas labores, siempre que se ejecuten por encargo de su superior jerárquico, bajo el entendido de que se trata de actividades que se ejecutan como parte de las responsabilidades de su puesto y siempre dentro de la función pública, por lo que en tal hipótesis tampoco se configura violación alguna a las limitaciones derivadas del régimen de prohibición y el contrato de dedicación exclusiva.”


 


Nótese que la razón de ser del contrato de dedicación exclusiva es que exista una dedicación completa del servidor a las funciones propias de su cargo, de tal suerte que, para el caso en consulta, permitir que un funcionario sujeto a dicho régimen se desempeñe como regidor suplente, asista a las sesiones del Concejo y reciba el pago de la correspondiente dieta por su asistencia, desvirtúa la finalidad del régimen y apareja un incumplimiento del contrato que -valga mencionar- fue suscrito voluntariamente.


 


            Así las cosas, este órgano asesor se inclina por sostener, como tesis de principio, que resulta improcedente para el funcionario sujeto a este régimen especial desempeñar simultáneamente varios empleos, incluyendo labores en los órganos colegiados o juntas directivas. Lo anterior, en razón del principio de eficiencia, que se materializa con la exclusividad en el cargo, y se llega a traducir en una especie de inhabilitación funcional, dado el compromiso de dedicarse totalmente a las labores del cargo que ocupa, con exclusión de cualquier otro trabajo, bajo la premisa de que ello redunda en beneficio de los intereses públicos e institucionales.


 


            Además, una de las primeras condiciones de los contratos de dedicación exclusiva se refiere al compromiso de prestar los servicios en el campo de su profesión en forma exclusiva a la institución, y en principio, también se adiciona el compromiso de no laborar en ninguna otra actividad fuera de su jornada de trabajo, lo cual resultaría consonante con la posición que ha sostenido esta Procuraduría en el sentido de que en virtud de este ligamen contractual el servidor se ve sometido a una inhabilitación funcional, que le impide asumir otro puesto dentro de la Administración, salvo las hipótesis excepcionales comentadas supra.


 


            Es decir, a nuestro entender para el caso del funcionario público que fue electo popularmente como regidor suplente de la Municipalidad de Tilarán existe una inhabilitación funcional para desempeñar el puesto, a pesar de que, como se indicó, la Ley N° 8422 admite la posibilidad de que los funcionarios públicos puedan asistir –fuera de su jornada- a las sesiones de órganos colegiados y recibir la dieta correspondiente. Pero esa libertad se pierde –por las razones ya explicadas- en el caso de los funcionarios sujetos al régimen de dedicación exclusiva.


 


Claro está que la sujeción a este régimen indudablemente implica una limitación a la libertad profesional, pero que resulta legítima en tanto se deriva de un contrato donde confluye la voluntad de ambas partes, y que además constituye un instrumento debidamente apegado a principios de razonabilidad, proporcionalidad y eficiencia, en tanto responde a la protección de intereses públicos de carácter superior, como es la íntegra dedicación del servidor a las funciones de su cargo, así como evitar cualquier posibilidad de un conflicto de intereses que pudiera producirse para el funcionario si conservara la posibilidad de patrocinar otros intereses que resultan distintos e incluso contrapuestos a los del Estado.


 


 



III. Conclusiones


 


1.- La dedicación exclusiva constituye un régimen fundado no sólo en la restricción para el ejercicio liberal de la profesión, sino que además procura que toda la fuerza de trabajo del funcionario y sus actividades se dirijan de lleno hacia la institución pública en que ocupa su cargo y con la cual ha suscrito el respectivo contrato.


 


2.- Como hipótesis excepcionales, aún cuando un funcionario esté sujeto a las limitaciones de este régimen  podría ser nombrado formalmente en otro cargo público, siempre y cuando la designación obedezca al cumplimiento de un mandato de ley que le obliga a ocuparlo en representación de la entidad para la cual labora, o bien cuando el jerarca lo designe como representante de la institución.


 


3.- Así las cosas, en el supuesto consultado el funcionario no estaría en condiciones de aceptar un puesto de elección popular como el de regidor suplente, en virtud del contrato de dedicación exclusiva que previamente había firmado con la institución en la cual ya ocupa un cargo remunerado salarialmente.


 


4.- Ciertamente, de conformidad con la actual redacción del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley 8422), la regla de principio que la persona que ocupe un cargo público remunerado salarialmente a su vez puede desempeñarse como miembro de junta directiva o de otros órganos colegiados y percibir la dieta correspondiente, en el tanto no exista superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.  Pero esa libertad se pierde, por las razones explicadas, en el caso de los funcionarios sujetos al régimen de dedicación exclusiva.


 


De usted con toda consideración, atentas suscriben,


 


 


 


 


Licda. Andrea Calderón Gassmann                 Licda. Nancy Morales Alvarado


Procuradora Adjunta                                        Abogada de Procuraduría


 


 


 


ACG/NMA/laa