C-496-2006

18 de diciembre de 2006

 

 

 

Doctor

Olman Segura Bonilla

Rector

Universidad Nacional

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio N° R-1033-2006 de fecha 26 de abril del año en curso, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre los posibles derechos adquiridos que puede ostentar un funcionario cuya plaza fue afectada por una modificación en la estructura administrativa, particularmente en lo que se refiere al plus salarial incorporado a su salario por concepto de prohibición para el ejercicio de la profesión liberal.

 

I.-        Antecedentes

 

Se explica en su consulta que el régimen de prohibición en la Universidad Nacional se encuentra regulado en el denominado “Reglamento del régimen de prohibición para funcionarios con responsabilidad en la Administración de bienes, servicios y fondos de la Universidad Nacional”, y que dicha normativa establece que el régimen cubre a aquellos funcionarios que tramitan contratos para la adquisición de bienes y servicios o que tienen responsabilidad directa en el manejo de fondos de la institución.

 

De conformidad con lo anterior, se explica que el Director del Programa de Abastecimiento y Apoyo de la Universidad Nacional estaba cubierto por estas regulaciones, en atención a las funciones de su puesto. Sin embargo, se dispuso una variación en la estructura organizativa institucional, por lo cual dicho programa quedó desprovisto de las típicas funciones de proveeduría que, a la luz de la normativa citada, justificaba el pago del plus salarial relativo a la prohibición.

 

Por lo anterior, surge la duda respecto del pago de este rubro salarial para el caso del funcionario que venía ocupando el puesto de Director del Programa de Abastecimiento y Apoyo, y que se encontraba separado temporalmente de su cargo (en virtud de una suspensión con goce de salario) cuando se produjo la reestructuración institucional.

 

II.-       Criterio de la Asesoría Legal

 

El criterio rendido por la asesora legal de esa Universidad señala que si un funcionario que ocupaba un puesto de dirección es suspendido de su cargo por cualquier razón, aún cuando sea con goce de salario, el Consejo Universitario conserva sus facultades para modificar la unidad donde se ubica su plaza, al igual que lo podría hacer cuando el funcionario está ejerciendo sus labores.

 

Lo anterior, por cuanto las unidades administrativas y académicas están sujetas a modificación o supresión por disposición del Consejo Universitario, según se pueda determinar de acuerdo a las necesidades institucionales.

 

Sostiene el citado criterio que si el funcionario separado de su puesto tenía a su cargo funciones de las cuales se derivaba el pago del rubro por concepto de prohibición, y con la actual estructura ya no lleva a cabo esas funciones, no es posible continuar pagándole dicho rubro salarial.

 

            Es decir, que un funcionario administrativo que goce de un plus salarial por las condiciones de su puesto, lo perderá inmediatamente si esas condiciones ya no están presentes.

 

III.- Observación preliminar sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

 

            Antes de entrar a analizar los aspectos de fondo que involucra la consulta planteada, debemos indicar que, tal como lo ha señalado reiteradamente esta Procuraduría, las consultas que sean sometidas a nuestro conocimiento deben cumplir una serie de requisitos de admisibilidad, estando entre ellos que la gestión verse sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté pendiente de resolver en la Administración, pues ello implicaría desnaturalizar la función consultiva que estamos llamados a cumplir, y de forma improcedente sustituir la voluntad de la Administración en virtud del carácter vinculante de nuestros dictámenes.

 

            A modo de ejemplo, resulta pertinente traer a colación algunos de los pronunciamientos en que hemos sentado dicha posición, en los siguientes términos:

 

"(...) tratándose de casos concretos, no procede que esta Procuraduría General emita dictamen alguno, toda vez que desvirtuamos su función consultiva, pues siendo vinculantes sus opiniones (art. 2 de la Ley Orgánica), estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formule." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989)

 

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (dictamen N° C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, y en el mismo sentido el N° C-151-2002 del 12 de junio del 2002  y C-294-2005 del 17 de agosto del 2005)

 

            Lo anterior determina la improcedencia de que entremos a analizar las particularidades que podría tener el caso del señor William Páez Ramírez, quien ocupa el cargo de Director del Programa de Abastecimiento y Apoyo de esa Universidad.

 

            En consecuencia, entraremos a analizar la situación genérica referida a la  posible conservación del plus salarial por concepto de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, en aquellos supuestos en que la Administración unilateralmente dispone variar las funciones del puesto que ocupa el funcionario, a fin de que dicho criterio sea utilizado por la Universidad para valorar el referido caso, así como cualquier otro que pudiera encontrarse bajo idénticas circunstancias.

 

IV.- Régimen de Prohibición para el ejercicio liberal de la profesión

 

Conviene empezar recordando que el régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión está concebido con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Asimismo, el correlativo pago de un plus salarial compensatorio está dirigido a resarcir el eventual perjuicio que el régimen conlleva para el servidor, cual es el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, de tal suerte que este pago es estrictamente de carácter indemnizatorio.

 

En virtud del tema que aquí nos ocupa, conviene hacer algunas consideraciones relativas al carácter o efecto mixto que tiene el régimen de prohibición, naturaleza que obedece al hecho de que –tal como lo ha reconocido nuestra  jurisprudencia administrativa- en principio, se trata de un acto de gravamen, al impedir el ejercicio liberal de la profesión, pero dicho acto tiene la particularidad de que a su vez lleva aparejado un efecto positivo, cuando en forma concomitante se acuerda el reconocimiento de una compensación económica, situación que le favorece patrimonialmente al servidor.

 

En este punto, conviene remitirnos a las consideraciones que sustentan nuestro dictamen N° C-200-2006 del 18 de mayo del 2006, cuando se aborda el tema bajo la siguiente óptica:

 

“Partiendo de esa premisa conceptual - insistimos, distinta a la de los precedentes administrativos aludidos-, debemos admitir, en segundo término, que nos encontramos frente a un acto administrativo de contenido o efecto mixto; es decir, un acto que siendo aparentemente gravamen (afectación al régimen de incompatibilidades -prohibición de ejercer profesiones liberales-), produce algún efecto positivo (reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio profesional) por el que el particular ha visto ampliada su esfera jurídica; lo que lo convierte en gravamen y parcialmente favorable. Véase que la decisión administrativa materializada en aquél acto no tiene un mero contenido gravamen, sino que produce un importante efecto favorable  o declarativo de derecho para el administrado.

Recientemente la propia Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido, en lo que interesa, que: “(...) El acto que declara a un servidor determinado, afecto a una prohibición, aunque como consecuencia traiga consigo una compensación económica, no es un acto exclusivamente declarativo de derechos, porque también impone obligaciones.  Se trata más bien, de un acto mixto que declara una prohibición concreta en perjuicio del funcionario y a su vez le compensa con un beneficio económico (...)” (Resolución Nº 000210-F-2005 de las 09:30 horas del 7 de abril de 2005). (En igual sentido, ver dictamen N° C-266-2006 del 30 de junio de 2006).

 

Bajo este entendido, y en relación con el supuesto que ahora es objeto de consulta, la compensación económica producto de la prohibición innegablemente ha generado un beneficio económico al funcionario, del que ha venido disfrutando durante todo el período en el que ha ocupado el cargo, situación respecto de la cual habrá de determinarse las consecuencias de un proceso de reestructuración a raíz del cual técnicamente desaparecen las condiciones que anteriormente daban lugar a la sujeción del funcionario a este régimen.

 

 

V.- Discrecionalidad de la Administración en materia de reorganización administrativa

 

Ciertamente toda institución pública, en ejercicio del poder de dirección y para efectos de prestar un mejor servicio público, puede disponer la reasignación de una plaza o la reorganización de una parte o de toda la estructura institucional.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría ha señalado que “ la Administración está facultada para realizar procesos de reorganización o reestructuración interna. Con tales procesos se persigue alcanzar un modelo óptimo de organización y prestación del servicio, en concordancia con el interés público que debe inspirar toda la actuación del a Administración Pública”. (Dictamen N° C-084-2006 del 1 de marzo del 2006).

 

Así las cosas, los derechos que le asisten a los servidores no pueden constituirse en valladar para el mejoramiento de la organización administrativa, sobre todo porque ésta siempre debe ir dirigida a la prestación de un mejor servicio público y al óptimo aprovechamiento de los recursos. De ahí que las potestades que la jerarquía institucional ostenta en esa materia no pueden verse suspendidas o de algún modo condicionadas por el hecho de que un funcionario se encuentre separado temporalmente del cargo, aspecto puntual que de esa forma queda zanjado para efectos de la consulta que aquí nos ocupa.

 

No obstante, lo anterior no significa que en procesos de reestructuración la Administración pueda desconocer ciertos derechos que el funcionario conserva de frente a esa decisión administrativa. [1]

 

En este punto, la asesoría jurídica de la Universidad sostiene el criterio de que si al funcionario se le suprimieron de su puesto las funciones que justificaban la sujeción al régimen de prohibición, automáticamente cabe también eliminar de su salario el correspondiente plus que venía recibiendo por dicho concepto, pago que ya no tendía fundamento.

 

Sin embargo, por los efectos que la aplicación del régimen ha generado en el patrimonio del funcionario, cabe advertir que este delicado aspecto no puede ser analizado de una forma tan simplista, toda vez que, como en adelante veremos, ello dependerá de las circunstancias en que se ha producido la variación del puesto o de las funciones asignadas.

 

En cuanto a los límites que en ese sentido debe respetar un proceso de reasignación o reestructuración, la Sala Segunda de la Corte en la resolución N° 235-1999 de las 10:20 horas del 18 de agosto de 1999, señala:

 

“Para la Sala, el derecho patronal de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales pactadas en un principio, sin la anuencia de la contraparte o, aun, contra su voluntad (ius variandi), que es una de las manifestaciones del poder de dirección y que resulta ser una estipulación de toda relación jurídica, estatutaria o de trabajo, está sujeto a límites bien claros. Por un lado, se requiere de la existencia de una causa legítima (una necesidad real que justifique la variación y, por el otro, no está permitido lesionar, impunemente, los derechos e intereses morales o materiales de la contraria, lo cual se produciría, por ejemplo, si se le disminuyese la categoría profesional o su retribución económica.).

(…)

En el caso específico del Estado, la amplias facultades que la ley le concede, en cuanto a la organización, funcionamiento, y dirección de los servicios públicos que presta (por ejemplo, en materia educativa), también deben ser razonablemente ejercitadas y, desde luego, sin afectar los derechos de las personas. Ese es el sentido en que debe entenderse, en el presente asunto, el artículo 17 de la Ley General de la Administración Pública, cuando estipula que, La discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular frente a ella, salvo texto legal en contrario; así como el inciso g, del 53 del estatuto de Servicio Civil, que establece como uno de los fines de la carrera docente, Garantizar el respeto a los derechos del servidor docente.

En síntesis, los derechos subjetivos y las potestades, públicas y privadas, se encuentran limitadas en función del interés individual de cualquier otra persona. En la medida en que son situaciones de poder o prerrogativas atribuidas por el ordenamiento jurídico, a su titular, los límites en su ejercicio resultan ineludibles por inevitables. En relación con el Estado y para lo que aquí interesa, la Sala Constitucional ha señalado que no es constitucionalmente lícito alterar las condiciones de remuneración, categoría y consideración social, tiempo, lugar o cualquier acto de variación sustancial de esos extremos.

(…)

El demandado, actuó en este caso en forma indebida, al haber modificado, sin comunicación previa y sin verificar el procedimiento alguno, esto es, repentina y unilateralmente, la relación de servicio; afectando derechos que habían entrado ya en la esfera patrimonial de la funcionaria pública accionante, como parte integrante de su salario, sin resarcir el menoscabo irrogado, que consiste en la merma sustancial de la retribución que, por largos ocho años, percibió por su labor”. (énfasis agregado).

 

Con apego al razonamiento que desarrolla la citada sentencia, el motivo de la variación de las condiciones labores de algún funcionario producto de la reestructuración de una determinada unidad técnica o administrativa debe basarse en una causa real y legítima, que de ninguna manera puede lesionar o menoscabar la protección que el ordenamiento le brinda a los funcionarios afectados.

 

En la especie, al suprimirle una serie de funciones al puesto que ocupa el profesional, se incurre en una afectación negativa a su esfera patrimonial, en tanto ello apareja necesariamente la supresión del plus salarial compensatorio que engrosaba su salario en forma estable y cuyo monto tiene un  considerable significado dentro de sus ingresos.

 

Es preciso recordar que el salario está conformado por diversos componentes, como aquellos que se encuentran incluidos de forma habitual y permanente en su remuneración, ya que el salario es aquella totalidad de beneficios que el servidor recibe. Bajo ese entendido, queda claro que la compensación económica por concepto de prohibición se convierte en parte integral del salario.

 

En el supuesto objeto de consulta, se afirma que con motivo de una variación en la estructura organizativa institucional, al denominado Programa de Abastecimiento y Apoyo se le suprimieron las funciones de proveeduría, creándose la Proveeduría Institucional como unidad independiente de dicho programa.

 

Por lo anterior, si bien el Director del Programa de Abastecimiento y Apoyo se encontraba sometido al régimen de prohibición en razón de las funciones que tenía asignadas respecto de la compra de bienes y servicios, se considera que actualmente ha desaparecido la causa para ello, toda vez que esas funciones han pasado a ser competencia de otra unidad administrativa.

 

 

VI.-     Derechos de los funcionarios en caso de afectación de su plaza con motivo de un proceso de reestructuración

 

La consulta así planteada nos conduce a abordar el tema de los derechos que le asisten al funcionario en caso de que se produzca un proceso de reestructuración que varíe las condiciones de su plaza, el cual ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Procuraduría. De especial utilidad para el presente asunto resultan las consideraciones vertidas recientemente en nuestro dictamen N° C-395-2006 del 6 de octubre del 2006.

 

El citado pronunciamiento evacuó una consulta referida al traslado de funcionarios de una institución a otra cuando ello genera una reasignación de la plaza.  El análisis ahí recogido resulta de utilidad para el presente asunto tomando en cuenta que, como ya ha señalado tanto la Sala Constitucional como este Despacho, los procesos de reestructuración tienen los mismos efectos que una reasignación, por así disponerlo el artículo 105 del inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, de tal suerte que si ello implica una rebaja salarial, ha de seguirse el procedimiento establecido en el inciso d) del artículo 111 del citado Reglamento. Con respecto a las reglas que establece la última norma citada, esta Procuraduría señaló en el mencionado dictamen C-395-2006 lo siguiente:

 

“-Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación

 

-Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil

 

-En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la deducción que tenga su salario:”  

 

En ese mismo sentido, este Órgano Consultor de la Administración ha reiteradamente señalado, en lo conducente:

 

“En todo caso, y para dejar aclarada cualquier duda al respecto, diremos que efectivamente, la Administración, procediendo con estricto apego al debido proceso administrativo, y en consonancia con lo que prescriben los numerales 109, 110 y 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, puede acordar una nueva clasificación para un puesto de trabajo hacia un nivel ocupacional inferior, aún cuando ello implique una reducción en el salario del servidor. 

  Sobre ese particular, siguiendo el predicado de la Sala Constitucional, diremos que la Administración cuenta no sólo con la potestad administrativa “para reorganizar sus oficinas administrativas -y por ende, tanto al personal que en ellas labore, como a las funciones que éste desempeñe- en la forma en que mejor se realice el cumplimiento de sus fines y, por lo tanto, que más convenga al interés público perseguido, claro está, siempre que ello no conlleve un grave perjuicio al servidor.”; sino también, para acordar una reasignación descendente en un puesto de trabajo, con la consecuente rebaja salarial.  Y, “ este hecho, por sí solo, no es suficiente para configurar una violación al Principio de Igualdad, al Principio de Irretroactividad de la Ley o al Derecho al Trabajo. A este respecto, debe señalarse que en tanto el referido Ministerio [o Directorio] se apegue a la normativa aplicable y (...) le reconozca el pago de una indemnización a los funcionarios afectados en los términos que establece el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil (que como se sabe, dispone que el servidor que acepte una reasignación tendrá derecho a una indemnización a aplicarse en sus pagos quincenales regulares, correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario), o bien opte por cualquiera de las otras alternativas que para esos efectos ofrece el Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, no se producirá la alegada infracción constitucional que denuncian los accionantes.” (Véase Dictamen No. C-031-2004 del 27 de enero del 2004)”

 

Si bien las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil regulan las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, resulta innegable que éste contiene una serie de principios  y mecanismos de protección derivados del principio constitucional de estabilidad, de ahí que las consideraciones vertidas bien pueden servir para orientar la interpretación y eventualmente hasta suplir la falta de una regulación interna sobre la materia en una institución que no se encuentra dentro de su ámbito de cobertura.

 

Es decir, ciertamente en el presente caso se debe recurrir, primariamente, a las disposiciones internas dictadas por esa Universidad en ejercicio de su autonomía, a fin de determinar si existe alguna norma que expresamente resuelva, en forma viable, la situación planteada. De lo contrario, se tendría que apelar a los principios que informan el régimen de empleo público y sus precedentes, según ha sostenido este Despacho en casos similares. En efecto, nuestro dictamen N° C-143-1999 del 13 de julio de 1999, referido a los funcionarios del Consejo Nacional de Producción –que al igual que la Universidad Nacional es una institución autónoma-, expuso lo siguiente:

 

“En ese orden de exposición, el artículo 112.1 de la citada Ley[2], establece que: "El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos", fórmula, que aunada, a las pautas del Voto Constitucional Número 1696-92, (en relación con el origen del régimen de las relaciones de servicio entre el Estado y sus funcionarios), conduce a que el presente caso, debe resolverse con visión estatutaria. Dentro de ese concepto de ideas, también el artículo 104 de la Ley General de la Administración Pública, es determinante en prescribir a todo el sector público que:

"En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política."

(…)

Hecha la anterior observación, se continúa diciendo en este análisis, que también deriva de aquel dictamen, otra idea trascendental, que tiene que ver, con el recién aludido "principio de legalidad", por virtud del cual, se explica la improcedencia de la aplicación "directa" de la norma estatutaria de cita, a cuestiones relacionadas con la reestructuración de puestos que realizan otras instituciones estatales, no cubiertas por el Estatuto de Servicio Civil; pero que, al haberse servido, esta Procuraduría, de lo que dispone el artículo 51 ibídem(4)[3], pudo resolver, lo que en aquella época le había planteado la entidad consultante, recurriendo a los principios generales del Servicio Civil, postulados allí, de la siguiente manera: "los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con (...),los principios generales del Servicio Civil..."

 

(4) Artículo 51.-

Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales del Servicio Civil, los principios y leyes derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Pues bien, de conformidad con la apertura del citado numeral 51, este Despacho aprecia, que la enunciación categórica que hace esa norma de los denominados "principios generales del Servicio Civil", autorizan con claridad, para que esa Administración, en ausencia de norma especial escrita (que solucione un asunto como el presente) pueda suplirse de algunas disposiciones del Estatuto de Servicio Civil,(5) ya que, al final de cuentas, los funcionarios del Consejo Nacional de Producción, se encuentran asegurados por las mismas máximas constitucionales que les rige a los que se encuentran bajo ese régimen legislativo; no existiendo, justificación constitucional ni legal que permita indemnizarlos en forma diferente, a la prevista en el inciso f) del artículo 37 del recién citado Estatuto, cuando son reestructurados de sus puestos.

 

(5) Desde otra técnica legal, denominada "por analogía" a falta de disposición legal, cabe suplir la deficiencia recurriendo a los principios que de otra normativa análoga se desprenda, con base en la regla "donde hay la misma razón debe haber la misma disposición" porque la legislación de un país forma un todo orgánico cuyas partes se sostienen y ayudan mutuamente." (Ver, en este sentido, Alberto Brenes Córdoba, "Tratado de las Personas" p. 49) Premisa que, con mayor rigurosidad se aplica en el presente estudio, no solo porque así lo ordenan los numerales 191 y 192 de la Constitución Política, sino el artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De modo que, frente a una reestructuración de funciones -en el sentido amplio de su significado- en donde las instituciones estatales se encuentran ayunas de una normativa especial que permita solucionar las indemnizaciones que tocarían a los funcionarios perjudicados, es obligación de recurrir a una legislación, que, como la del carácter del Estatuto de Servicio Civil(6) sí los resuelve dentro del ordenamiento administrativo. En esos términos, lo ordenan los artículos 191, 192 de la Carta Política y 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, cuando en este último texto se establece que: "El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos..."

 

(6) Vale mencionar, que el Estatuto de Servicio Civil, es el ordenamiento administrativo que más acapara a los funcionarios públicos, precisamente por regular las relaciones entre ellos y el Poder Ejecutivo; e incluso, ese cuerpo estatutario ha sido útil a diferentes instituciones cuando, verbigracia, el artículo 23 del Reglamento a la Ley Número 4519 de 24 de diciembre de 1969 establece: "En silencio de este Reglamento en cuanto a ingreso, traslado, ascenso, salarios, clasificación y valoración de puestos, se estará en lo que fuere aplicable, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.-" Asimismo, la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, Número 4556 de 24 de diciembre de 1969 y sus reformas remite a: "los casos no previstos en esta ley o en el Reglamento Interior de Trabajo, se resolverán de acuerdo con el Estatuto de Servicio Civil, sus reglamentos..."(Vid. Artículo 56) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original) También, en el anterior como en el actual Código Municipal, se prevén disposiciones para recurrir a la colaboración de la Dirección General del Servicio Civil en materia de nombramientos.

 

Lo anterior, en virtud de que, como se dijo antes, esa disposición estatutaria contempla una indemnización especial, derivada de la propia garantía de estabilidad que tiene el servidor, al ocupar un cargo en la Administración Pública. Condición distinta a la que priva en el ordenamiento jurídico que gobierna la relación del trabajador con la empresa privada.

En esa línea de pensamiento, los altos Tribunales de Trabajo, han venido encargándose, desde hace tiempo, de unificar, legalmente, criterios, en lo que a materia de relaciones de servicio entre los funcionarios y la Administración Pública se refiere. Verbigracia, en aspectos salariales, y a través de toda una trayectoria jurisprudencial, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha elevado las disposiciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Número 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) en principios generales de aplicación para todo el Sector Público. Así, como uno de los tantos ejemplos(7), se puede citar, la Sentencia Número 166 de las 10:15 horas del 24 de mayo de 1995, a través de la cual, la indicada Sala ha señalado:

 

(7) En esa línea de razonamiento, existe abundante jurisprudencia de la citada Sala;por ejemplo, ver entre otras, las sentencias Números, 147 de las 15:00 horas del 05 de mayo de 1995, No, 74 de las 15:10 horas de 06 de marzo de 1996, etc.

 (…)

Obsérvese de lo transcrito, que lo dicho, en abundancia, por ese Alto Organo Jurisdiccional, sustenta, aún más, la tesis que este Despacho ha venido sosteniendo a través del presente estudio. Pues, ahí, se expresa, con toda certeza, que si dentro del ordenamiento administrativo existe regulación expresa, en lo que respecta al salario en especie, no tiene por qué recurrirse a la legislación privada del trabajo, en contravención con el principio de legalidad que impera en el Sector Público.

Por ello, es relevante el postulado que se subrayó en el transcrito ordinal 10 de la citada Convención Colectiva, cuando prevé, en lo que atañe, que "Para cualquier asunto no previsto en el presente Convenio regirán las disposiciones de la Ley General de Administración Pública, ..." porque, a la postre, remacha la obligación de acudir al Derecho Administrativo, en casos como el que aquí preocupa; y, en ese sentido, evidentemente, tal hipótesis se aproxima más, a lo que conmina la normativa constitucional y legal de comentario; ofreciendo a la jurisprudencia y a los principios generales del Derecho Público como medios útiles, para que, en ausencia de ley, sirvan a la integración, delimitación e interpretación del ordenamiento escrito, tomando el mismo valor de las normas a que refieren.(8)

 

(8) Ley General de la Administración Pública:

"Artículo 7.-

1.- Las normas no escritas- como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. 2.-Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley. 3.- Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior." Artículo 8.-El Ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo" Artículo 9.-El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. 2.- Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.

 

No cabe la menor duda, de que esas fuentes del derecho, autorizadas, específicamente, por los artículos 7, 8,11 y 13 de la Ley General de recién cita, han tenido un gran papel en la conformación del Régimen de Empleo Público, las que constituyen, por sí mismas, de "acatamiento obligatorio" para el Estado, en tanto integran el principio de legalidad que le rige. En este orden de ideas, lo ha señalado, en varias ocasiones, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al aducir que: "...En este menester conviene en primer término recordar que dicho principio constituye uno de los pilares fundamentales de todo Estado de Derecho. Supone que la Administración está sometida, plenamente, tanto a la ley, en sentido lato, como al Derecho. Implica que la acción administrativa debe, necesariamente, adecuarse a la totalidad del sistema normativo escrito o no escrito, o sea a lo que solemos llamar el bloque de legalidad. Pero a un propio tiempo importa la total justiciabilidad del actuar administrativo, pues si el derecho es el parámetro constante de su actuación, teóricamente al menos no deben existir reductos exentos del control jurisdiccional. La sujeción de la actuación administrativa al Ordenamiento Jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de su actividad. Esto implica que en todo momento requiere de una habilitación normativa que a un propio tiempo justifique y autorice la conducta desplegada para que esta pueda considerarse lícita, y más que lícita, no prohibida. Por consiguiente, cualquier actuación de la Administración discordante con el bloque de legalidad constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico..."

(9)(Lo resaltado no es del original)

 

(9) Ver, entre otras, la Sentencia No. 40 de las 15:00 horas del 22 de marzo de 1995. Proceso Ordinario por P.C.R.S.A. c/ El Estado.

  (…)

En consecuencia, de conformidad con los principios estatutarios de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y la vasta jurisprudencia de las Salas Constitucional, Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, este Organo Consultor de la Administración Pública concluye que existe suficiente sustento jurídico para que en situaciones como la apuntada en su consulta, se apliquen los parámetros del Estatuto del Servicio Civil; y no, los parámetros del Código de Trabajo, que en aquella época, le tocó aplicar a la Administración Pública, cuando no existían los citados artículos constitucionales, según se subrayó en el acápite anterior, y que vale repetir, lo que se dijo en el mencionado Voto No. 1696-91:

"VIII.-

... en todo caso, debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público."

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Trascendental también, es integrar en esta tarea técnica jurídica, la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General (ver, entre otros, el Dictamen No. C-210-90), ni qué decir, el trecho que la doctrina nacional ha realizado sobre este tema, como es el caso del connotado Jurista Eduardo Ortiz, quien ha determinado, en sus estudios, la necesaria unidad del empleo estatal.

En síntesis, ha quedado bien evidenciado de todo lo expuesto, el amplio material jurídico que existe en nuestro medio, a efecto de que la Administración Pública cumpla, debidamente, con el mandato del artículo 112.1 de la Ley General de alusión; siendo que lo planteado en su oficio, debe, por consiguiente, solucionarse, recurriendo a los principios del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, ya que el descenso de un cargo en propiedad, no podría indemnizársele al afectado, con las normas que atañen a los despidos puros y simples; tal es el caso del inciso a) del artículo 78 de la referida Convención Colectiva, en donde incluso se pone un tope de veinticinco años para el pago del auxilio de cesantía "al concluir todo contrato de trabajo por despido con responsabilidad patronal."

De ahí que, los funcionarios de la Institución bajo su responsabilidad, que fueron descendidos de sus puestos ocupados en "propiedad" tienen derecho a percibir una especial indemnización proporcional al monto de la reducción que sufrieron sus salarios. Para tal efecto entonces, se debe tomar en cuenta, todo el tiempo laborado, de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados(10), con el último salario devengado por el servidor, al momento de la supresión del empleo.

 

(10) En este caso, no procede aplicar lo estipulado en el inciso a) del artículo 78 de la Convención Colectiva, ya que se trata de otro supuesto distinto al que se examina, toda vez que dice: Artículo 78.-a) Al concluir todo contrato de trabajo por despido con responsabilidad patronal, renta vitalicia o pensión, la Institución pagará al trabajador por concepto de auxilio de cesantía, una suma equivalente a un mes de salario por cada año trabajado hasta 25 años o fracción no menor de seis meses, salvo norma más favorable"

 

Dentro de ese mismo contexto legal, se desarrolla, específicamente, el inciso c) del artículo 111 del Reglamento al Estatuto de cita, que en lo que atañe, prescribe:

" ...Si la ubicación del servidor no fuera posible dentro del lapso de los seis meses estipulados y el servidor no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación, tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicio al Estado y que será proporcional al monto de la reducción que sufre su salario."

 

Una vez abordado el tema puntual de consulta, no podemos dejar de señalar una observación adicional, referida a que todas las consideraciones hasta aquí vertidas parten de la premisa de que la variación en las condiciones del puesto efectivamente obedecen de manera estricta a un proceso de reestructuración formal y conducido por lo postulados que hemos señalado a lo largo de esta exposición, fundamentalmente en cuanto al hecho de que responda a una necesidad real y legítima de la Administración de reorganizar algunas actividades sustantivas por motivos de interés público, dirigidos a la prestación de un mejor servicio en condiciones de eficiencia.

 

Valga señalar que tal proceder se supone acompañado de estudios técnicos en la materia que permitan acreditar que efectivamente la variación en la estructura orgánica es el medio idóneo para la actividad administrativa, e incluso lo ordinario es que los puestos afectados presenten un cambio de nomenclatura que responda a los nuevos perfiles ocupacionales.

 

Lo anterior, por cuanto esta potestad no puede utilizarse indebidamente y de modo subterfugio para afectar las condiciones de trabajo de un servidor por razones personales o de cualquier otra índole distinta a la objetividad de un proceso de esta naturaleza, sin que detrás de ello exista una verdadera justificación técnica para el cambio sufrido en su puesto. Sobre el tema, la Sala Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que:

 

“Las llamadas reestructuración o reorganizaciones deben estar basadas en necesidades reales y debidamente probadas, a fin de evitar abusos de parte de los empleadores, que bajo una justificación aparente conculcan los derechos de los servidores, los cuales por su posición –más débil- dentro de la relación, quedan imposibilitados de ejercer una acción administrativa o judicial inmediata para detener este tipo de abusos. Por ello, todo proceso de reorganización deberá contar con la participación de todas aquellas dependencias que se requieran para la toma de la decisión final.” (sentencia N° 5106-96, y en similar sentido, la número 3288-94)

 

Así las cosas, la Administración debe tener absoluta claridad en cuanto a las exigencias que apareja la decisión de variar las condiciones del puesto de un servidor, toda vez que, de no existir una verdadera y legítima causa para la reestructuración efectuada, el funcionario afectado negativamente puede tomar las acciones legales que correspondan para impugnar esa decisión y reclamar la reparación del daño causado, lo que desde luego puede aparejar la imposición de eventuales sanciones a los funcionarios responsables de las actuaciones administrativas cuestionadas.

 

 

VII.- Otros supuestos de supresión del pago compensatorio por concepto de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales

 

            Tomando en consideración lo sensible que resulta el tema que aborda el presente dictamen, estimamos conveniente llamar la atención sobre el hecho de que existen antecedentes en los cuales esta Procuraduría General se ha ocupado de abordar expresamente una serie de supuestos en que no procede mantener el plus por concepto de prohibición en el salario del servidor al ocurrir una variación en las condiciones de la relación de servicio.

 

Si bien se trata de supuestos con matices distintos al aquí tratado, estimamos conveniente hacer una breve mención sobre algunos casos. En efecto, esta Procuraduría se ha referido, por ejemplo, a la hipótesis en que un funcionario se beneficia con un ascenso (ver dictamen N° C-157-91), situación en la cual hemos señalado que si el ascenso es a un puesto no afectado por la prohibición, independientemente de la clase a que le puesto pertenezca, no se tendría derecho al beneficio de la compensación por tal concepto expresado.

 

Igual razonamiento ha seguido este órgano asesor tratándose del supuesto en que el servidor es trasladado a otro cargo distinto al que venía ocupando (ver dictamen N° C-089-91 del 29 de mayo de 1991) aspecto sobre el cual hemos señalado que los rubros salariales se reconocen no en función de la persona que desempeña el puesto, sino del cargo en sí, por lo que no podría pensarse en la existencia de derechos adquiridos a favor del servidor que los venía percibiendo, ya que al cambiar de puesto, si no concurren en su caso los supuestos previstos en la normativa salarial correspondiente que den derecho a continuar con el anterior salario, no pueden mantenerse el pago del respectivo plus compensatorio.

 

Otro de los supuestos en que el servidor no puede pretender que en su salario se mantenga el plus por concepto de prohibición, es cuando ocurre un traslado definitivo de una institución a otra, en caso de que no exista norma expresa que establezca el pago de la compensación económica por concepto de prohibición en la institución a la que se incorpora el servidor (dictamen N° C-113-92 del 21 de julio de 1992).

 

Igualmente debe tenerse claridad sobre el caso en que, por alguna razón, la institución o dependencia en la que el servidor labora desaparece, suprimiéndose así de la estructura administrativa del Estado, toda vez que si se crea una nueva empresa o institución que funciona bajo otro encuadramiento legal, ello afecta en modo determinante los parámetros remunerativos de todos sus trabajadores, pudiendo quedar excluida la posibilidad de reconocer una compensación salarial por concepto de prohibición en la nueva entidad. (ver dictamen N° C-084-2003 del 26 de marzo del 2003)

 

Bajo esa misma línea de pensamiento, cabe mencionar que en forma más reciente el dictamen N° C-232-2006 del 6 de junio del 2006 se ocupó de analizar profusamente el caso de los funcionarios de la antigua Área de Fomento Industrial del Ministerio de Economía, Industria y Comercio que pasaron a laborar a la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa (DIGEPYME); así como a aquellos servidores de la Oficina Nacional de Normas y Unidades (ONNUM), que  posteriormente se incorporaron a laborar para Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET).

 

Tales traslados se produjeron en virtud de haber sido derogada la normativa que daba origen a las dependencias administrativas en que dichos funcionarios se encontraban anteriormente ubicados. Al analizar este caso, se concluyó que dado el cambio legal operado los funcionarios quedaron desligados de la prohibición y subsecuentemente de la compensación económica por ese mismo concepto.

 

            Resta agregar que mediante el dictamen N° C-398-2006 del pasado 6 de octubre del 2006 se declaró inadmisible una solicitud de reconsideración presentada respecto del pronunciamiento recién transcrito, y que, en todo caso, indica que no se encontró mérito para acceder a una revisión oficiosa del criterio, el cual se mantuvo en todos sus extremos.

 

VIII.- Observación final

 

            Teniendo a la vista los razonamientos que expone el criterio legal suscrito por la Licda. Sussy Arias Hernández, asesora jurídica de la Universidad consultante, no podemos dejar de hacer la observación en el sentido de que el pronunciamiento de esta Procuraduría General en el que fundamenta su criterio no resulta aplicable al supuesto consultado, toda vez que se trata de un caso totalmente distinto.

 

En efecto, la opinión jurídica N° OJ-156-2003 del 1° de setiembre del 2003 se refiere a un caso en el que se consultó si procedía mantenerle a varios funcionarios un plus salarial otorgado por un error de la Administración, en razón de carecer de fundamento legal desde su origen, es decir, en el acto de su otorgamiento, y el eventual cauce jurídico para su eliminación. Al respecto, señala dicho pronunciamiento:

 

“V.- Inexistencia de sustento normativo para reconocerle a los Directores de programas de Ministerios, el rubro salarial correspondiente a lo que en error se ha denominado "dedicación exclusiva".

En al menos dos oportunidades, este Órgano Superior Consultivo ha tenido oportunidad de referirse a una problemática jurídica similar a la planteada en su consulta; en la que se nos pide determinar si procede o no mantener incorporado o no a sus salarios el rubro que, por concepto de "dedicación exclusiva", venían percibiendo diversos Directores de programas adscritos a determinado Ministerio.

Mediante el dictamen C-020-96 de 1 de febrero de 1996, este Despacho, luego de analizar pormenorizadamente el devenir histórico de las normas que regulan la materia, y determinar claramente su contenido, concluyó lo siguiente:

"(...) lo que interesa para este estudio es que ni en el Acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria Nº 6-87 celebrada por la Autoridad Presupuestaria el 8 de mayo de 1987, ni en el Decreto Ejecutivo Nº 20182-H, ni en el Nº 23669-H citados, se contempló la posibilidad de que los Directores de Programa de los Ministerios obtuvieran el beneficio relacionado con la compensación económica por la Dedicación Exclusiva a sus puestos.

En cuanto a ese aspecto concreto, luego de analizado detenidamente el contenido de las normas citadas, este Despacho concuerda plenamente con la conclusión a que llegó la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en su Oficio AJ-299-2751-95, en el sentido de que el otorgamiento de ese beneficio a los Directores de Programa "fue consecuencia de un error interpretativo".

Partiendo de esa situación, resta ahora dilucidar si los funcionarios favorecidos con esa errónea interpretación de normas tienen derecho o no a seguir percibiendo las sumas correspondientes.

Al respecto, considera este Despacho que el Ministerio a su cargo, al interpretar erróneamente el Acuerdo de la Autoridad Presupuestaria citado, emitió actos que generaron derechos subjetivos en favor de algunos de sus funcionarios.

Esos actos administrativos, generadores de derechos subjetivos, se materializaron por medio de acciones de personal, por lo que quedó impedida la Administración a partir de ese momento para declarar la nulidad de dichos actos en sede administrativa, aunque con la salvedad prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

[…]

Con fundamento en lo expuesto concluimos que no existe sustento normativo para reconocerle a los Directores de Programa de ese Ministerio el rubro salarial correspondiente a la llamada Dedicación Exclusiva. Por consiguiente el Ministerio (...) está facultado para suprimir el indicado beneficio salarial que, indebidamente, ha venido otorgando a esos funcionarios; aunque esto último, siempre y cuando se cumpla de previo, con el procedimiento legalmente previsto para ese fin, que supone, necesariamente, la participación del interesado (audiencia y defensa)." (En ese mismo sentido, véase el dictamen C-196-97 del 17 de octubre de 1997).” (énfasis agregado)

Como se advierte, se trata de un caso totalmente distinto al que aquí nos ocupa, en donde se nos consulta la posibilidad de suprimir el pago del plus salarial por concepto de prohibición a raíz de una variación de las funciones del puesto aplicada por la Administración, y no por una irregularidad en su original reconocimiento.

Así las cosas, el dictamen de la asesoría jurídica incurre en una descontextualización de los párrafos que transcribe, los cuales corresponden a una consideración general dentro del  dictamen, y que, por ende, deben interpretarse según la situación específica planteada, bajo los términos desarrollados a lo largo del presente análisis.

 

IX.- Conclusiones

 

1.-       El régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión ostenta un carácter o efecto mixto, naturaleza que obedece al hecho de que, en principio, se trata de un acto de gravamen, pero tiene la particularidad de que a su vez lleva aparejado un efecto positivo, cuando en forma concomitante se acuerda el reconocimiento de una compensación económica, situación que le favorece patrimonialmente al servidor.

 

2.-       Toda institución pública, en ejercicio del poder de dirección y para efectos de prestar un mejor servicio público, puede disponer la reasignación de una plaza o la reorganización de una parte o de toda la estructura institucional, siempre que ello responda a una causa real y legítima y se respeten los derechos que le asisten a los funcionarios ante esa situación. 

 

3.-  Esa potestad no puede utilizarse indebidamente y de modo subterfugio para afectar las condiciones de trabajo de un servidor por razones personales o de cualquier otra índole distinta a la objetividad de un proceso de esta naturaleza, sin que detrás de ello exista una verdadera justificación técnica para el cambio sufrido en su puesto.

 

4.- Para determinar los derechos que le asisten al servidor afectado por un proceso de reestructuración como el consultado, se debe recurrir, primariamente, a las disposiciones internas dictadas por esa Universidad en ejercicio de su autonomía, a fin de determinar si existe alguna norma que expresamente resuelva, en forma viable, la situación planteada. De lo contrario, se tendría que apelar a los principios que informan el régimen de empleo público y sus precedentes, según ha sostenido este Despacho en casos similares, por lo que se pueden aplicar supletoriamente las reglas que contiene el Estatuto de Servicio Civil al respecto.

 

5.- De conformidad con  las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, en caso de una reestructuración (que posee los mismos efectos de una reasignación) que suponga el descenso a una clase inferior o una disminución salarial, en primer término debe buscarse la reubicación del servidor en un puesto de igual clase. Si ello no fuera posible y el funcionario no acepta la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. Por último, en caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la deducción que tenga su salario.  

 

            6.- La Administración debe tener absoluta claridad en cuanto a las exigencias que apareja la decisión de variar las condiciones del puesto de un servidor, toda vez que, de no existir una verdadera y legítima causa para la reestructuración efectuada, el funcionario afectado negativamente puede tomar las acciones legales que correspondan para impugnar esa decisión y reclamar la reparación del daño causado, lo que desde luego puede aparejar la imposición de eventuales sanciones a los funcionarios responsables de las actuaciones administrativas cuestionadas.

 

            De usted con toda consideración, atentas suscriben,

 

 

 

 

 

       Licda. Andrea Calderón Gassmann                  Licda. Nancy Morales Alvarado

       Procuradora Adjunta                                         Abogada de Procuraduría 

 

 

ACG/NMA/laa