C-497-2006

19 de diciembre de 2006

 

 

Licenciado

Javier Cascante Elizondo

Superintendente de Pensiones

S.                  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° SP3055 de 14 de noviembre último, mediante el cual consulta en relación con la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS OPC).

 

            Señala Ud. que dicha Operadora debe cumplir con requerimientos para su constitución y funcionamiento. El artículo 37 de la Ley de Protección al Trabajador la obliga a contar con un capital mínimo de constitución, que constituye su capital social el cual es ajustado cada año por resolución del Superintendente de acuerdo con la evolución del índice de precios al consumidor. Además, debe mantener un capital de funcionamiento, que es equivalente a un porcentaje de los fondos administrados, determinado mediante acuerdo del Superintendente tomando en cuenta el valor de los fondos, los riesgos de manejo en que pueda incurrir la operadora y la situación económica del país y del sector pensiones. Mediante Acuerdo SP-A-082 de 17 de octubre de 2006 se incrementa el capital social mínimo para las operadoras de pensiones y capitalización laboral en cincuenta y dos millones setecientos noventa y tres mil cuarenta colones con veinte céntimos, por lo que el capital social mínimo que regirá a partir del día 31 de octubre será cuatrocientos noventa y un millones seiscientos treinta y siete mil novecientos veintinueve colones con sesenta y cuatro céntimos. En el caso de la CCSS OPC, la Caja debe acordar los aumentos de capital requerido, a efecto de no incurrir en un incumplimiento susceptible de ser sancionado.  Por ello y dada la situación operativa y financiera de la Operadora, se ha valorado que restrinja su objeto a la administración del Fondo de Capitalización Laboral residual, en los términos de los artículos 39 y 44 de la Ley de Protección al Trabajador. Con dicha medida el requerimiento de capital social se vería reducido a un 10% del establecido para las Operadoras de Pensiones Complementarias. Por lo que consulta:

 

“¿Dada la legislación vigente y la jurisprudencia administrativa emanada de la Procuraduría General de la República podría la Operadora de la Caja Costarricense del Seguro Social centrar la operación de su negocio únicamente en la administración de los fondos de capitalización laboral, dado que el deber que le impone la ley se concentra en la administración residual de los fondos de capitalización laboral?

 

¿Puede la Caja Costarricense del Seguro Social, constitucional y legalmente, realizar los aportes de capital que requiere la entidad autorizada para cumplir con los requisitos de funcionamiento que le exige la Ley. Lo anterior, independientemente de que su objeto social abarque todas las actividades permitidas por el artículo 31 de la Ley de Protección al Trabajador, o se restrinja a la administración del fondo de capitalización laboral residual, en cuyo caso de igual forma aunque en menor medida, existen requerimientos patrimoniales por acatar?”.

 

Si existiera una imposibilidad constitucional o legal de la Caja Costarricense del Seguro Social para realizar tales aportes, consulta:

 

“¿Cómo se resuelve legalmente la disyuntiva de un eventual incumplimiento de los requisitos legales de funcionamiento (capital mínimo y de funcionamiento), frente a la obligación legal de que exista la Operadora de la Caja para la administración del fondo de capitalización laboral residual’”.

 

            Además, solicita aclarar si:

 

“¿Constituyen los aportes de capital hechos por la Caja Costarricense del Seguro Social, a su Operadora de Pensiones, como parte de los requisitos de constitución y funcionamiento de esta entidad autorizada, un desvío de los recursos de la seguridad social, y consecuentemente violación a lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política? En tal caso, ¿procede la devolución de tales recursos por parte de la Operadora?”.

 

            Adjunta Ud. el oficio N° PJD-016 de 4 de septiembre anterior de la Dirección Jurídica de la SUPEN. En dicho oficio la Asesoría señala que la Operadora de la Caja puede tener como objeto social cualquiera de las actividades establecidas en el artículo 31 de la Ley de Protección al Trabajador, incluida la administración de los fondos de capitalización laboral y los fondos de pensiones complementarias. La Procuraduría determinó que la Operadora es una empresa pública. Pero indicó que la autorización del artículo 74 de la citada Ley no es facultativa, sino que la Caja está obligada a constituir la citada Operadora. La Procuraduría ha señalado que la Operadora tiene un carácter residual, en el sentido de que en ella deben afiliarse los trabajadores que se encuentren en la situación prevista por el artículo 39 de la Ley de Protección al Trabajador o bien en la señalada en el numeral 44 de dicha Ley. De la jurisprudencia administrativa concluye la Asesoría que la Operadora de la Caja debe existir para garantizar los derechos de los trabajadores en los términos establecidos en los artículos 39 y 41 de la Ley de Protección al Trabajador, referidos a la administración residual del fondo de capitalización laboral. Considera que los artículos 39, 44 y 74 de la citada Ley deben entenderse desde dos perspectivas. En primer término, el deber legal de constituir una operadora de pensiones para la administración residual de los fondos de capitalización que establecen las dos primeras normas y, en segundo término, la autorización, facultativa, para la administración de fondos de pensiones complementarias obligatorias y fondos voluntarios. Interpretación legal que, agrega, se refleja en el volumen actual de los fondos administrados por la Operadora de la Caja y su relación dentro de la industria de pensiones de acuerdo con el volumen de cada fondo administrado. En la Operadora de la Caja, el fondo de capitalización laboral de afiliación automática representa un 26.5% y el fondo de capitalización laboral de afiliación voluntaria representa apenas un 0.8/, ambos como porcentaje de la totalidad de los fondos de capitalización laboral de la industria.  El volumen del fondo del régimen obligatorio de pensiones complementarias administrado por la Operadora de la Caja representa un 1.7% de la totalidad de los fondos de pensiones obligatorios complementarios de la industria; dicha operadora no administra ningún fondo del régimen voluntario de pensiones. En cuanto al capital social de la Operadora, considera que procede realizar una interpretación similar a la establecida por la Procuraduría en el dictamen N° C-073-2004. Existe una norma que autoriza a la CCSS a constituir una operadora de pensiones y otras que le exigen constituirla para la administración del Fondo de Capitalización Laboral residual. Al igual que el resto de operadoras de pensiones complementarias, la de la Caja debe cumplir con todo requerimiento de constitución y funcionamiento que exija la normativa a este tipo de sociedades anónimas de objeto social especial, entre ellos los requerimientos de capital social y capital mínimo de funcionamiento establecidos en el artículo 37 de la Ley de Protección al Trabajador. De conformidad con el artículo 38 de la Ley si tales capitales se reducen a una cantidad inferior al mínimo exigido, deberá completarlo según el procedimiento y plazo que para el efecto fije la Superintendencia, sin perjuicio de los casos en que proceda la intervención. La CCSS está autorizada para aportar el capital inicial necesario para la constitución de la Operadora de Pensiones “siempre y cuando el aporte provenga del porcentaje destinado a gastos administrativos, según el artículo 34 de la Ley Constitutiva de la CCSS”. Agrega que “podríamos encontrarnos ante una utilización diferente a la permitida por el artículo 73 constitucional como destino para los fondos de los seguros ahí establecidos, en caso de que se hubiesen utilizado recursos de los seguros que administra la CCSS (SEM o IVM) para capitalizar a la Operadora de su propiedad, lo cual de haberse presentado debe ser enderezado para evitar perjuicios futuros a los afiliados a los mismos y la finalidad para la cual fueron creados”. Respecto del financiamiento posterior de la sociedad anónima, considera que deriva de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley, por lo que los incrementos de capital social o mínimo de funcionamiento posteriores al de su constitución deben provenir de los propios recursos generados por la comisión por administración y no de los recursos de los seguros que administra la CCSS, lo cual implicaría una desviación de fondos. Concluye que la CCSS está obligada al cumplimiento cabal de los requisitos de constitución y funcionamiento propios de las operadoras de pensiones, por lo que una decisión diferente en cuanto a esa obligación demanda una reforma legal.

 

            Mediante oficio N° ADPB-3555-2006 de 20 de noviembre siguiente, la Procuraduría concedió audiencia a la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

            Por oficio N° 49.777 de 28 de noviembre siguiente, la CCSS manifiesta que la Caja tiene la obligación de crear una Operadora de Pensiones según se desprende de los artículos 39, inciso c) y 74 de la Ley de Protección al Trabajador. En oficio N° D.J.0741-2000 de 20 de marzo de 2000, la Dirección Jurídica precisó las razones que justifican la obligatoriedad de dicha creación. Al efecto, se ha concluido que la Caja tiene no una autorización sino un deber porque por medio de la Operadora se deben administrar los aportes de los trabajadores que se afilian a más de una organización, sin indicar a cuál deben hacerse los depósitos o bien, que no se afilian a ninguna. Posición que se ajusta al dictamen N° C-130-2000 de la Procuraduría. En cuanto al artículo 73 de la Constitución Política, considera la CCSS que debe utilizar los recursos económicos de los Regímenes de Invalidez, Vejez y Muerte y de Salud para dar sustento a la sociedad anónima. La Caja, en estricto acatamiento de lo indicado por la SUPEN, transfirió de sus fondos los recursos necesarios para el aporte del capital mínimo de constitución y capital de funcionamiento junto con los reajustes anuales de cada capital, para obtener la autorización de apertura y funcionamiento de la Operadora. Añade que la Contraloría ha aprobado el presupuesto de la Caja que contiene las transferencias de los recursos económicos para constituir los citados capitales. La Junta Directiva de la Caja estima acertado y correcto el criterio del Asesor Legal de la Operadora de Pensiones, de fecha 11 de noviembre de 2006, en el cual se señala que la Ley de Protección al Trabajador no previó cómo pagaría la Caja el capital social original. La Caja solicitó a la Contraloría la aprobación de una modificación presupuestaria externa en la que originalmente se incluyó el mecanismo de un préstamo a la Operadora con fondos del IVM. La Contraloría indicó que debía clasificarse como una transferencia. Este trámite se ha seguido cuando la SUPEN ordena incrementar el capital social accionario y el mínimo de funcionamiento. Los aportes se hacen del fondo creado por ley para gastos administrativos de la CCSS (artículo 34 de la Ley Constitutiva). Considera que puede seguirse con esa práctica, “en el tanto la operadora no tenga excedentes para capitalizarse”. Considera que si el legislador impuso a la CCSS una tarea adicional a las constitucionalmente establecidas, sería un contrasentido que no le permita darle los medios económicos para que subsista. Con base en el criterio legal, la Caja considera que se ajusta a la Ley de Protección al Trabajador, a las órdenes giradas por la SUPEN, a las autorizaciones del presupuesto extendidas por la Contraloría y al criterio de su asesor legal, por lo que estima que las transferencias de los recursos económicos girados a la Operadora se encuentran conformes con la regulación legal.  Agrega que no resulta razonable entender que el mandato del legislador conduce a la entidad a una situación que torna jurídicamente imposible cumplir con él, tal como pareciera entenderlo el consultante y es dentro de esa razonabilidad que se ha actuado en los términos expuestos. Por lo que concluye que las transferencias de los recursos económicos giradas por la Caja a la Operadora de Pensiones se encuentran conformes con la regulación legal y los requerimientos de los órganos externos en función contralora y de fiscalización.

 

            Conforme lo consultado, la Procuraduría debe referirse al objeto social de la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social, a su sistema de financiamiento y a la compatibilidad entre la obligación de existencia de la Operadora y un posible  incumplimiento de los requisitos legales de funcionamiento.

 

            Es de advertir que sobre la mayor parte de los temas, la Procuraduría ya ha vertido un pronunciamiento, por lo que en el texto se hará referencia a lo ya establecido.

 

A.-       LA NECESARIA EXISTENCIA DE LA OPCCCSS

 

            De los criterios antes reseñados, pareciera desprenderse que ha surgido una discusión respecto de los alcances del artículo 74 de la Ley de Protección del Trabajador y la posibilidad de que la Operadora de Pensiones Complementarias circunscriba su accionar al fondo de capitalización laboral.

 

            En diversos dictámenes la Procuraduría se ha referido a la particularidad que se presenta con la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social, a partir de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador, en cuanto dispone en lo que aquí interesa:

 

“Normas especiales de autorización para crear operadoras. Autorízase la constitución de una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora de pensiones a cada una de las siguientes instituciones: la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

 

La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución.

 

(….)”.

 

            Se ha enfatizado que si bien dicho artículo 74 utiliza el término “autorización”, la Caja está obligada a crear la Operadora como sociedad anónima. Por consiguiente, carece de un poder de decidir si constituye o no una sociedad anónima. La interpretación armónica de la Ley lleva a considerar que le está prohibido decidir no constituir la Operadora. Por ende, la Caja no puede decidir no participar en el sistema que crea la Ley. Dicha obligación se deriva, ante todo, de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley, al disponer:

 

“ARTÍCULO 39.- Escogimiento de entidad autorizada. El trabajador elegirá una única operadora que le administrará los recursos. Las operadoras no podrán negarse a afiliar a ningún trabajador, siempre que cumpla todos los requisitos determinados para este efecto.

 

Las operadoras están obligadas a abrir para cada trabajador afiliado una cuenta individual a su nombre. Esta cuenta, a la vez, puede tener varias subcuentas para el ahorro obligatorio, el ahorro voluntario, los ahorros extraordinarios y otras que se creen por otras leyes o con la autorización del Superintendente.

 

Para el caso de la administración del fondo de capitalización laboral, el trabajador sólo podrá escoger una única operadora de fondos de capitalización laboral, a la vez entre las organizaciones sociales indicadas en el artículo 30 de la presente ley. De no hacer el comunicado correspondiente, se aplicarán las siguientes reglas:

 

a)    Si el trabajador se encuentra afiliado a una organización social autorizada, se presumirá que los aportes deben ser depositados en esa entidad.

 

b)    Si el trabajador está afiliado al Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional, se presumirá que los aportes deben ser depositados en la entidad autorizada del Magisterio.

 

c)    Si el trabajador se encuentra afiliado a más de una organización social autorizada para la administración de los recursos, o bien no está afiliado a ninguna de ellas y no manifiesta expresamente en cuál de ellas deben realizarse sus depósitos, automáticamente quedarán registrados por la CCSS que deberá depositarlos en una cuenta individual a nombre del trabajador en la operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

La Superintendencia publicará en un periódico de circulación nacional, una lista de los trabajadores que hayan sido afiliados en esta condición”.

 

En el dictamen N° C-058-2005 de 11 de febrero de 2005 indicamos al respecto:

 

“El trabajador tiene el derecho de escoger una operadora para que administre sus recursos. Ese derecho no puede ser restringido por la Administración ni por la operadora. El derecho del trabajador comprende tanto los planes de pensiones como el fondo de capitalización laboral. Empero, el derecho sólo puede ser ejercido en relación con una operadora.

 

Pero la ley contempla el supuesto de un no ejercicio del derecho por parte del trabajador o bien, de un ejercicio que no se conforme a la ley (afiliación a más de una operadora). Bajo esos supuestos, se aplica la solución prevista legislativamente, que no es otra que la afiliación en la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Para que dicha solución resulte aplicable y, por ende, se preserven los derechos del trabajador, se requiere como elemento indispensable y lógico que exista la Operadora de Pensiones de la CCSS. Aún cuando no haya ejercido su derecho en los términos legalmente establecidos, los derechos del trabajador no pueden verse afectados y es claro que esa afectación se produciría si la Caja decidiera no crear la Operadora y ponerla en funcionamiento como lo dispone el artículo 39 transcrito.

 

La Operadora de la Caja tiene un carácter residual en el sentido de que en ella deben afiliarse los trabajadores que están en la situación prevista por el artículo 39 o bien, en caso de que se presente el supuesto establecido en el numeral 44 de la misma Ley de Protección al Trabajador. Es decir, que si ante una quiebra o liquidación de la operadora de pensiones, sus afiliados no comuniquen cuál es la operadora u organización social autorizada en que desean que sus recursos sean trasladados, esos recursos pasarán a la Operadora de la Caja y, por ende, los trabajadores quedarán afiliados a ésta.

 

Ese carácter residual podría hacer dudar en relación con el carácter instrumental de la Operadora de la CCSS. Empero. la relación de instrumentalidad es evidente, máxime que en el caso de la Caja se ordena que la junta directiva de la operadora debe “mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la Ley Orgánica de esta institución”. No puede caber duda de que quien actúa en materia de pensiones es la CCSS a través de la operadora:

 

“La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución….”.

 

La regulación especial en orden a la integración de la Junta Directiva, que difiere de lo establecido para el resto de operadoras de pensiones, incluso públicas, artículo 33 de la Ley de Protección al Trabajador, no puede sino explicarse en razón de la naturaleza de la Caja y del carácter instrumental de la operadora. Se obliga a la Caja para que afilie en forma residual trabajadores y al hacerse se considera la naturaleza, funciones y posición institucional de ese ente”. El énfasis no es del original.

 

Criterio que ya estaba presente en el dictamen N° C-130-2000 de 9 de junio de 2000. En efecto, en dicho pronunciamiento la Procuraduría evacuó la consulta de la Caja en orden a la existencia de una obligación para constituir la operadora de pensiones.   Manifestó la Procuraduría:

 

“En este primer aspecto, el órgano asesor coincide con el criterio expresado por la asesoría legal del ente consultante, en el sentido de que la CCSS está obligada a crear la operadora de pensiones para administrar los aportes de aquellos trabajadores que se afilien a más de una organización, sin indicar a cuál deben hacerse los depósitos, o no se afilien a ninguna. El artículo 74 de la ley n. ° 7983 es una consecuencia lógica de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 39. En efecto, en esta última disposición se establece que en los casos que hemos comentado en el párrafo anterior, los depósitos quedarán registrados por la CCSS en su operadora de pensiones. Lógicamente, al imponerle el legislador esta obligación legal al ente asegurador, lo está autorizando o habilitando a constituir una sociedad anónima para cumplir con el fin que le asigna la ley. Desde esta óptica, la norma del artículo 74 se presenta como una consecuencia lógica, necesaria, del deber que le impone el legislador a la CCSS en el inciso c) del artículo 39. Por consiguiente, aunque de una lectura rápida de la ley alguien podría afirmar que existe una contradicción entre un precepto y otro, la antinomia es más aparente que real. La razón es sencilla, la relación que se da entre ambos preceptos es de género a especie. Así las cosas, todo deber legal conlleva una habilitación de actuar, es decir, implica una autorización para realizar un determinado acto jurídico, aunque no toda autorización conlleva un deber de actuar, por cuanto esta última lo que hace es remover un obstáculo para que el ente u órgano ejerza la competencia sin que se encuentre obligado a actuar.

 

Desde esta perspectiva, resulta lógico, aunque no es muy frecuente en nuestro ordenamiento jurídico, que el legislador imponga en una norma un deber a un determinado ente y, acto seguido, en otra lo autorice a realizar un determinada acción para que asuma la competencia que se le está asignando. También podría el legislador imponer solo el debe y hacer caso omiso de la norma autorizante. Empero, siguiendo la técnica de las potestades implícitas (2), el ente que está legalmente obligado implícitamente está legalmente autorizado a realizar todos aquellos actos que resultan necesarios, indispensables y lógicos para cumplir cabalmente con el deber que le impone el ordenamiento jurídico.

 

(2) GARCIA DE ENTERRÍA ( Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A. reimpresión a la tercera edición, 1980, página 377 nos dicen que con base en la doctrina de los poderes inherentes o implícitos pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo.

 

En el supuesto que nos ocupa, estamos frente a un ejercicio adecuado de la técnica legislativa, en el sentido de que quien impone un deber bien puede, en forma expresa, autorizar al ente u órgano a realizar todos a aquellos actos que resultan necesarios para el ejercicio puntual de la competencia asignada.

 

En conclusión, la CCSS debe crear una operadora de pensiones para cumplir con el deber que le impuso el legislador en el inciso c) del artículo 39 de la ley n.° 7983”.

 

            La duda que motiva la consulta está en relación con el objeto social de la Operadora de Pensiones. La obligación de la Caja de constituir una Operadora de Pensiones se ha derivado de lo dispuesto en los artículos 39 y 44. Dichas disposiciones se refieren al fondo de capitalización laboral. La Caja debe constituir una operadora de pensiones para que administre un fondo de capitalización laboral, de manera tal que en caso de que se produzcan las circunstancias previstas en los artículos 39 y 44, los trabajadores concernidos sean debidamente protegidos por una operadora. La inercia o el desinterés del trabajador, la ausencia de toma de decisión personal es suplida por el legislador que dispone, para tal efecto, la creación de la Operadora por parte de la  CCSS.

 

            Pero, ¿está obligada la Caja a constituir una Operadora que administre tanto fondos de capitalización laboral como fondos de pensiones y otras actividades que entren dentro del objeto social de las operadoras?. En la base de la consulta de la SUPEN está la presunción de que la Caja no sólo no está obligada a tener una operadora que administre pensiones complementarias sino que tampoco está autorizada para administrar tales pensiones. El criterio legal de la SUPEN es favorable a restringir la actuación de la Operadora. Parte para tal efecto del concepto de autorización establecido en el artículo 74 de la Ley. En ese sentido, afirma que la interpretación armónica de la Ley  llevaría a considerar que si bien la Caja tiene una obligación de constituir una Operadora de Pensiones para administrar el fondo de capitalización laboral, tiene una autorización, por ende la facultad, de decidir constituir o no constituir una Operadora que realice otras actividades propias de ésta, en particular, la administración de regímenes de pensiones complementarias. Por el contrario, la Caja considera que está en el deber de crear una Operadora, debiendo dedicarse al objeto social propio de ésta. Por ende, estima que puede administrar fondos de pensiones.

 

            La relación de los artículos 39, 44 y 74 de la Ley determina que la CCSS debe crear necesariamente una Operadora de Pensiones. Dicha obligación está, repetimos, determinada por lo dispuesto en los dos primeros artículos. Por ende, está en relación con la administración del fondo de capitalización laboral. No debería existir duda alguna, en ese sentido, de que la Ley ha contemplado como objeto social necesario, obligatorio de la Operadora de Pensiones de la Caja la administración de un fondo de capitalización laboral. Surge la duda, empero, si ese objeto social es exclusivo y excluyente. Por ende, si la Operadora de la Caja está facultada para realizar otras actividades propias de las operadoras de pensiones.

 

El objeto social de las operadoras de pensiones está determinado por el artículo 31 de la Ley. De acuerdo con dicho artículo, el objeto social no se circunscribe a la administración de fondos de pensiones, planes de pensiones  y fondos de capitalización laboral, como pudiera desprenderse del primer párrafo del artículo 30. Por el contrario, el numeral 31 permite que las operadoras presten servicios de administración y otras actividades:

 

“ARTÍCULO 31.- Objeto social. Las operadoras tendrán como objeto social prioritariamente las siguientes actividades:

 

a)    La administración de los planes.

 

b)    La administración de los fondos.

 

c)    La administración de los beneficios derivados de los sistemas fijados en esta ley.

 

d)    La administración de las cuentas individuales.

 

e)    La administración por contratación, en los términos indicados en los reglamentos respectivos, de fondos de pensiones complementarias creados por leyes especiales, convenciones colectivas, acuerdos patronales y los que contrate con asociaciones solidaristas.

 

f)     Prestar servicios de administración y otros a los demás entes supervisados por la Superintendencia.

 

g)    Cualesquiera otras actividades análogas a las anteriores o conexas con ellas, autorizadas por la Superintendencia”.

 

            Si se acepta que la Operadora de la Caja puede tener como objeto social el mismo que cualquier otra Operadora, tendríamos que podría administrar planes y fondos de pensiones, la administración de cuentas individuales, la administración de pensiones complementarias voluntarias o la administración por contratación de fondos creados por norma especial o la prestación de servicios a entes supervisados. En ese supuesto, una entidad a quien la ley o una convención colectiva hubiere autorizado a crear un fondo de pensión complementaria, podría contratar los servicios de la Operadora de la Caja para que administre el fondo. Es decir, la Operadora podría administrar su propio fondo de pensiones pero también hacerse cargo de la administración de fondos de otras entidades, públicas y privadas, incluyendo los constituidos por asociaciones solidaristas.

 

            La interpretación a favor de un objeto social amplio puede  apoyarse en el hecho mismo de que se autorizó la constitución de una operadora de pensiones, bajo forma de sociedad anónima. Se ha regulado, entonces, la organización que debe administrar el fondo de capitalización: una sociedad anónima que funcione como operadora de pensiones y ese funcionar permite realizar diversas actividades definidas por la Ley. El artículo 74 de la Ley tiene como objeto autorizar a diversos entes para participar en el mercado de pensiones y fondos de capitalización laboral. El primer párrafo del artículo sólo se refiere a las dos entidades cuya participación tiene un carácter necesario y obligatorio: la CCSS  y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. El Banco ya estaba autorizado para constituir una operadora de pensiones con base en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, una operadora que puede dedicarse a todas las actividades propias de la entidad. La interpretación armónica del ordenamiento conduce a afirmar que su operadora puede dedicarse a toda actividad propia de la operadora de pensiones. En el caso de la Operadora de la Caja, su creación –como se ha indicado- deriva directamente de la Ley de Protección al Trabajador, que impone la constitución para administrar el fondo de capitalización laboral. Por otra parte, la Ley expresamente no limita el objeto social de la Operadora de la Caja. Aspecto que debe ser destacado: no existe una norma que disponga que la Operadora de la Caja se limitará a la administración del fondo de capitalización laboral residual.

 

En este orden de ideas, cabe recordar que el artículo 74 de cita también autoriza  a otros entes a constituir operadoras de pensiones. Es el caso de la operadora del Magisterio Nacional, de la Universidad de Costa Rica. En estos casos se habla de una operadora de pensiones, lo que da margen para considerar que puede tener el ámbito del artículo 31 de la Ley. Por el contrario, al referirse al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, el tercer párrafo del artículo   restringe el objeto social de la operadora a la administración de fondos de capitalización laboral. Procede afirmar, entonces, que cuando el legislador ha considerado que una entidad debe limitarse a administrar un fondo de capitalización así lo ha indicado expresamente, restringiendo su ámbito de acción. Y es que de ese artículo y del 2 pareciera que los fondos de capitalización pueden ser administrados por organizaciones sociales que no son operadoras de pensiones. Ergo, los citados fondos pueden ser administrados por entidades que no son operadoras: no son exclusivos de éstas, como sí sucede con los fondos de pensiones. Por el contrario, si se autoriza la constitución de una operadora de pensiones, se autoriza implícitamente que tenga el objeto social de esta, según lo dispuesto en el artículo 31 salvo disposición expresa en contrario.

 

            De lo anterior se sigue que al disponer el legislador que la Caja tendrá una operadora de pensiones, sin limitar su objeto social como sí sucede con el INFOCOOP, está autorizando que la Operadora de la Caja tenga como objeto social el dispuesto en el artículo 31.

 

Es de advertir, sin embargo, que lo anterior no significa en modo alguno que la Ley imponga que la citada Operadora se dedique a todas las actividades allí enumeradas. La Operadora tiene una obligación que está limitada al fondo de capitalización laboral que debe administrar en forma residual. No se impone otra actividad. Por consiguiente, la Operadora de Pensiones y la Caja tienen la facultad de determinar si dicha Operadora se dedicará a las otras actividades que prevé el artículo 31 como objeto social de la Operadora de Pensiones. En consecuencia, puede decidir válidamente restringir su actividad a la administración del fondo de capitalización laboral, pero también puede optar por administrar  fondos de pensión.

 

Una decisión restrictiva (limitación al FCL) no vulneraría la ley. Antes bien, podría considerarse que se ajusta más a la estructura del sistema que ha sido creado por la Ley de Protección al Trabajador. La posición relevante de la CCSS dentro de ese sistema deriva de tres hechos: la administración de los seguros sociales que tienen rango constitucional (Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que debe ser fortalecido), la administración del SICERE y la administración del fondo de capitalización laboral. Es decir, dicha posición no está determinada por la administración de fondos de pensiones o regímenes de pensiones complementarias. Por lo que la Caja puede decidir no administrarlos. Se trata de una potestad discrecional que puede responder, empero, a criterios financieros o de administración y, fundamentalmente, a los fines de la Seguridad Social en los términos del artículo 73 de la Constitución Política.

 

Bajo esta perspectiva el dictamen C-130-2000 antes citado, en tanto indica “que la Operadora de la CCSS no está concebida para administrar recursos de fondo de pensiones complementarias, sino los recursos provenientes del fondo de capitalización laboral”, debe aclararse en el sentido de que la Ley no impone ni prohíbe que dicha Operadora administre fondos de pensión y planes de pensión complementaria.

 

B.-       EL FINANCIAMIENTO DEL CAPITAL SOCIAL DE OPCCCSS

 

            La SUPEN consulta en relación con el capital que requiere la Operadora de Pensiones de la CCSS para funcionar. Se desea conocer si la Institución puede realizar los aportes de capital y si esos aportes constituyen un desvío de los recursos de la seguridad social.

 

Dispone el artículo 73 de la Carta Política:

 

“Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

 

La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.

 

No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales.

 

Los seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales”. (Así reformado por ley N°2737 de 12 de mayo de 1961). La cursiva no es del original”.

 

Se establece así el régimen de seguridad social, base de nuestro Estado Social de Derecho:

 

“El artículo 73 de la Constitución Política, interpretado armónicamente con el artículo 50 ídem, consagra el Derecho de la Seguridad Social.  La Sala ha señalado reiteradamente que este derecho supone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos en el más alto rango, de manera que garantice la asistencia y brinde las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad para preservar la salud y la vida.  El ámbito subjetivo de aplicación del derecho de la seguridad social incorpora el principio de universalidad, pues se extiende a todos los ciudadanos, con carácter de obligatoriedad.  El ámbito objetivo asume el principio de generalidad, en tanto protege situaciones de necesidad, no en la medida en que éstas hayan sido previstas y aseguradas con anterioridad, sino en tanto se produzcan efectivamente.  Además, incorpora los principios de suficiencia de la protección, según módulos cuantitativos y cualitativos y de automaticidad protectora, lo que se traduce en la adecuada e inmediata protección en materia de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.  Por expresa disposición constitucional, esta gestión ha de ser pública, a cargo del Estado, representado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y la financiación responderá al principio cardinal de solidaridad social, pues se funda en la contribución forzosa y tripartita que realizan trabajadores, patronos y el Estado.  En consecuencia, los principios del Derecho a la Seguridad Social, son, los de universalidad, generalidad, suficiencia de la protección y solidaridad social”. Sala Constitucional, resolución N°   03483-2003 de 14:05 hrs. del 2 de mayo de 2003.

 

El principio constitucional es que los recursos de seguridad social no pueden ser transferidos ni empleados en fines distintos de los seguros sociales. Lo que implica que, dentro del marco constitucional, corresponde a la Institución determinar el destino del gasto en concreto, según lo estableció la Sala Constitucional en su resolución N° 6256-94 de 9:00 hrs. del 25 de octubre de 1994, al manifestar:

 

“VI.- EL CASO CONCRETO.- La Caja Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades : a) el sistema que le da soporte es el de la solidaridad, creándose un sistema de contribución forzosa tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores; b) la norma le concede, en forma exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188 idem; c) los fondos y las reservas de los seguros sociales no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a su cometido…”.

 

Del artículo 73 constitucional se hace eco el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley Constitutiva de la Caja, al disponer:

 

“La Caja es una institución autónoma a la cual le corresponde el gobierno y la administración de los seguros sociales. Los fondos y las reservas de estos seguros no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas de las que motivaron su creación. Esto último se prohíbe expresamente”.

 

De la jurisprudencia constitucional y administrativa se deriva claramente que los recursos de la seguridad social no deben financiar gastos que no sean de la seguridad social. A partir de lo cual podría considerarse que en la medida en que la Caja Costarricense de Seguro Social realice actividades que resulten ajenas a la seguridad social, los gastos que esas actividades generen no pueden ser realizados con los ingresos de la seguridad social. De lo contrario, se produce una desviación de fondos.

 

La Sala Constitucional, resolución N° 3483-2003 de 14:05 hrs. de 2 de mayo de 2003, ha establecido que los fondos de pensiones complementarias y los fondos de capitalización laboral no se enmarcan dentro de la seguridad social, por lo que no pueden ser financiados por ésta.  Por no ser parte de la seguridad social, las pensiones complementarias pueden ser administradas por otras entidades públicas y por entidades privadas, sin que ello violente en forma alguna el artículo 73 de la Constitución.  Si bien las pensiones complementarias aumentan los beneficios que el trabajador puede recibir y en ese sentido complementan el seguro de invalidez, vejez y muerte no pueden ser consideradas como una actividad típica de la seguridad social. Aspecto sobre el cual no debería plantearse discusión alguna, en virtud del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Cabe recordar, además, que si bien la seguridad social es un derecho social, no todo derecho social es seguridad social. La naturaleza social de un derecho, el carácter social de una prestación, la protección al trabajador, no justifican que sean financiados con los recursos de la Seguridad Social, salvo si forman parte de ésta. Por demás, no todos los derechos sociales son derechos constitucionales, lo que no excluye su protección legal como una forma de lograr la justicia y solidaridad sociales según lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución. Lo que sería el caso del régimen de pensiones complementarias que nos ocupa.

 

            En el dictamen N° C-443-2005 de 22 de diciembre de 2005, ante la consulta sobre la posibilidad de financiar gastos administrativos de la Operadora de Pensiones de la CCSS, concluimos:

 

"1.-      La pensión complementaria obligatoria y del fondo de capitalización laboral no están comprendidos en los seguros sociales previstos en el artículo 73 de la Constitución Política.

 

2.-        Es por ello que el suministro de recursos humanos, materiales o económicos por parte de la CCSS, para efectos del cumplimiento de las funciones administrativas u operativas de su Operadora de Pensiones Complementarias, implica un desvío de los recursos de la seguridad social con violación a lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política.

 

3.-        Ese suministro de recursos de la Caja para facilitar el trabajo de la operadora de pensiones impide, además, la transparencia en la gestión financiera y presupuestaria tanto de la Caja como de la operadora de pensiones. Transparencia es uno de los principios que rigen el funcionamiento de los entes públicos, incluidas las operadoras de pensión de capital público.

 

4.-        El suministro de tales recursos puede afectar la libre concurrencia entre las distintas operadoras de pensiones, públicas o privadas.

 

5.-        En consecuencia, los gastos de operación de la Operadora deben ser financiados con la comisión que al efecto recibe. Ello incluye los gastos generados por la realización de procedimientos administrativos”.

 

Criterio que fue reiterado por la Procuraduría en dictamen N° C-123-2006 de 22 de marzo de 2006, al conocer de una solicitud de reconsideración interpuesta por la Caja. Es de mencionar que en dicha oportunidad la Entidad de Seguridad Social solicitó de la Procuraduría pronunciarse sobre la posibilidad de que la Caja realizara aportes de capital a su Operadora. Consulta que no fue evacuada por no haber sido objeto de pronunciamiento anterior. Es ahora que debe emitirse pronunciamiento.

 

Para crear una Operadora de Pensiones y para que funcione se requiere dotarla de capital social y de funcionamiento.

 

Si la Caja está obligada a constituir una sociedad anónima para que opere como Operadora de Pensiones se sigue como lógica consecuencia que debe capitalizarla, aportando los fondos necesarios para el capital social y capital de funcionamiento. Simplemente, sin capital social no puede ser creada una operadora de pensiones y sin el capital de funcionamiento no puede funcionar. Ergo, no capitalizar la operadora es impedirle cumplir el fin que el legislador dispuso al obligar a su creación. El punto es de dónde deben obtenerse los recursos para tal fin.

 

Dispone el artículo 37 de la Ley de Protección al Trabajador:

 

“ARTÍCULO 37.- Capital mínimo de constitución y de funcionamiento. El capital mínimo necesario para la constitución de una operadora no podrá ser inferior a doscientos cincuenta millones de colones (¢250.000.000,00). Este monto deberá ser ajustado cada año por el Superintendente, de acuerdo con la evolución del índice de precios al consumidor. El capital mínimo deberá estar íntegramente suscrito y pagado, así como demostrado su aporte real en el momento de la autorización. Para el caso de las operadoras de fondos de capitalización laboral establecidas en el artículo 74 de la presente ley y las creadas por sindicatos, el capital mínimo será un diez por ciento (10%) del establecido para las operadoras de pensiones.

 

Adicionalmente, la operadora deberá disponer de un capital mínimo de funcionamiento equivalente a un porcentaje de los fondos administrados. Para el caso de las cooperativas y las asociaciones solidaristas referidas en el artículo 30 de la presente ley, el capital mínimo de funcionamiento aquí establecido será conformado como una reserva especial de patrimonio. Para determinar este porcentaje, el Superintendente tomará en cuenta el valor de los fondos, los riesgos de manejo en que pueda incurrir la operadora y la situación económica tanto del país como del sector pensiones; todo de conformidad con el reglamento respectivo”.

 

No puede caber duda de que el capital de constitución tiene que ser suministrado por la CCSS. El capital de funcionamiento se financia, en principio, por las comisiones, a lo cual nos referiremos más adelante.

 

Empero, la Ley de Protección al Trabajador no establece recursos especiales para financiar el aporte de capital que se impone a la Caja. La Ley es omisa sobre este extremo. Ante el deber legal de constitución que conlleva la capitalización, la Entidad  ha tomado los recursos de la Seguridad Social y ha hecho los aportes, en su momento del capital social de constitución y luego, del capital de funcionamiento. Aspecto que es ahora objeto de cuestionamiento por la SUPEN.

 

Dado que el legislador fue omiso en disponer recursos especiales para que la Caja cumpla con el mandato legal que le impone, cabría considerar que autoriza que la Caja financie el capital de constitución con sus fondos. El legislador es omiso porque da como un hecho que la Caja hará los aportes de sus fondos. La pregunta que salta es si la Caja tiene recursos que financien su funcionamiento en general y puedan ser aportados para la constitución de la Operadora de Pensiones?

 

En aras de una respuesta afirmativa, podría considerarse que el aporte de capital social que la Caja debe realizar es un gasto administrativo. Un gasto que puede sufragar con los recursos que legalmente pueden financiar los gastos administrativos. Lo que supondría que existen recursos que pueden costear cualquier gasto administrativo en que incurra la Caja.

 

La Ley Constitutiva de la Caja ha previsto, ciertamente, que la Entidad debe financiar los gastos administrativos. Es de advertir, sin embargo, que estos gastos administrativos han sido previstos en relación con los regímenes de seguridad social que la Caja administra. La Ley permite que los recursos de la seguridad social financien los gastos administrativos. Pero, se requiere que esos gastos sean propios del régimen de que se trate y, además, que no excedan el porcentaje establecido por el legislador. Establecen los artículos 33 y 34 de la Ley Constitutiva de la Caja:

 

“Artículo 33.- El fondo del régimen de reparto estará formado por las cuotas de los patronos y se destinará a las prestaciones que exijan los seguros de enfermedad y maternidad, con la extensión que indique la Junta Directiva, y a cubrir, además, los gastos que ocasionen los mismos seguros, así como los de administración en la parte que determine la Junta Directiva en el presupuesto correspondiente, todo de acuerdo con los cálculos actuariales.

 

Artículo 34.- El fondo del régimen de capitalización colectiva estará formado por la cuota del Estado como tal y por las cuotas de los asegurados, y se destinará a cubrir los beneficios correspondientes a los seguros de invalidez, vejez y muerte y cualesquiera otros que fije la Junta Directiva; además de los gastos de administración, en la parte que señale ésta en el presupuesto; todo de acuerdo con los cálculos actuariales y previo estudio y autorización de la Contraloría General de la República.

 

En relación con los gastos de administración, a que se refieren éste y el artículo anterior, relativos a los seguros de enfermedad y maternidad e invalidez, vejez y muerte, no podrán ser mayores del ocho por ciento (8%) en cuanto al primer seguro y del cinco por ciento (5%) en cuanto al segundo, todo referido a los ingresos efectivos del período anual de cada uno de esos seguros”.(Así reformado por el artículo 9º de la Ley N° 6577 de 6 de mayo de 1981).

 

Tanto el fondo de reparto como el del régimen de capitalización se financian con las cuotas a que alude el artículo 73 constitucional. No obstante el origen de esos fondos, se autoriza el financiamiento de los gastos de administración de los seguros, aquéllos que tienden a su desarrollo y preservación, lo que comprende la actividad relativa a sus fondos y reservas. Los gastos de administración no son considerados por la ley como una finalidad extraña a los servicios, lo que se comprende en el tanto en que la prestación del servicio implica gastos de operación y aun cuando estos son instrumentales, lo cierto es que sin ellos el servicio no puede operar y, por ende, cumplir la finalidad constitucionalmente establecida. Desde esa perspectiva, no puede considerarse el gasto de administración de los seguros sociales como un desvío de los fondos sancionado por la Constitución.

 

Es claro, sin embargo, que los gastos de administración que pueden ser realizados son los propios de la seguridad social. Al efecto, la ley diferencia entre los gastos de administración para el Seguro de Enfermedad y Maternidad y aquéllos relativos al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Para el primero se permite que la Caja destine hasta un 8% a gastos administrativo, en tanto que los gastos del segundo no pueden exceder el 5% de los ingresos del período anual de cada uno de estos seguros.

 

Cuando la Caja Costarricense de Seguro Social utiliza esos porcentajes para financiar otros gastos administrativos y en general, otros gastos que no tienen relación directa con los seguros sociales, se presenta un problema constitucional y legal.

 

            Constitucionalmente, porque al no tratarse de gastos de la seguridad social se produce un “desvío de fondos”.

 

            Legalmente, porque el aporte de capital de la Caja a su Operadora de Pensiones no constituye un gasto administrativo, susceptible de ser financiado con base en lo dispuesto por los artículos 33 y 34 antes transcritos. Simplemente, el aporte de capital social no es un gasto administrativo de la Seguridad Social.  Ergo, los recursos correspondientes no pueden ser destinados ni al aporte del capital de constitución, ni en su caso del aporte de capital mínimo de funcionamiento.

 

Por demás, la creación de una sociedad anónima mediante el aporte de capital social no constituye técnicamente un gasto administrativo. Por lo que en tesis de principio los aportes de capital no deberían ser financiados con los recursos correspondientes a dichos gastos.

 

¿Significa lo anterior que la Caja Costarricense de Seguro Social está absolutamente imposibilitada para aportar los fondos necesarios para cumplir con la obligación impuesta por el legislador respecto de la Operadora de Pensiones?

 

En el oficio en que la Caja Costarricense de Seguro Social solicitó la reconsideración del dictamen N° C-443-2005 (oficio 3620 del 9 de enero del año en curso) manifestó que los recursos para constituir el capital inicial fueron tomados de las Reservas del Régimen de Pensiones y que los aportes siguientes han sido hechos con “fondos de los dos regímenes”, con lo cual se refiere a los recursos de la Seguridad Social.

 

            Esta afirmación lleva a referirnos a las disposiciones de la Ley Constitutiva de la Caja en orden a la administración de sus fondos y en particular de sus reservas, así como al gasto que implica la creación de la Operadora.

 

En primer término, cabe recordar que para mantener el valor de los fondos recibidos y la posibilidad de que en el futuro puedan financiar las prestaciones sociales a que tienen derecho los asegurados, la Ley autoriza a la Caja a invertir sus recursos, tanto de los fondos como de las reservas. Dicha inversión se permite en valores que garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez, según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley. Inversión que debe ser en provecho de los afiliados.

 

Pero también los recursos pueden ser invertidos por medio de créditos. Es el caso sobre todo de las reservas. En efecto, el inciso e) del artículo 39 de mérito dispone que las reservas podrán ser invertidas en forma de préstamos para construcción de vivienda, prevención de enfermedades y el bienestar social. Se establece así:

 

“e)  Las reservas de la Caja se invertirán en las más eficientes condiciones de garantía y rentabilidad; en igualdad de circunstancias, se preferirán las inversiones que, al mismo tiempo, reporten ventajas para los servicios de la Institución y contribuyan, en beneficio de los asegurados, a la construcción de vivienda, la prevención de enfermedades y el bienestar social en general”.

 

            La inversión de las reservas se sujeta a los requisitos de eficiencia y rentabilidad. Asimismo, se debe procurar que la inversión reporte una ventaja para los servicios de la Institución y beneficien a los asegurados y a la sociedad en general.

 

Disposiciones más precisas regulan el crédito hipotecario a los afiliados del Régimen de Invalidez y Muerte. De dichas disposiciones se sigue que se trata de créditos que deben realizarse en condiciones de mercado, a efecto de que los recursos de la Caja no se desvaloricen. Sobre este financiamiento señala la resolución N° 3403-94 de 15:42 hrs. de 7 de julio de 1994:

 

"(…)I. El artículo 73 de la Constitución Política, que establece los seguros sociales, encomienda su administración y gobierno a la Caja Costarricense de Seguro Social, otorgándole a esta institución un grado de autonomía distinto y superior al que se define en términos generales en el artículo 188 idem. Y el artículo 14 de la Ley Constitutiva de esa Institución, le confiere a la Junta Directiva decidir sobre las inversiones de los fondos de la Caja. Si por administrar se entiende, en el caso concreto, la optimización de los servicios públicos que se prestan, para llegar en la mejor forma posible hasta todos los beneficiarios y está dentro de las posibilidades de autogobernarse, colocar dineros que corresponden al fondo de invalidez, vejez y muerte, en inversiones reproductivas que produzcan la mayor cantidad de recursos financieros, entonces se debe concluir que la actividad de la Caja Costarricense de Seguro Social, otorgando préstamos para vivienda, no es contraria a sus propios fines y por ello legítima.(…)".

 

Se deriva de lo anterior que la inversión de los recursos de la seguridad sociales títulos y préstamos es posible, a efecto de que se mantenga su valor. La inversión no es per se una desviación de fondos.

 

Por otra parte, la Ley contempla que a través de inversiones la Caja pueda adquirir la titularidad de acciones de una sociedad anónima, lo que resulta del último párrafo del artículo 40 de su Ley:

 

“Los derechos societarios inherentes a las acciones de una sociedad anónima que pasen a formar parte de la inversión de la Caja, serán ejercidos por esta”.

 

Disposición que tiene como objeto dar cuenta de la situación que se presenta con la Ley de Protección al Trabajador y la sociedad anónima que se autoriza crear. Cabe recordar, además, que la acción representa una parte del capital social de la sociedad anónima (artículos 102 y 120 del Código de Comercio).  Si la Caja puede invertir en acciones es porque puede invertir en el capital social de una entidad.

 

Igualmente, el artículo 41 de la Ley Constitutiva autoriza a la Caja a otorgar préstamos a organismos del Estado, siempre que se respeten los parámetros de inversión establecidos en el artículo 39 de la misma Ley y se den garantías reales sobre bienes inmuebles productores de renta. Se dispone al efecto:

 

“Artículo 41.- Podrán concederse préstamos al Gobierno, las municipalidades y otros organismos del Estado, siempre que el total de los otorgados a todas estas instituciones no exceda del veinte por ciento (20%) del monto de las inversiones, se respeten los parámetros de inversión establecidos en el artículo 39 de esta ley y se den garantías reales sobre bienes inmuebles no destinados a servicios públicos y sean productores de renta.

 

Las reservas del régimen de capitalización colectiva deberán invertirse de manera que su rendimiento medio no sea inferior a la tasa de interés que sirvió de base para los respectivos cálculos actuariales”.

 

La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de este artículo, manifestando:

 

“XIII.- Sobre el artículo 41 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. Consideraciones de la Sala Constitucional. En este punto, esta Sala disiente de la tesis del accionante. Si bien tiene razón en cuanto a que constitucionalmente le está vedado a la Caja destinar fondos a otros fines distintos a los que la misma Constitución impone, el artículo 41 no indica tal cosa. Se debe diferenciar nítidamente entre la normativa en sí misma y la aplicación que se le haya dado en casos concretos. Como tal, el artículo 41 está dirigido a la inversión de reservas; así lo entiende este Tribunal y una disposición de esta índole no resulta inconstitucional. Interpretar de otra manera, sería obligar a la Caja a mantener ociosos recursos que, de otra manera, podrían generar recursos que fortalezcan el fondo mismo. Otro aspecto es la posibilidad de que la Caja haya utilizado ese artículo para invertir fondos, supuestamente ociosos, cuando lejanamente cumple con sus fines. De ser así, cabe la posibilidad de impugnar en la vía de legalidad las actuaciones concretas que sobrepasen los límites que establece ese mismo artículo 41. Cabe también la posibilidad de evaluar la responsabilidad personal de quienes no ajustaron sus decisiones a la normativa, pues están obligados a interpretar ese artículo 41 armoniosamente con el 73 Constitucional. En síntesis, el artículo 41 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social no resulta inconstitucional, siempre y cuando se refiera a fondos ociosos y no a fondos necesarios para satisfacer los objetivos constitucionalmente fijados a esa institución”.  Resolución N° 6384-2002 de 15:27 hrs. de 26 de junio de 2002.

 

            Lo que reafirma que la Caja puede invertir sus recursos ociosos en diversos valores, incluso acciones, y en préstamos. Esta inversión podría conducir, eventualmente, a que la Caja fuere titular de una parte de capital social de una sociedad anónima. Lo que nos conduce a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador.

 

            Dicha Ley impone a la Caja la constitución de una Operadora de Pensiones bajo forma de sociedad anónima. La creación de una sociedad anónima por parte de un ente público ha sido analizada tradicionalmente en nuestro país como una forma de inversión de los recursos públicos de carácter especulativo, ya que hay un riesgo de ganancia pero también de pérdida (Cfr. E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, I, Editorial Stradtmann, 2002, pp. 145 y 411). Por ello,  se ha requerido de ley expresa que autorice dicha constitución.  Desde esa perspectiva, la creación de la Operadora de Pensiones es una forma de inversión impuesta por el legislador. Si tomamos en cuenta, por otra parte, que el artículo 40 prevé que los recursos de la Caja, sea de la seguridad social, pueden ser invertidos en una sociedad anónima, se sigue que la Caja podía invertir dichos recursos en la Operadora que el legislador le impone crear.

 

            Ahora bien, como se indicó, los recursos de la Seguridad Social  pueden ser invertidos. La Ley no autoriza la disposición graciosa de dichos recursos. La Caja no tiene una libre disposición de dichos recursos, no puede destinarlos a otros fines y, consecuentemente, no puede donarlos. Los recursos pertenecen en último término a los asegurados. Preceptúa el artículo 39 en uno de sus párrafos:

 

“Los fondos de reserva del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social son propiedad de cotizantes y beneficiarios”.

 

Se comprende, entonces, que la inversión que de esos recursos se haga o se haya hecho debe ser recuperada. En palabras de la Sala Constitucional, la inversión debe ser reproductiva. Es obvio, sin embargo que en tanto se trata de una inversión con un objeto determinado, impuesta por el legislador, la apreciación inicial sobre la rentabilidad y liquidez de la inversión no puede regirse exactamente por lo dispuesto en el artículo 39.

 

            Para terminar esta referencia a las formas de inversión, cabe recordar que la Caja ha sido autorizada por la Ley para conceder préstamos a organismos públicos bajo determinadas regulaciones. La Operadora de Pensiones de la Caja es una empresa pública que, en tanto propiedad de una entidad estatal, puede ser considerada una empresa estatal. Por consiguiente, cabe considerar que dicha Operadora es un organismo público para los efectos del artículo 41 de la Ley de la Caja. En ese sentido, la Caja con base en lo dispuesto en su Ley Constitutiva podría prestarle a la Operadora los montos requeridos por concepto de capital. Lo que supone el establecimiento de condiciones que sean favorables a los intereses del  Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y sujeción a los requisitos establecidos legalmente.

 

Hay que destacar que la inversión, independientemente de la forma en que se realice, de los recursos de la seguridad social no puede conducir a su  pérdida o desvalorización. Lo que en último término significa que si parte de las reservas del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte han sido utilizadas para capitalizar la Operadora la inversión correspondiente debe ser recuperada. Aspecto que lleva al funcionamiento de la Operadora. Un funcionamiento que debería generar los recursos necesarios para que esa recuperación sea posible. Lo que supone una necesaria remuneración por el operar de la OPCCCSS, situación que el consultante considera que no es clara, puesto que se habla de la imposibilidad de la Operadora de cumplir con los mandatos legales.

 

C.-       UN SUPUESTO DE INCUMPLIMIENTO DE LOS MANDATOS LEGALES

 

Consulta la SUPEN cómo se resuelve legalmente la disyuntiva de un eventual incumplimiento de los requisitos legales de funcionamiento (capital mínimo y de funcionamiento) frente a la obligación legal de que exista la Operadora para la administración del fondo de capitalización laboral residual.

 

La pregunta es planteada para el supuesto de que la Procuraduría considere que la Caja no pueda realizar los aportes de capital con recursos de la Seguridad Social, de manera que no pueda cumplir los requisitos de funcionamiento que impone la Ley. La Procuraduría considera que los aportes de capital que la Ley le impone a  la Caja  deben ser analizados como una inversión, que debe ser reembolsada en condiciones que hayan sido establecidas o se establezcan. No obstante lo cual entra a referirse a las preguntas planteadas.

 

De conformidad con el artículo 37 de la Ley de Protección al Trabajador, el capital de constitución y el capital mínimo de funcionamiento deben ser ajustados según la evolución del índice de precios al consumidor. Es por ello que la SUPEN ordena hacer reajustes  Estos deben ser cumplidos por las operadoras de pensiones, incluida la de la Caja.

 

Si la prevención de reajuste no es cumplida o no lo es en el porcentaje o monto que corresponde, el capital de constitución o de funcionamiento puede irse reduciendo. Circunstancia que prevé el artículo 38 de la Ley de Protección al Trabajador:

 

“ARTÍCULO 38.- Deficiencia de capital. Si el capital de apertura, la reserva especial de patrimonio y el capital de funcionamiento de un ente autorizado se reducen a una cantidad inferior al mínimo exigido, deberá completarlo según el procedimiento y plazo que para el efecto, fije la Superintendencia, sin perjuicio de los casos en que proceda la intervención”.

 

La Superintendencia deberá ordenar que el capital sea completado, para lo cual da un plazo conveniente. Pero bien pudiere suceder que la operadora de pensiones no cumpliere las prevenciones que al efecto hubiere hecho la Superintendencia y que, por ende, la situación deficitaria en orden al capital de constitución o de funcionamiento continuare o se agravare.

 

            De acuerdo con la Ley de Protección al Trabajador esa situación puede conllevar a la intervención de la operadora. Una de las sanciones más fuerte que pueden ser impuestas a una entidad regulada. Normalmente es la sanción para la entidad que se encuentre en una situación de irregularidad de grado 3.  Es decir, una irregularidad que puede ocasionar perjuicios graves a los afiliados o comprometer la integridad del Fondo (artículo 41 de la Ley N° 7523 de 7 de julio de 1995, Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias). No obstante, el legislador ha considerado que el incumplimiento de las disposiciones establecidas por la SUPEN en orden al capital mínimo es tan grave, que justifica la intervención. El inciso c) del artículo 42 de la Ley N° 7523 dispone al efecto:

 

“Artículo 42.- Medidas aplicables en casos de irregularidad financiera. En caso de irregularidad, son medidas aplicables las siguientes:

 

(…).

 

c)    Intervención administrativa: En caso de irregularidades de grado tres o cuando un ente regulado no reponga la deficiencia de capital mínimo dentro del plazo fijado por el Superintendente, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, previo informe del Superintendente y por resolución fundada, decretará la intervención de la entidad regulada y dispondrá las condiciones en que esta medida se aplicará. El procedimiento de intervención se regirá, en todo lo pertinente, por los tres últimos párrafos del artículo 139 y por el artículo 140, ambos de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica”.

           

Asimismo, el artículo 46 de la citada Ley establece como infracción muy grave, que puede dar margen a la revocación de la autorización, la reducción del capital mínimo. Preceptúa tal artículo:

 

“Artículo 46.- Infracciones muy graves. Incurrirán en infracciones muy graves:

 

(….).

 

h)    El ente regulado, que por un período superior a seis meses continuos, reduzca su capital mínimo a niveles inferiores al ochenta por ciento (80%) del mínimo legal o el exigible de acuerdo con las directrices emitidas por la Superintendencia”.

 

            Ahora bien, en la medida en que la Operadora de Pensiones de la Caja debe necesariamente funcionar, se sigue como lógica consecuencia que en caso de que incurra en la infracción que tipifica el artículo 46, inciso h) no puede revocársele la autorización. Una decisión en ese sentido implicaría, en efecto, un desconocimiento del mandato legislativo que impone la existencia de esa Operadora. Dicha razón constituye, además, un impedimento absoluto a la posibilidad de quiebra o liquidación de la referida Operadora en tanto sociedad anónima.

 

            Este aspecto es visualizado por la SUPEN ya que consulta cómo se resuelve una situación de eventual incumplimiento de los requisitos legales de funcionamiento si la Operadora debe existir. La Ley de Protección al Trabajador no da respuesta a esa interrogante, quizás porque parte de que no se va a producir una situación de incumplimiento de los requisitos en orden al capital social. 

 

            Cabe recordar que dentro de la lógica del sistema establecido por la Ley, las operadoras de pensiones financian sus operaciones por medio de la comisión que reciben por la administración de cada fondo. La comisión que se establezca debe permitirle a la operadora financiar su funcionamiento, cubriendo los gastos de administración de la operadora, los aumentos de capital y generar una utilidad. Preceptúa el artículo 49 en lo que aquí interesa:

 

“ARTÍCULO 49.- Comisiones por administración de los fondos. Para el cobro de las comisiones, las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas deberán sujetarse a lo siguiente:

 

a)    Por la administración de cada fondo se cobrará una comisión, cuyo porcentaje será el mismo para todos sus afiliados. No obstante, lo anterior, podrán cobrarse comisiones uniformes más bajas, para estimular la permanencia de los afiliados en la operadora e incentivar el ahorro voluntario.

 

b)    La base de cálculo de las comisiones será establecida por la Superintendencia y deberá ser uniforme para todas las operadoras.

 

c)    Las operadoras podrán cobrar comisiones extraordinarias por su intermediación en la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte.

 

d)    La forma de cálculo, el monto y las demás condiciones de las comisiones, deberán divulgarse ampliamente a los afiliados, los cotizantes y el público en general, conforme a las normas reglamentarias que la Superintendencia dicte.

 

e)    La estructura de comisiones de cada operadora u organización social deberá ser aprobada por la Superintendencia, para el efecto de velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

 

La comisión que cobre la operadora de la CCSS no podrá ser superior a los costos operativos anuales más un porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión.

 

El cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas de las operadoras, constituidas como sociedades anónimas de capital público, se capitalizará a favor de sus afiliados en las cuentas individuales de su respectivo fondo obligatorio de pensiones complementarias, en proporción con el monto total acumulado en cada una de ellas”.

 

            Dicha disposición es clara en cuanto establece que la Operadora de la CCSS cobrará una comisión que cubra los costos operativos anuales más un porcentaje de capitalización. Una comisión que se regula, empero, diferentemente respecto de lo establecido para las otras operadoras.

 

            Si bien la redacción de la norma no es la más conveniente y técnica, queda claro que:

 

·        Los costos operativos deben ser cubiertos por la comisión.

 

·        La Caja no puede perseguir un lucro o utilidad por medio de la comisión.

 

·        La comisión debe comprender un porcentaje de capitalización.

 

Ciertamente la frase “porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión” no es clara. La comisión no se capitaliza, por lo que no hay que prever porcentaje de capitalización de la comisión. Por el contrario, la Operadora requiere que sea recapitalizada y esto se logra a través de los reajustes, que deben manifestarse en la comisión. En ese sentido, cabría afirmar que la última frase de la norma tiene como objeto remarcar que la comisión debe financiar el porcentaje de crecimiento del capital, sea del de constitución, sea del de funcionamiento. Significa que los aumentos de capital deberían provenir de la comisión en cuestión.

 

El problema se presenta si la comisión que cobra la Operadora no es susceptible de financiar tanto los costos operativos como los reajustes de capital. Circunstancia que puede imputarse a diversos factores, sin que pueda descartarse que se deba a la propia regulación legal. Los factores no jurídicos pueden ser subsanados mediante decisiones financieras y administrativas (modificación de la gestión). Mención especial merece la norma legal.

 

El legislador impone a la Caja una participación necesaria en el mercado de pensiones, a efecto de que administre un fondo de capitalización laboral. No estableció expresamente una fuente de financiamiento específico que permitiera financiar tanto el aporte inicial de capital como los aportes subsecuentes. Pero, además, en relación con la comisión, mecanismo de financiamiento normal para las operadoras, lo limita. Con ello el legislador pone en riesgo el financiamiento de la empresa. Y por tanto, a la Operadora de Pensiones no se le exime del deber de participar en igualdad de condiciones con las otras operadoras de pensiones.  Lo que explica que no se hayan incluido normas disposiciones especiales en orden al capital social o de funcionamiento.

 

Esta observación nos conduce al punto 3 de la consulta. El legislador reguló en términos generales el problema de incumplimiento de la normativa en orden al capital mínimo de constitución y funcionamiento. Pero no ha regulado la situación específica de la Caja. A la Entidad de Salud se le impone constituir la Operadora pero no se han creado recursos adicionales para constituirla y se limita la comisión necesaria para mantenerla funcionando.  Nótese que si bien la Caja no es la única entidad obligada a constituir una operadora, su situación es única porque constitucionalmente se ha establecido un destino para sus recursos. El Banco Popular y de Desarrollo Comunal constituye la operadora no por la imposición de la Ley de Protección al Trabajador, sino por lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. La facultad que establece este artículo permite al Banco financiar su operadora. Por otra parte, el Banco no tiene limitaciones para el establecimiento de la comisión. Y puede generar utilidades en su desempeño financiero y, en su caso, en el mercado de pensiones. Posibilidad que no se establece para la Caja.

 

Tomando en cuenta estas circunstancias y ante todo el hecho de que no puede propiciarse una violación del Texto Constitucional, considera la Procuraduría que en el  caso excepcional de que se presente un incumplimiento que haga inviable la existencia y funcionamiento de la Operadora de Pensiones, sería necesario que se redacte un proyecto de ley de reforma a la Ley de Protección al Trabajador. Proyecto que debe replantear la participación de la Caja en el régimen de pensiones complementarias. En dicho supuesto sería imperativo que la CCSS, principal obligada a respetar el destino constitucional de los recursos de la seguridad social y a proteger los derechos de los afiliados a los seguros sociales, prepare un proyecto de ley que replantee y aclare tal participación y, en caso de que se considere que esta deba ser mantenida, la financie. Lo que implica una modificación sustancial a la norma sobre comisiones por cobrar. Los recursos que la comisión genere deben ser suficientes, a efecto de que la Operadora de Pensiones sea rentable e independiente y sobre todo, su funcionamiento no ponga en riesgo los Regímenes de Invalidez, Vejez y Muerte y el de Enfermedad y Maternidad.

 

Es decir,  de llegar a ser necesario, el proyecto de ley debe regular el aporte  de la Caja y el financiamiento de la Operadora de manera tal que su funcionamiento no incida, en forma alguna, en los recursos de la seguridad social.

 

Si la modificación legal llegare a ser imprescindible conforme lo indicado, sería necesario que la SUPEN coadyuvara en el proceso de reforma. Recuérdese que el artículo 39 de la Ley Constitutiva de la Caja, le impone a la Superintendencia contribuir con la Junta Directiva en “la definición de las políticas que afecten el funcionamiento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, sugiriendo todas las medidas garantes de la rentabilidad y la seguridad de los fondos de este Régimen”. El ordenamiento otorga potestades a la Superintendencia en orden a la situación financiera del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte a efecto de que se logre su equilibrio y pueda continuar otorgando las prestaciones que constitucionalmente se han establecido. Por consiguiente, no sólo debe velar porque la Caja prepare y presente el proyecto de ley y procure su aprobación, sino que debe colaborar con la Entidad para tal fin. Si el mecanismo de financiamiento de la Operadora pone en riesgo el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, la supervisión no podría limitarse al ejercicio de las potestades dispuestas en los artículos 39 y 41 de la Ley 7523 antes citada, sino que debería procurar que se modifiquen las condiciones que propician la irregularidad constitucional y financiera. Ergo, tendría que colaborar con la CCSS en la modificación de la Ley.

 

La Procuraduría toma en cuenta que en la medida en que la Operadora de Pensiones no genere recursos que permitan su funcionamiento y recapitalización, se pone en riesgo los derechos de los trabajadores afiliados a la seguridad social, a quienes en último término corresponden los recursos de ésta. En general, se compromete todo el Régimen de Seguridad Social, incluido su significado dentro del Estado Social de Derecho y obviamente, el derecho fundamental a la seguridad social. Para el trabajador afiliado no se trata sólo de que pueda recibir una pensión, sino de que la que reciba le permita disfrutar de una vida digna, sea de calidad, y ese disfrute no lo obtiene si no cuenta con los medios para hacer frente a sus necesidades fundamentales. En igual forma, toma en consideración que si bien la Ley de Protección al Trabajador tiene como uno de sus fines establecer los fondos de capitalización laboral en beneficio del trabajador, también es cierto que estos fondos  no pueden conducir a un debilitamiento del Régimen de Pensiones de la CCSS, porque ello atentaría con los principios de solidaridad,  universalidad y justicia social que son la base del Estado Social de Derecho. Principios que, por demás, no están ausentes en la Ley de Protección al Trabajador, artículo 1.

 

CONCLUSIONES:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       La relación de los artículos 39, 44 y 74 de la Ley de Protección al Trabajador determina que la Caja Costarricense de Seguro Social está obligada a crear una Operadora de Pensiones, a efecto de que administre un fondo de capitalización laboral, que proteja a los trabajadores que se encuentren en los supuestos de los artículos 39 y 44 de la Ley. 

 

2.-       Si bien la Ley impone que dicha Operadora tenga como objeto social  la  administración del fondo de capitalización laboral, no prohíbe que la Operadora administre fondos de pensiones o planes de pensiones. Por consiguiente, su objeto social puede ser el establecido en el artículo 31 de la Ley de Protección al Trabajador.

 

3.-       Los seguros sociales constituyen el destino especial y exclusivo de los recursos de la seguridad social. No obstante lo anterior se permite la inversión de los citados recursos en tanto se encuentren ociosos.

 

4.-       Puesto que la Caja no puede disponer de los recursos de la seguridad social, la inversión debe ser rentable y, por ende, recuperable.

 

5.-       La constitución de la Operadora de Pensiones como sociedad anónima puede considerarse una forma de inversión impuesta por el legislador. Una inversión que no sólo cumple un objetivo social, previsto en los artículos 39 y 44 antes citado, sino que debe generar un beneficio económico para los fondos de la seguridad social. En ese sentido, la Caja debería poder recuperar toda inversión que realice.

 

6.-       Para ese efecto, la comisión que cobra la Operadora de Pensiones por la administración de los fondos debería permitir dicha recuperación, así como el financiamiento de los reajustes al capital de constitución y al capital de funcionamiento y, claro está, los gastos de operación.

 

7.-       La Ley Constitutiva de la Caja autoriza el financiamiento de los gastos administrativos propios de los regímenes de seguridad social.

 

8.-       Por consiguiente, la Caja Costarricense de Seguro Social no puede financiar con los porcentajes legales de los gastos administrativos, los gastos de capitalización (capital de constitución y capital de funcionamiento) de su Operadora de Pensiones

 

9.-       Si la regulación de las comisiones de la Operadora en la Ley de Protección al Trabajador impidiere el financiamiento adecuado de esos extremos, sería necesario que la Caja redacte un proyecto de ley que redefina su participación en el mercado de pensiones complementarias.

 

10.-     Si se decidiera a favor de dicha participación, se requeriría que el legislador dote a la Operadora de fuentes de financiamiento suficientes para financiar la Operadora, de manera que no se utilicen los recursos de la Seguridad Social.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia:  Dr. Eduardo Doryan Garrón

Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social