C-487-2006

8 de diciembre de 2006

 

 

Dr. Carlos Lépiz Jiménez

Director Ejecutivo

Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada

Ministerio de Educación Pública

S. O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DE-CONESUP-1763-2006 de 2 de noviembre último, por medio del cual solicita el criterio de este  Organo Consultivo respecto del artículo 2, inciso g) del Reglamento General del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria. Considera el consultante que dicho artículo no es claro en orden a la competencia para fijar las tarifas ni establece los mecanismos idóneos para determinar el monto que debe ser aplicado. Por dicha situación, se piensa solicitar a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos que realice los estudios pertinentes a fin de determinar las tarifas. Añade Ud. que tienen dudas sobre la procedencia de pedirle dicho estudio  a la ARESEP por cuanto la misión de esta consiste en regular efectiva y eficientemente los servicios públicos. La educación superior privada no está contemplada en la Ley de creación de la ARESEP y la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 14750-04 de 15:04 hrs. de 22 de diciembre de 2004, señaló que la educación privada no es un servicio público. Todo lo cual supone  la imposibilidad de acudir a la ARESEP para que se pronuncie sobre las tarifas. Concluye señalando que otra interpretación consistiría en que, al no contar la Secretaría Técnica con los medios adecuados para realizar el estudio económico o contable que permita determinar los montos de las tarifas, la participación de la ARESEP sería instrumental y no declarativa. El CONESUP aprobaría el estudio de tarifas realizado por la ARESEP, por lo que no se violentarían las competencias de la Autoridad Reguladora.

 

            El Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada financia su funcionamiento con las “tarifas” que pagan las universidades privadas por determinados actos. Se desea conocer si para el establecimiento de esas tarifas puede contratarse con ARESEP los estudios correspondientes. Al efecto, debe tomarse que reglamentariamente corresponde al CONESUP proponer tarifas y que la propuesta correspondiente debe ser el resultado de estudios técnicos en la materia. Los cuales pueden ser contratados con entidades especializadas en la materia y habilitadas para tal efecto por el ordenamiento. Tal es el caso de la ARESEP.

 

A.-       EL ESTABLECIMIENTO DE LAS “TARIFAS”

 

            El Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada es un órgano desconcentrado del Ministerio de Educación Pública, artículo 1 de la Ley, encargado de ejercer a nombre y por cuenta del Estado la fiscalización y vigilancia sobre la educación universitaria privada. En efecto, el CONESUP se crea como órgano del MEP para ejercer las potestades de fiscalización que la Constitución Política reserva al Estado sobre la enseñanza universitaria privada. Su competencia está referida a las universidades en tanto entidades jurídicas privadas.

 

En ese sentido, le corresponde autorizar la creación y funcionamiento de las universidades privadas, aprobar los estatutos y reglamentos académicos de esos entes, autorizar sus escuelas y carreras previo estudio de la Oficina de Planificación de la Enseñanza Superior (OPES); aprobar los planes de estudio y modificaciones en esas universidades y, en general, ejercer la vigilancia e inspección estatales.

 

Atribuciones que toman en cuenta el interés público presente en el derecho fundamental a la educación y en la libertad de enseñar. Se parte, en efecto, de que la educación es un pilar del desarrollo del país, por lo que no puede concebirse la educación privada como una mera libertad no sujeta a límite alguno sino que, por el contrario, se la entienda sujeta a la fiscalización y vigilancia del Estado, tal y como claramente lo ha definido la Sala Constitucional. En el ámbito específico de la educación privada la Constitución Política ha dispuesto lo siguiente:

 

"Artículo 79: Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo centro docente privado estará bajo la inspección del Estado".

 

            Una potestad que, de acuerdo con la resolución N° 7494-97 de 15:45 hrs. del 11 de noviembre de 1997 de la Sala Constitucional “es propia de la Administración Central”, que la puede asignar a un órgano desconcentrado.

 

            El funcionamiento de este órgano desconcentrado requiere un financiamiento. Para tal efecto, el ordenamiento puede prever que los recursos necesarios para tal funcionamiento estarán previstos en la Ley de Presupuesto Nacional. Pero también, el ordenamiento puede crear o destinar “rentas específicas” para dicho financiamiento. Recursos que pueden ser tributarios o no tributarios, lo cual dependerá de la apreciación del legislador y de la naturaleza de la actividad de que se trate.

 

            La lectura de la Ley de creación del CONESUP, Ley N° 6693 del 27 de noviembre de 1981, revela que no contiene disposiciones concretas referidas al financiamiento de dicho órgano. Tomando en cuenta que el CONESUP como órgano del MEP es parte de la Administración Central, el operador tendería a considerar que la ley es omisa sobre el financiamiento simplemente porque parte de que éste se hará con recursos del Presupuesto Nacional. En consecuencia, el Ministerio deberá incluir los recursos necesarios y suficientes para permitir al Consejo que cumpla sus funciones y satisfaga el interés público.

 

            No obstante lo anterior, el Reglamento General del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, Decreto Ejecutivo N° 29631 de 18 de junio de 2001, dispuso en orden al financiamiento:

 

“Artículo 2º—Corresponde al CONESUP el ejercicio de las funciones y atribuciones que expresamente señala su Ley de Creación y aquellas que se establezcan de conformidad con el presente Reglamento y derivadas de aquella. En el ejercicio de su competencia el CONESUP deberá, cumplir con las siguientes tareas:

(…).

 

g.    Proponer a la autoridad competente las tarifas que corresponde pagar por concepto de autorización de funcionamiento de nuevas universidades, apertura de carreras, creación de sedes regionales o modificación de currícula previamente aprobados.

(…)".

 

“Artículo 7º—Los recursos básicos que demande el CONESUP para el cumplimiento de sus tareas, incluidas aquellas propias de la Secretaría Técnica, deberán estar previstos en el Presupuesto del Ministerio de Educación Pública, y serán suficientes para un funcionamiento adecuado y eficiente de este órgano. El presupuesto que se asigne al CONESUP deberá sustentarse en un plan estratégico y su correspondiente plan operativo anual, los que deberán contar con la aprobación del Consejo.

El CONESUP contará además para su financiamiento, con los recursos resultantes del pago de tarifas que hagan las universidades privadas por concepto de autorización de funcionamiento de nuevas universidades, apertura de carreras, creación de sedes regionales o modificación de currícula previamente aprobados, así como cualesquiera otros recursos definidos por Ley”.

 

            Se prevé como mecanismo de financiamiento el pago de tarifas por parte de las universidades privadas y en relación con los conceptos que se indica. Es decir, se autoriza que por determinados actos de fiscalización realizados por el CONESUP se cobre una tarifa a cargo de la universidad privada. Observamos que la Ley no estableció tal pago. Cuando de tarifas se refiere, la ley lo que establece es que el CONESUP aprobará las tarifas de matrícula y costo de los cursos, artículo 3, inciso ch). Es decir, los montos que podrán cobrar las universidades privadas por los servicios que prestan. En modo alguno se ha previsto que el CONESUP cobre por las funciones que desempeña.

 

            A pesar de que la Ley no contempla ese medio de financiamiento, la Sala Constitucional ha considerado que el cobro de tarifas por parte de CONESUP es constitucionalmente válido. En efecto, en la resolución 14750-2004 de 15:04 hrs. de 22 de diciembre de 2004, la Sala Constitucional conoció de una Acción de Inconstitucionalidad que afirmaba la violación del principio de reserva de ley en materia tributaria por parte de los artículos 2, inciso g) y 7 antes transcritos. La Sala resolvió:

 

“VI.- En cuanto se enfila la acción contra los artículos 2º inciso g), 7º párrafo 2º y 12 inciso n) del Decreto Ejecutivo Nº29631-MEP, en tanto le atribuyen al CONESUP la facultad de proponer a la autoridad competente las tarifas que corresponde pagar por concepto de autorización de funcionamiento de nuevas universidades, apertura de carreras, creación de sedes regionales o modificación de currícula previamente aprobados, se estima que no lesionan el principio de reserva de ley en materia tributaria, motivo por el cual se debe denegar la acción en lo que atañe a este extremo. Lo anterior por cuanto, tiene razón el Procurador General Adjunto cuando indica en su dictamen que dicha tarifa se asemeja más a los precios públicos que se fijan por el suministro de agua, electricidad o teléfonos, en los cuales basta la existencia de la norma jurídica habilitante que autorice desarrollar la actividad y su cobro. Dicha tesis es compartida en esta ocasión por la Sala, por lo cual se considera que las normas impugnadas se adecuan al Derecho de la Constitución”

 

            Resolución que debe ser acatada de acuerdo con el artículo 13 de la Jurisdicción Constitucional. Resulta claro, no obstante, que existe una gran diferencia entre la situación de los servicios industriales y comerciales y el ejercicio de potestades de imperio, como son las que ejerce el CONESUP. Además, de que para los primeros existe una regulación legal en orden a las tarifas, lo que como indicamos no sucede en la Ley del CONESUP. Además, la Ley no ha previsto una autorización presupuestaria independiente de la Ley de Presupuesto por parte del CONESUP, que pueda dar margen a justificar ingresos por fuera de los autorizados por la Ley de Presupuesto.

 

            Por otra parte, precisamente porque la Ley no previó el pago de tarifas, no atribuyó competencia a un órgano para aprobar tales tarifas. No obstante que el Reglamento crea las tarifas, no atribuye la competencia de aprobación. Se limita a indicar que el Consejo propondrá las tarifas. Dado que el CONESUP es un órgano desconcentrado del Ministerio de Educación Pública, cabe considerar que el órgano competente para aprobar las tarifas indicadas es el Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro de Educación Pública) por medio de Decreto Ejecutivo.

 

            Conforme el Reglamento, el CONESUP propone las tarifas para su aprobación por parte del Poder Ejecutivo. El punto es si para elaborar dicha propuesta puede contratar con otras entidades públicas o privadas la elaboración de los estudios correspondientes.

 

            Al efecto, estima la Procuraduría que la norma reglamentaria lo que impone al Consejo es la presentación de una propuesta de tarifas. Una propuesta que debe reflejar los costos que impliquen las funciones que se gravan y, por ende, que corresponda a criterios técnicos. El CONESUP puede que no cuente con los recursos humanos necesarios para hacer los estudios correspondientes. En cuyo caso, podría entrar en convenios con entidades públicas la realización de tales estudios. Así, por ejemplo, podría solicitar la colaboración de alguna de las universidades estatales.  El punto es si el convenio puede ser establecido con la ARESEP.

 

B.-       EN CUANTO AL CONVENIO CON ARESEP

 

La  función de regulación de los servicios públicos ha sido confiada a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Regulación que comprende la fijación tarifaria. En efecto, la regulación se traduce en control de tarifas y de servicios, lo cual se justifica por el interés público presente en los servicios públicos. La tarifa debe cubrir los costos del servicio y permitir un normal beneficio o utilidad para el prestatario del servicio.

 

            La función de regulación es confiada a la ARESEP por el artículo 5 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996. La Autoridad Reguladora ostenta, entonces, el poder de imponer a los concesionarios del servicio público las reglas que deben seguirse para la fijación de la tarifa o del ajuste tarifario. En concreto, las tarifas que podrán cobrar a los usuarios por la prestación del servicio.

 

            Esa competencia se ejerce sobre los servicios regulados. Es decir, los enumerados en el artículo 5 de la Ley de Creación. Fuera de los servicios dispuestos legalmente, la ARESEP no puede fijar tarifas. Tarifas que, por demás, deben ser cubiertas por quien ostente la condición de concesionario del servicio público.

 

            Dichas tarifas se sujetan al principio de servicio al costo. Estos costos pueden ser establecidos según distintas metodologías: de rentabilidad o tasa de retorno, costo marginal, costo evitado u otra, definida por el legislador o por la propia ARESEP.

 

            La educación privada no ha sido definida como un servicio público sujeto a la potestad regulatoria de la Autoridad Reguladora. Se sigue de ello, que el Ente Regulador carece de competencia para fijar tarifas que deban ser cubiertas tanto por quienes reciban la educación privada como por aquellos que la imparten. Observamos, al efecto, que la Autoridad Reguladora carece de competencia para fijar “tarifas” por el ejercicio de funciones administrativas. En ese sentido, la ARESEP no puede ser considerada la autoridad administrativa competente para fijar tarifas por actos como los previstos en los artículos 2, inciso g) y 7 del Reglamento del CONESUP.

 

            Dado los términos en que la Ley define la competencia de la ARESEP y el vínculo que se establece con los servicios regulados, cabría afirmar que dicho ente está jurídicamente imposibilitado para realizar actos que no se enmarquen dentro de la función reguladora definida por el legislador. Por consiguiente, le resultaría prohibido realizar actos respecto de actividades que no configuren servicios públicos regulados, según el artículo 5 de su Ley de Creación. Se aplica aquí el principio de legalidad administrativa y, por ende, la prohibición de que realice actos, preste servicios, ejerza funciones no previstas por la ley.

 

            El problema se presenta, sin embargo, porque la Ley prevé que la Autoridad Reguladora puede contratar servicios y recibir un ingreso como consecuencia de esa contratación.

 

            Disponen los artículos 61 y 62 de la Ley de la ARESEP:

 

“ARTICULO 61.- Patrimonio

El patrimonio general de la Autoridad Reguladora será inembargable y, en ninguna forma, podrá ser traspasado al Gobierno Central o sus instituciones ni usado por ellos.

Además de los cánones mencionados en el artículo 59, formarán parte de los ingresos de la Autoridad Reguladora:

 

a)    Los fondos que se le asignen en el Presupuesto Nacional.

 

b)    Las donaciones y subvenciones.

 

c)    Los ingresos que obtenga mediante convenios y contratos con personas físicas, jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras.

La Autoridad Reguladora asumirá todos los activos, pasivos y patrimonio del Servicio Nacional de Electricidad. Se exceptúan los activos que se trasladarán al Ministerio del Ambiente y Energía, según el transitorio V de esta ley.

 

ARTICULO 62.- Cobro por otros servicios

La Autoridad Reguladora cobrará, por otros servicios que ofrezca, un monto calculado con base en el costo de estos servicios”.

 

            Se entiende que los servicios que ofrezca la ARESEP son servicios distintos de aquellos comprendidos en el concepto de función de regulación de los servicios públicos regulados. Por consiguiente, se trata de servicios que no se enmarcan dentro de la función reguladora (que en todo caso, es financiada con cánones). Servicios que son prestados a entidades distintas a los concesionarios o estos mismos pero no en su condición de concesionarios de servicios regulados.

 

            La ARESEP, en razón de su función reguladora, tiene una competencia técnica que le permite prestar servicios en orden al establecimiento de metodologías para establecer  los costos de otros servicios. Se entiende, no obstante, que esa prestación de servicios es absolutamente accesoria y no puede realizarse con desmedro de la función reguladora que le ha confiado el ordenamiento. Por tratarse de una competencia diferente de la reguladora, esa prestación de servicios debe ser financiada mediante recursos distintos al canon que pesa sobre las entidades reguladas.

 

            Ahora bien, tomando en cuenta la configuración legal de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos y su competencia técnica, se sigue que entre los servicios que pueden ser contratados con base en los artículos 61 y 62 antes transcritos está la realización de estudios sobre costos de actividades distintas de los servicios regulados, la elaboración de metodologías para la determinación de costos de actividades. Es de advertir, sin embargo, que esos contratos no pueden tener por objeto la determinación o fijación de tarifas o precios públicos cuando esa determinación no ha sido confiada a la ARESEP e incluso si no ha sido confiada a otro ente público. La ARESEP puede realizar estudios técnicos, análisis de propuestas, pero no puede suplantar a la autoridad correspondiente en la competencia para aprobar o imponer tarifas o precios públicos.  En ese sentido, la labor de ARESEP es la propia de cualquier consultor o prestador de servicios profesionales: dar los elementos técnicos para que la autoridad competente tome la decisión que corresponda. 

 

            Ergo, de llegar el CONESUP a un convenio con la ARESEP, el objeto del convenio no puede consistir en que la ARESEP fije tarifas. En el dictamen N° C-204-2004 de 25 de junio de 2004 analizamos un contrato suscrito entre la Municipalidad de San José y la ARESEP para fijar las tarifas por tratamiento de desechos sólidos. Las indicaciones que en dicha oportunidad se hicieron pueden servir de ilustración al CONESUP respecto a como no debe contratar:

 

“Literalmente la cláusula señala que la ARESEP es la competente para fijar las tarifas. Si ello es así, la ARESEP tendría que hacer una fijación tarifaria, que se impondría a la Municipalidad. Esta no podría, entonces, modificar las tarifas, cabría decir que ni siquiera tendría que aprobarlas. Ante lo cual procede recordar que, conforme el artículo 74 del Código Municipal, la competente para fijar las tarifas de los servicios municipales es la Municipalidad. Aspecto que fue desarrollado en nuestro dictamen N° C-169-99 de 20 de agosto de 1999, dictamen que se refiere a las tarifas por el tratamiento de la basura a ser cubiertas por los usuarios del servicio. Pero, además, corresponde a la Administración contratante con base en el cartel y la oferta de su cocontratante, determinar cuál es el precio del servicio que recibe, a qué precio está dispuesta a contratar el servicio. Precio que tendrá incidencia directa en la tarifa que deberá cubrir el usuario final del servicio. Por demás, esa competencia municipal está reconocida en el “Convenio entre la Municipalidad de San José y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para brindar servicios de asesoría en fijación tarifaria”. Elementos que deben determinar la interpretación de esta parte de la cláusula 4 a efecto de que no se incurra en una violación al ordenamiento jurídico.

 

Quizás porque el contrato deja a la competencia de la ARESEP fijar tarifas, no se establecen los parámetros que determinarán esas tarifas. En su caso, tampoco se señalan cuáles son los factores que se tomarán en cuenta para efectos de la fijación de los reajustes tarifarios. En el Convenio suscrito entre la Municipalidad y la ARESEP se habla de “modificaciones tarifarias que, de acuerdo con el aumento en el costo de vida, la empresa ejecutora solicite a LA MUNICIPALIDAD”. Pero es evidente que pueden existir otros factores determinantes de las tarifas. ¿Se ha establecido cuáles son? ¿Existe un documento dónde se determina la metodología para fijación de tarifas y reajustes tarifarios? En este orden de ideas, llama la atención la aclaración contenida en la página 15 del oficio N° 7984 de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que indica que “Se aclara que las tarifas del año 2001 y 2002, fueron calculadas sobre la base de la tarifa del 2003, convirtiendo esta última en dólares del 2003 y ajustándola respectivamente al tipo de cambio de cada uno de esos años”.

 

            El contrato no puede ser redactado de manera tal que vincule al CONESUP o a la autoridad competente para aprobar las tarifas, porque ello implicaría una violación a la competencia. Se trata simplemente de la realización de estudios que permitan al Consejo proponer las tarifas al Poder Ejecutivo.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       El Reglamento General del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, Decreto Ejecutivo N° 29631 de 18 de junio de 2001, dispone como mecanismo de financiamiento del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada el pago de tarifas por parte de las universidades privadas.

 

2.-       Es decir, autoriza que por los actos de fiscalización consistentes en la autorización de funcionamiento de nuevas universidades, apertura de carreras, creación de sedes regionales o modificación de currícula previamente aprobados, el CONESUP cobre una tarifa a la universidad privada concernida.

 

3.-       Dado que el Consejo es un órgano del Ministerio de Educación Pública, corresponde al Poder Ejecutivo aprobar las tarifas correspondientes. Tarifas que son propuestas por el CONESUP.

 

4.-       A efecto de elaborar esa propuesta, el CONESUP puede convenir con entidades públicas la realización de estudios técnicos que determinen los costos y factores por considerar en la fijación de tarifas.

 

5.-       La función reguladora de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos está definida en relación con los servicios regulados, sea los enumerados en el artículo 5 de la Ley de Creación. Fuera de los servicios dispuestos legalmente, la ARESEP no puede fijar tarifas.

 

6.-       Por consiguiente, carece de competencia para fijar las tarifas que puedan ser cobradas por los actos de fiscalización de las universidades privadas. En particular, sobre la autorización de funcionamiento de universidades, de sus carreras o sedes regionales, etc.

 

7.-       Los artículos 61 y 62 de la Ley de la ARESEP la autorizan a prestar servicios distintos de aquellos comprendidos en el concepto de función de regulación establecido en el artículo 5 de su Ley de Creación.

 

8.-       Entre esos servicios se encuentran la realización de estudios técnicos sobre tarifas a cobrar por actividades distintas de las reguladas.

 

9.-       La contratación de esos estudios no puede implicar el reconocimiento, expreso o implícito, de una potestad de fijación de tarifas a la ARESEP. La Autoridad no puede suplantar a la autoridad correspondiente en la competencia para aprobar o imponer tarifas o precios públicos

 

10.-     En consecuencia, el estudio que realice la Autoridad Reguladora no vincula ni al Poder Ejecutivo ni al Consejo.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc