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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 176
 
  Opinión Jurídica : 176 - J   del 06/12/2006   

OJ-176-2006


6 de diciembre de 2006


 


 


 


Licenciado


Alexander Mora Mora


Presidente


Comisión de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimado señor:


 


Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio CJ-289-10-06 de fecha 11 de octubre del 2006, recibido en la Procuraduría de la Ética el día 25 de octubre del 2006, por medio del cual la Comisión de Asuntos Jurídicos consulta el criterio de este Órgano Asesor, en relación con el Proyecto de Ley denominado Modificaciones a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley 8422 de 6 de octubre de 2004, que  se tramita bajo el Expediente número 15.788.


 


 


I.- Aclaración Preliminar.


 


         De previo a responder su inquietud, debemos acotar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley 6815 de 27 de setiembre de 1982) los dictámenes y pronunciamientos que este Órgano Consultor vierta a los componentes de la Administración Pública son de acatamiento obligatorio. Por el contrario, en virtud del carácter de la función de los diputados a la Asamblea Legislativa, este Despacho se encuentra inhibido a externar criterio vinculante sobre lo consultado.


 


 


II.- Objeto del Proyecto de Ley.


        


         El objetivo de la iniciativa es -según los legisladores proponentes- corregir cuatro problemas fundamentales que conlleva la letra de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley 8422 de 6 de octubre de 2004, mediante la modificación de sus artículos 15, 17, 29 y  48.


III.-   Criterio de la Procuraduría General de la República.


 


De previo a emitir nuestro criterio, es preciso señalar que el proyecto de la Ley N° 8422, Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se sometió a consulta legislativa facultativa de constitucionalidad, declarándose inconstitucionales los artículos 29 y 48, en los términos que se detallan a continuación:


 


Por tanto: Se evacua la consulta formulada únicamente en cuanto a los puntos expresamente consultados por los gestionantes a propósito del Proyecto de ley número 13175, “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” en el sentido que son inconstitucionales:


 


a)  El artículo 29 inciso 2 letra d) en la parte que dice: “y su descripción. Se entienden, por menaje de casa, únicamente los artículos domésticos y la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, su compañero o compañera, de sus hijos y de las demás personas que habiten con el funcionario.”;


 


b)  El artículo 48 en cuanto incluye la referencia al “voto favorable” de las leyes.” (Sala Constitucional, Voto 07242 de las diecisiete horas con tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro)


 


III. i.- Propuesta de reforma del artículo 29. Contenido de la declaración jurada de bienes. 


 


El proyecto que se analiza, pretende modificar dicha norma con el siguiente texto:


 


“Artículo 29.-    Contenido de la declaración.


 


(…)  2. De los bienes muebles deberá indicarse al menos lo siguiente:


 


(...)


 


d)    Respecto del menaje de casa, su valor total estimado.  No se incluyen las obras de arte, colecciones de cualquier índole, joyas, antigüedades, armas ni los bienes utilizados para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del servidor; todos estos bienes deberán ser identificados en forma separada del menaje de casa y deberá indicarse su valor estimado.”


 


Los señores Diputados con la modificación propuesta, pretenden eliminar del artículo 29 en su inciso 2. d), la obligación contemplada en la norma vigente de describir el menaje de casa, y, la definición, de lo que se entiende por éste; lo que consideramos muy acertado, puesto que se estaría evitando el roce de constitucionalidad con el derecho a la intimidad, señalado por el Tribunal Constitucional.


 


Al respecto, la Sala Constitucional en el Voto 07242 de las diecisiete horas con tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro, indicó:


 


“VI.- - c) Se consulta, asimismo, de la norma que regula el contenido de la declaración que debe presentarse ante la Contraloría General de la República (artículo 29)(…) VII.- Sobre esta misma norma se invoca el principio de proporcionalidad en aras de descartar el deber de declarar la adquisición de la indumentaria personal por ser de difícil comprobación e innecesaria. También se le achaca poner en entredicho el derecho a la intimidad de los funcionarios obligados a rendir la declaración. La disposición en consulta dice:


 


“ARTÍCULO 29.-   Contenido de la declaración.


 


Además de lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley, el servidor público deberá incluir en su declaración, en forma clara, precisa y detallada, los bienes, las rentas, los derechos y las obligaciones que constituyen su patrimonio, tanto dentro del territorio nacional como en el extranjero; también consignará una valoración estimada en colones. (...)


 


2. De los bienes muebles deberá indicarse al menos lo siguiente: (...)


 


d)      Respecto del menaje de casa, su valor total estimado y su descripción.   Se entienden, por menaje de casa, únicamente los artículos domésticos y la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, su compañero o compañera, de sus hijos y de las demás personas que habiten con el funcionario. No se incluyen las obras de arte, colecciones de cualquier índole, joyas, antigüedades, armas, ni los bienes utilizados para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del servidor; todos estos bienes deberán ser identificados en forma separada del menaje de casa y deberá indicarse su valor estimado. (...)”


 


El juicio de proporcionalidad de la disposición es, en principio, una valoración de intensidad. Partiendo de que el medio que se señala para alcanzar un determinado fin es adecuado –razonable- se examina, además, si es proporcional. Así, la noción se emplea, por ejemplo, para determinar si utilizar gases lacrimógenos (el uso de la fuerza como medio) es necesario en aras de disolver una manifestación (el orden público como fin); o si imponer una sanción de confiscación de todo el patrimonio (la sanción como medio) se requiere para castigar la defraudación fiscal (el deber de contribuir con las cargas públicas como fin). En ambos casos el problema radica no solamente en la relación entre medio y fin, sino también en la escogencia del medio específico de determinada intensidad entre varios posibles para alcanzar el objetivo. Pese a que se acusa de exagerada la obligación de declarar la ropa de uso personal, no resulta exacto invocar el principio de proporcionalidad, sino más bien el de razonabilidad, en el tanto lo que se reclama es el hecho en sí mismo de la inclusión de este tipo de objetos en la declaración de bienes y no la forma en que ello se hace.


 


VIII.- El examen de razonabilidad de una norma difícilmente puede hacerse en abstracto, debiendo unirse para contestar la duda de constitucionalidad de los consultantes a la acusada contradicción con el derecho a la intimidad. Desde ese punto de vista y del argumento de los consultantes sobre la inutilidad del control la disposición resultaría inconstitucional. Y esto, precisamente, porque el planteamiento nace desde el derecho de la intimidad, para el cual toda injerencia pública en la vida privada de los administrados debe ser probadamente necesaria y útil y ante la hesitación sobre la satisfacción de ese requerimiento, la intervención ha de descartarse. Con otras palabras, cuando el Estado escudriña la intimidad de las personas debe hacerlo no solamente por los medios que la Constitución y las leyes le autoricen sino porque hay una necesidad imperiosa de ese escrutinio.


IX.- Por otro lado, la obligación que establece la norma para los funcionarios públicos de describir el menaje de casa –y no solamente de dar su valor total- es igualmente inconstitucional. En primer lugar porque es absurda y de difícil cumplimiento. La precisión de la segunda frase de la regla, según la cual “se entienden (sic) por menaje de casa, únicamente los artículos domésticos” es aparente. ¿Qué son los artículos domésticos? Si doméstico significa “perteneciente o relativo a la casa u hogar” (Dicc. Real Academia, XXIª ed.), los artículos a los que alude la norma serían todos los de la casa. En segundo, una indeterminación de esa magnitud y la injerencia que ella apareja resulta vinculada precisamente al hogar, el primer bastión de la intimidad de las personas. Quien lea la declaración del funcionario quedaría enterado de los rasgos más privados de su personalidad: sus gustos, la forma en que vive, eventualmente lo que lee, etc. La redacción imprecisa del artículo permite cualquier tipo de intromisión y, lo que es más grave, sin el resguardo de las libertades que significa la intervención de un juez. Es la Administración quien por sí misma recaba el inventario completo de la intimidad de sus servidores. Por último, pero no por ello menos importante, la obligación es inconstitucional porque se trata de una que puede acarrear consecuencias aún penales –pasando por las disciplinarias- para el funcionario comprometido (v. la relación de los artículos 29, 22, 34, 38 incisos i) y j), 39 y –sobre todo- 46 del Proyecto). Si el servidor no puede saber de antemano por cuál omisión podría ser castigado, de ello resultará, por un lado, irrespetado el principio del debido proceso o, por otro, que la única forma de no caer en error será compendiar todos los artículos de su hogar en la declaración, dejando abierta de par en par la puerta de su intimidad.” . (Lo subrayado en negrita no corresponde al original)


 


De lo que antecede, se extrae, que pese a que la Sala Constitucional determinó que es inconstitucional la norma que obliga a los funcionarios públicos a describir el menaje de casa –y no solamente dar su valor total-, los legisladores no modificaron el proyecto de ley que sometieron a consulta de constitucionalidad, sino que fue aprobado con esta irregularidad.


 


Hoy, con la presente iniciativa jurídica, se busca eliminar del ordenamiento jurídico la norma inconstitucional, lo que consideramos conveniente.


III. ii.- Propuesta de reforma del artículo 48. Legislación o administración en provecho propio. 


 


El presente proyecto, también propone eliminar del ordenamiento jurídico, la posibilidad de sancionar penalmente a un legislador por el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422, proponiendo la siguiente redacción de la norma.


 


“Artículo 48.-    Legislación o administración en provecho propio


Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe en decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.


 


Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.”


 


La Sala Constitucional respecto a la legislación o administración en provecho propio en la misma consulta legislativa facultativa de constitucionalidad, indicó:


 


“XVI.- g) Cuestionan los diputados consultantes la constitucionalidad del artículo 48 del Proyecto que corresponde al tipo penal de “legislación o administración en provecho propio” por no establecer con claridad si los beneficios que recibe el funcionario deben ser mediatos o inmediatos, con lo que podría estarse violentando los principios de razonabilidad y proporcionalidad; por castigarse con una ley ordinaria a los legisladores, quienes están protegidos por la Constitución Política; y porque la norma podría llevar al absurdo de tener como coautores y cómplices de un delito a los cincuenta y siete legisladores –si se tratara de la aprobación unánime de una ley-. La norma tiene el siguiente contenido:  


 


“ARTÍCULO 48.-   Legislación o administración en provecho propio. Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.


 


Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.”


 


En cuanto al primer aspecto que se pone en entredicho la misma disposición señala que el beneficio debe recaer en forma directa, lo que contesta negativamente la duda de constitucionalidad de los gestionantes. En cambio, nuestro criterio es que la disposición del artículo 48 que se refiere específicamente a la reacción penal contra los legisladores que pronuncien votos favorables para la aprobación de las leyes, es contraria a lo que dispone el artículo 110 de la Constitución Política, en la parte que dice: “El Diputado no es responsable por las opiniones que emita en la Asamblea”. Este fuero de indemnidad alcanza a la manifestación de opiniones que los diputados hagan en los procedimientos legislativos; obviamente, tiene rango constitucional y es intangible para la ley ordinaria, porque está previsto como una garantía propia de quienes tienen el encargo de “representar a la Nación”, de modo que este mandato representativo se pueda ejercer con una irrestricta libertad. Se trata, pues, de una garantía funcional que la ley ordinaria no puede recortar o reducir. Por otra parte, la expresión “opiniones” implica, evidentemente, la manifestación que se hace en los procedimientos legislativos de los puntos de vista o criterios de los diputados, cualesquiera que ellos sean y no importa de qué manera o en qué términos se expresen, ni porqué medio, es decir, si verbalmente o por escrito. Ahora bien, el voto es, bien mirado, una manifestación de opinión   que se produce en las fases decisorias de los procedimientos legislativos, como una consecuencia habitualmente necesaria y lógicamente derivada de la actividad deliberativa que lo precede. A nuestro modo de ver, carece de consistencia sostener que la indemnidad que predica el artículo 110 de la Constitución se reduce a las opiniones que se manifiestan durante o con motivo de la deliberación, y no cubre las que se expresan en fase decisoria mediante el voto. De allí, en suma, que la inclusión en el artículo 48 del proyecto del supuesto de “voto favorable de las leyes” contravenga lo que se dispone en el principio del artículo 110 de la Constitución.” (Sala Constitucional. Voto 07242 de las diecisiete horas con tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro). (Lo subrayado en negrita no corresponde al original)


 


Pese a que la Sala Constitucional advirtió que no era correcto incluir en el artículo referente a la legislación en provecho propio, a los diputados que concurrían con su voto favorable a la promulgación de las leyes, por contravenir la garantía constitucional de que su mandato representativo se puede ejercer con irrestricta libertad (art. 110 de la Constitución Política), el proyecto de ley se aprobó sin contemplar esa modificación. Hoy la ley en análisis, incluye a los legisladores como posibles autores del delito contemplado en el art. 48 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


 


Este Órgano Asesor también se ha pronunciado con respecto a este tema:


 


“Ahora bien, resultaría paradójico, conforme a lo dicho hasta aquí, que a un legislador se le procesara penalmente debido a que su conducta cae en el supuesto de hecho que prevé la norma que estamos glosando, aunque al estar vigente, dado que no ha sido declarada inconstitucional ni se ha modificado mediante ley posterior, y al estar en presencia de un delito de acción pública, el Ministerio Público no tendría más alternativa que ejercer la acción penal contra él.


 


En vista de lo anterior, y dada la contundencia de los argumentos del Tribunal Constitucional en la cuestión que nos ocupa, y con el fin de no exponer a ningún legislador a un proceso penal innecesario, injusto e ilógico, se debe expulsar del ordenamiento jurídico la norma que incluye a los diputados en el numeral 48 de la Ley n.° 8422.”  (Procuraduría General de la República, OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004)


 


Debido a lo que antecede, consideramos que el proyecto sometido a nuestro estudio viene a ser una adecuada respuesta del legislador, para eliminar del ámbito de aplicación del delito de legislación o administración en provecho propio a los legisladores y con ello evitar los roces de constitucionalidad existentes.


 


III. iii.- Propuesta de reforma del artículo 15. Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales.


 


        Con respecto a esta propuesta, según se indica en la exposición de motivos del proyecto, “…se trata de corregir un enorme error que se aprobó con la ley, porque en su artículo 15 obliga al Erario Público a pagarle a cualquier funcionario público un sobresueldo igual al 55% del salario base correspondiente, siendo que en algunos casos eso no existe, además de que muchos otros funcionarios por el tipo de puesto o su escala laboral no son remunerados en esos términos, o bien podría tratarse de un “plus” o (sic)  adicional al sobresueldo que ya se paga por ese concepto en muchas instituciones u órganos del Estado.


En otras palabras, se trata de una amenaza para el gasto público de nuestro país….” ( La negrita no es del original)


 


Al efecto, las premisas de las que parten los señores diputados para plantear la reforma al artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley 8422, no son ciertas y en tal sentido el error que se pretende corregir en realidad no existe.


 


         En primer lugar, se establece que el numeral 15 obliga al Erario Público a pagarle a cualquier funcionario público un sobresueldo como compensación por el no ejercicio liberal de su profesión, lo cual resulta incorrecto pues la misma norma dispone que dicha compensación procederá por la aplicación del artículo anterior, que es el que señala una serie de funcionarios públicos que tienen este impedimento y no cualquier funcionario público. Se indica además que este sobresueldo es de un 55%, cuando lo que dispone la norma es un 65%.


 


         En segundo lugar, se extrae de la exposición de motivos que una de las preocupaciones de los proponentes es la posibilidad de que este plus salarial que establece el artículo 15, sea adicional al sobresueldo que ya se paga por este concepto a algunos servidores públicos, provocando con ello una amenaza al gasto público. En realidad, esta compensación salarial dispuesta en el artículo 15 se le paga únicamente a aquellos servidores públicos que no tengan un régimen especial de remuneración por este concepto, pues si de los funcionarios que se señalan en el artículo 14 ya algunos lo tienen, no procede volver a pagar suma alguna por este mismo concepto. Incluso aunque al régimen que se encuentren acogidos sea el de dedicación exclusiva.


 


         Sobre este tema se ha dicho en otras oportunidades que:


 


“Por último, los numerales 14 y 15 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como los artículos 27 y 31 de su reglamento (Decreto Ejecutivo n.° 32333 de 12 de abril del 2005), no resultan aplicables a los auditores y subauditores, pues, el numeral 15 de la citada ley y 31 de su reglamento, son claros en el sentido de que la compensación que ahí se establece, es procedente cuando no exista un régimen especial de remuneración para estos funcionarios; pero, en el caso que nos ocupa, no se cumple esa condición, pues el numeral 34 de la Ley n.°  8292 es ese régimen especial de remuneración. Así las cosas, los citados funcionarios han de estarse a lo que dispone el numeral 34 ya citado y a los pronunciamientos que, sobre el alcance de este artículo, han emitido tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría General de la República.” (Procuraduría General de la República. C-222-2005,  17 de junio del 2005)


Además,


“4.- Sobre el pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente.


 


El artículo 15 de la ley n.° 8422 prevé el pago de un 65% de compensación económica, calculado sobre el salario base, a favor de aquellos funcionarios a quienes el artículo 14 de la misma ley les haya prohibido el ejercicio liberal de su profesión.  La duda que se nos plantea sobre el tema es si en los casos en los cuales el funcionario percibe ya una compensación económica como producto de un contrato de dedicación exclusiva, basta con incrementar el porcentaje de compensación de un 55% (que es el que regularmente se paga por dedicación exclusiva) al 65% previsto en la norma.


 


Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas -al menos para lo que aquí interesa- que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece. 


 


Debido a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone.  Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.


Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:


 


“…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado -que usualmente es del 55% sobre la base-  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.


 


De conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales.  Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.”( Procuraduría General de la República, OJ-136-2005, 16 de setiembre de 2005)


 


Igualmente,


 


“En consecuencia, si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado a título de ese rubro, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato perdió sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho una vez que ha entrado en vigor la nueva normativa.


 


De lo anterior se sigue que también a partir de ese momento el funcionario  adquiere el derecho a percibir como parte de su remuneración un plus del 65% sobre su salario base, como consecuencia de la sujeción al nuevo régimen de prohibición, de tal suerte que en el caso sometido a consulta efectivamente correspondería efectuar el correspondiente ajuste del 10%, a fin de completar el porcentaje que otorga el numeral 15 de la Ley 8422.


 


Por último, valga mencionar que incluso dicha situación fáctica fue objeto de una regulación expresa en el Reglamento a la Ley 8422, el cual, dentro de sus normas transitorias dispone lo siguiente:


“Transitorio III.-


 


Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (Procuraduría General de la República, C-133-2006, 29 de marzo de 2006)


 


Finalmente, consideran los proponentes que la aplicación de esta norma, “…decantaría en un grave e irreparable daño para el país, sea que en vez de beneficiar a los trabajadores del Estado les perjudicaría a ellos y a todos los habitantes desde el punto de vista macroeconómico.” 


 


La Ley 8422 y en consecuencia su artículo 15 se encuentran vigentes desde el 29 de octubre del 2004 y es lo cierto que los problemas apuntados no se han presentado, por lo que es criterio de este Órgano Asesor que en los términos que se plantea la reforma la misma es innecesaria, y más bien podría provocar confusión en el tema.


 


III. iv.- Propuesta de reforma del artículo 17. Desempeño simultáneo de cargos público.


 


El proyecto de modificación del artículo 17, pretende prohibir que los funcionarios públicos puedan ser nombrados por designación o concurso como miembros de órganos colegiados o juntas directivas de la administración, y devengar dietas, salvo, si son electos popularmente o una ley autoriza su designación, según se detalla a continuación:


 


“Artículo 17.-    Desempeño simultáneo de cargos públicos.


 


(...) Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no podrán devengar dieta alguna ni ser nombrados por designación o concurso como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.  Para todos los efectos, dicho impedimento no aplicará para los funcionarios públicos que sean electos popularmente en el otro cargo, y tampoco para aquellos supuestos en que una ley autorice la designación de un representante institucional.”


 


Es conveniente traer a colación que el proyecto de ley en análisis fue presentado a estudio e informe de la Asamblea Legislativa el 25 de enero del 2005, y mediante el artículo 1° inciso b) de la Ley 8445 del 10 de mayo del 2005 -cinco meses después- el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sufre una reforma que contempla el pago de las dietas a los funcionarios públicos pertenecientes a juntas directivas u órganos colegiados si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de estos órganos, de la siguiente manera:


 


Artículo 17. — Desempeño simultáneo de cargos públicos.


 (...) Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.


 


También este artículo sufrió una adición de los siguientes dos párrafos, mediante artículo 1° inciso b) de la Ley 8445:


 


“Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.


 


Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.


 


La Contraloría General de la República en consulta que le formularan sobre la interpretación de los términos de reforma del artículo 17 que antecede, indicó:


 


“Con motivo de la reforma legal antes relacionada, se tiene en primer lugar que el legislador vino a permitir el pago simultáneo de dietas y salario, fijando como único requisito que no haya superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de los órganos o juntas respectivos, de manera tal que tratándose de personas que ya desempeñen un cargo dentro de la función pública, podrán adicionalmente devengar dietas por su participación en los órganos y juntas directivas antes mencionados, lo anterior siempre que no exista superposición horaria entre las sesiones del órgano o junta  y la jornada laboral que deban cumplir en el órgano o ente público para el que prestan sus servicios.


 


En segundo lugar tomando en cuenta que bajo la redacción original de la norma, el sujeto privado que participara en uno de estos órganos colegiados o juntas directivas, al  estimarse que por tal razón ya estaba ejerciendo un cargo dentro de la función pública, se encontraba imposibilitado para devengar dietas adicionales en otras juntas u órganos, se viene ahora a establecer que en estos casos, la persona podrá devengar dietas simultáneamente hasta en tres de estos órganos y juntas directivas siempre que no exista superposición horaria, permitiendo la norma incluso en casos calificados y contando con la autorización previa de la Contraloría General, la pertenencia a más de tres órganos o juntas devengando en consecuencia también las dietas correspondientes.                           


 


Hasta aquí la reforma legal no presenta a nuestro juicio, ninguna oscuridad en su redacción que genere dudas o inquietudes fundadas en cuanto a la intención del legislador plasmada en el texto positivo, situación que sí se presenta con el segundo de los párrafos adicionales incorporados, respecto del cual si bien queda en clara evidencia el interés del legislador de excluir a los regidores, síndicos y miembros de concejos de distrito o de los concejos municipales de distrito, de la restricción para devengar dietas, al cotejar lo dispuesto en este párrafo con la reforma también operada al primer párrafo de la norma, se advierte que el legislador terminó por introducir un verdadero contrasentido en el numeral de mérito.


 


Este contrasentido consiste, en que si los regidores municipales o síndicos propietarios y suplentes, y los miembros propietarios y suplentes de los concejos de distrito o de los concejos municipales de distrito, no se encuentran entonces vinculados por la restricción legal contenida en el párrafo cuarto del artículo 17 de la Ley Nº 8422, éstos podrían recibir dietas como miembros de varios órganos colegiados y juntas directivas antes mencionados, aún en el evento en que exista superposición horaria entre las sesiones de tales órganos y entidades.


 


Cabe mencionar que esta situación tendría el agravante adicional, de que en caso que las  personas que ocupan uno de los cargos referenciados en párrafo sexto del artículo 17, además desempeñen un cargo en un ente u órgano de la Administración Pública, pues al no estar alcanzados por la restricción contenida en el párrafo cuarto de la norma, se podría estar autorizando –cuando no estimulando- el irrespeto a la jornada laboral en tales órganos y entes, toda vez que bajo este supuesto las dietas o la remuneración conjunta de dietas y salario, se podría percibir aunque existiera una superposición horaria entre dicha jornada y las sesiones de junta u órgano colegiado.    


 


Lo anterior por lo demás, sería a nuestro juicio contrario a la condición que viene a establecer la norma luego de la reforma operada, cual es evitar la superposición horaria, que no solo se viene a consagrar de manera positiva en el párrafo cuarto del numeral de cita sino también en su párrafo quinto, reiterando el interés de evitar dicha superposición y por ende el que las tareas, labores y responsabilidades públicas, se descuiden o se atiendan de forma indebida o de manera ineficiente, siendo este requerimiento de eficiencia uno de los principios que inspiran la prestación de los servicios públicos de conformidad con el artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública (Ley Nº 6227 del 2 de mayo de 1978)” (Contraloría General de la República, oficio 7633 del 28 de junio del 2005)


 


En concordancia con el criterio del Órgano Contralor, consideramos, que el texto actual contiene inconsistencias en su párrafo sexto,  el cual a nuestro juicio  debe ser eliminado, ya que los regidores municipales o síndicos propietarios y suplentes, y los miembros propietarios y suplentes de los concejos de distrito o de los concejos municipales de distrito, al igual que cualquier funcionario público, no debe recibir el pago de dietas si existe superposición horaria entre las sesiones de las juntas directivas u órganos y la entidades para las que laboran, ni deben estar exentos del solicitar autorización a la Contraloría, para participar de más de tres juntas directivas.


 


Hecho el reparo que antecede, opinamos que el texto actual del artículo 17 se encuentra acorde con los principios éticos que inspiran la prestación de los servicios públicos y con el combate a la corrupción en la administración pública, ya que contempla el tema de la superposición horaria para el pago de dietas y la autorización que deben solicitar los integrantes de juntas directivas ante la Contraloría General de la República, para poder participar en más de tres órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.


 


         Si los señores legisladores mantienen su criterio -propuesta de modificación- de  dejar de lado el tema de la superposición horaria, creemos pertinente retomar el criterio que esta Procuraduría General expresó mediante dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre de 2005, con el fin de resaltar su importancia:


 


“Por un lado, se persigue impedir una doble remuneración, es decir, que el funcionario no perciba su salario y a la vez la dieta por su asistencia a las sesiones de un órgano colegiado cuya celebración coincide con su horario de trabajo.


 


Pero además, entendemos que la inteligencia de la norma está igualmente orientada a asegurar que el servidor público se dedique íntegramente a las funciones y responsabilidades que le demanda su puesto durante su horario de trabajo, lo que a su vez garantiza la sana prestación del servicio público en condiciones de eficiencia y continuidad, postulado consagrado con rango legal por virtud del artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública.


 


Bajo este entendido, y en armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se manifiesta, entre otras cosas, en el cumplimiento de los deberes de su puesto de forma eficiente y continua, y teniendo como prioridad la correcta satisfacción de los objetivos propios de la institución en la que se desempeña. Lo anterior conlleva indiscutiblemente administrar bajo esos lineamientos todos los recursos involucrados en la relación de servicio, entre los cuales está justamente el tiempo de su jornada laboral.”


 


En igual sentido, si es criterio del legislador que en la propuesta de modificación del artículo 17 se elimine la posibilidad de solicitar autorización ante la Contraloría General de la República, justificando las razones de interés público que se poseen, para poder participar en más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, se debe considerar que se estaría ante una autorización desmedida de un desempeño simultáneo de cargos públicos, al no existir un límite de participación en esos órganos, que podría desencadenar en un  descuido o desmejora del efectivo cumplimiento de las labores del funcionario público en su relación de servicio con el Estado. Al respecto, la Contraloría General de la República ha indicado:


 


“De tal manera, que en dicha oportunidad, el legislador fue más allá, pues en similar sentido al caso de los cargos públicos remunerados salarialmente, en el que se prohíbe como regla de principio ocupar simultáneamente más de uno, se dispuso un máximo de juntas directivas u órganos colegiados que una misma persona podía integrar simultáneamente. En este orden de ideas, para formar parte de más de tres órganos colegiados, se requiere recabar la autorización de esta Contraloría General, acreditando para ello las razones de interés público que justifiquen tal proceder.


 


Bajo esa tesitura, no cabría entender que la autorización se limita a percibir el pago de las dietas respectivas, pues sin necesidad de realizar mayor esfuerzo interpretativo, la norma literalmente establece que deberá recabarse la autorización de este órgano contralor “Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública”, por lo que a contrario sensu, no se puede integrar más de tres juntas directivas u órganos colegiados públicos, a menos que se encuentre autorizado por este órgano contralor.


 


Así, las razones de interés público que se deben acreditar ante esta Contraloría General, son para justificar que una persona que ya se desempeña en otros tres órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública pase a ser miembro de algún otro órgano colegiado. De otra forma, la solicitud de autorización tendría que ir encaminada a justificar razones de “interés público” para que esa persona en particular pudiera percibir dietas por su participación en  un órgano colegiado adicional, asimilándose dicho interés más bien a un interés meramente privado de dicha persona.  Pareciera difícil encontrar razones de “interés público” para remunerar a una persona, sin necesariamente ligar el pago de las dietas a su necesaria participación en el órgano en cuestión.


 


(…) En este sentido, cabe recordar que en definitiva dicha norma de carácter preventivo, lo que pretende es prohibir el desempeño simultáneo de cargos públicos, estableciendo que en el caso particular de la participación en juntas directivas u órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, únicamente es posible integrar tres de dichos órganos, siendo que para integrar simultáneamente más de tres se requiere de la autorización de esta Contraloría General.” (Contraloría General de la República, oficio 8747 del 23 de junio de 2006)


 


Retomando la propuesta de modificación en análisis,  indicamos que en términos generales no contiene inconsistencias relacionadas con nuestro ordenamiento jurídico.


 


Si bien es cierto, los legisladores proponentes  omiten en su propuesta lo correspondiente a la exigencia expresa de que no exista superposición horaria, esta  disposición se debe respetar aunque no la contenga la norma, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.


 


La segunda omisión, consistente en eliminar la prohibición de participar en más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo, previa  autorización ante la Contraloría General de la República, provocaría una ilimitada participación de los funcionarios públicos en dichos órganos colegiados, en demerito del cumplimiento de la satisfacción del interés público y por ende del  deber de probidad, contemplados en los  artículos 3° de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el  4º de la Ley General de la Administración Pública.


 


La última omisión, correspondiente a que a  los regidores municipales o síndicos propietarios y suplentes, y los miembros propietarios y suplentes de los concejos de distrito o de los concejos municipales de distrito, puedan recibir el pago de dietas si existe superposición horaria entre las sesiones de las juntas directivas u órganos y la entidades para las que laboran, y estén exentos del solicitar autorización a la Contraloría, para participar de más de tres juntas directivas, nos parece conveniente.


 


IV.- Consideración Final.


 


Luego del examen del proyecto de ley denominado: Modificaciones a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley 8422 de 6 de octubre de 2004, concluimos que en términos generales no contiene inconsistencias relacionadas con nuestro ordenamiento jurídico, pese a que le falta alguna precisión y  es omiso en temas que a nuestro criterio deberían ser considerados según hemos expuesto. Por otra parte, creemos  que es muy acertado al subsanar los vicios de constitucionalidad contemplados en la ley vigente, lo que lo hace acorde con el bloque de legalidad.


 


De acuerdo con lo expuesto tenemos que:


 


a) La reforma procurada de los artículos 29 y 48 del la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es necesaria para subsanar la inconstitucionalidad  establecida por la Sala Constitucional, mediante la Voto 07242 de las diecisiete horas con tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro.


 


b) En los términos que se plantea la reforma del artículo 15 la misma es innecesaria.


 


c) La modificación propuesta al artículo 17, no posee roces con nuestro ordenamiento jurídico, pero elimina de la Ley 8422 de 6 de octubre de 2004, el tema de la superposición horaria para el pago de dietas y la autorización que debe solicitar todo integrante de juntas directivas ante la Contraloría General de la República, para poder participar en más de tres órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, temas que  pretendían garantizar la sana prestación del servicio público en condiciones de eficiencia y continuidad -artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública- así como  el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


 


         En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.


 


Reciba las muestras de nuestra mayor consideración y estima.


 


Atentamente,


 


 


 


Licdo. Gilberth Calderón Alvarado                              Licda. Lissy Dorado Vargas


Procurador de la Ética Pública                                     Abogada de Procuraduría


 


 


GCA/LDV/meml