C-019-2007

29 de enero de 2007

Señor

Francisco Romero Royo

Decano

Escuela Centroamericana de Ganadería

S.O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento D-014 del 09 de enero del 2007, en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre lo siguiente:

“En el caso de un funcionario que ha sido contratado a cargo y por cuenta de una fundación, con el reconocimiento de su respectivo salario y todos los demás elementos y beneficios derivados del contrato de trabajo, pero que ha prestado servicios a favor de una institución pública como la ESCUELA CENTROAMERICANA DE GANADERÍA, puede reconocerse u homologarse el tiempo en que ha estado contratado por la fundación para los efectos de reconocimiento de aumentos anuales, vacaciones y otros, como tiempo servido prestado en otras entidades del Sector Público, al tenor de lo que establece el inciso d) del artículo 12 de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública?”

Adjunto a su consulta, nos remite el criterio jurídico emitido por el asesor legal de esa Escuela para un caso similar al presente y que está referido a una consulta realizada por el Departamento de Recursos Humanos de la Escuela Centroamericana de Ganadería en relación con un funcionario que laboró en varias oportunidades para ese centro de enseñanza y para la Fundación Internacional de la Escuela Centroamericana de Ganadería.   En dicho criterio, se el Asesor Jurídico concluye que:

“En consecuencia, como podemos ver, en el caso que nos ocupa y en aplicación del Reglamento indicado, la fecha de rige del acuerdo respectivo es a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que el interesado planteó la solicitud, por lo cual, en ese caso considero correctamente resuelto el caso como lo hizo esa unidad pues no se pudo comprobar de los documentos tenidos a la vista, la existencia de solicitud expresa formulada por el interesado para tal gestión, sino hasta la presentación del oficio DAC-053 por parte del Director Académico en fecha 03 de febrero del presente año 2006.” 

I.         SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS FUNDACIONES.

            El tema en consulta está referido a la posibilidad de reconocer como tiempo laborado para el Estado, el tiempo servido en una fundación, en aplicación del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, por lo que resulta importante referirnos a la naturaleza jurídica de las fundaciones.

            El artículo 1 de la Ley de Fundaciones, Ley 5338 del 28 de agosto de 1973, define a las fundaciones como entes privados.  Señala el artículo citado que:

“Artículo 1°.- Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social.”

            A partir de la norma anterior, podemos señalar que las fundaciones son personas jurídicas privadas, a quienes el Estado reconoce una utilidad pública en razón de que los fines y objetivos para los cuales son creadas, revisten un interés público. 

No obstante, la anterior categorización como persona de utilidad pública no otorga a la fundación una naturaleza de entidad pública, pues como se señaló, la fundación es una persona privada.   Sobre este particular, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando que:

“Ahora bien, en este punto es dable analizar el tema de la utilidad pública atribuida a las Fundaciones. Estima esta Procuraduría que el hecho de que el Conservatorio de Castella, desarrolle una actividad que se entiende es de interés público, sea la educación y el desarrollo de las vocaciones artísticas, y que haya recibido a razón de ello subvenciones o donaciones estatales, no conlleva por este solo motivo sostener que su carácter sea el de un ente de carácter público…

Al respecto, valga destacar lo señalado por el Profesor. García Trevijano Fos:

"Las palabras "interés público" del artículo 35 del Código Civil.-

¿Significan que las Asociaciones y Fundaciones (a que se refiere son entes públicos sin más? En modo alguno. Tales palabras nada tienen que ver con el concepto de ente público sino que afectan a otro orden de ideas. Son sinónimas de personas jurídicas que pueden interesar a muchos "en sentido numérico". Se oponen a "interés particular" que utiliza el mismo artículo para referirse a las sociedades. Si comparamos ambos tipos, veremos que dentro de la de "interés público" se encuadran todas las que obedecen a las características postuladas anteriormente. Un círculo de recreo, un casino, etc... pueden interesar a un número amplio de personas que se encuentran al margen del convenio o acuerdo asociativo originario. Lo mismo sucede respecto de las Fundaciones. Los beneficiarios serán normalmente determinables por el principio legitimador del fin estatutario, pero numéricamente serán indeterminados. En cambio en las sociedades mercantiles o civiles, únicamente tienen interés los que las han constituido y cualquier nueva admisión de socios supone una modificación sustancial del contrato básico. Por ello, las palabras de "interés público" del artículo 35 nada tiene que ver por sí solas son las entidades públicas" (la negrita no es del original). GARCÍA – TREVIJANO FOS (José Antonio). Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Vol. I, 2da ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 298.

Asimismo, Garrido Falla, nos indica que la diferencia entre una fundación privada de interés público y una fundación estatal, lo es precisamente el carácter del sujeto que la crea o realiza; veamos al efecto la caracterización que hace de estas últimas:

"No se trata de fundaciones privadas, repito, que tienen una relevancia en el campo público por razón de interés público que persiguen; sino de una fundación realizada o creada por el Estado. Consiguientemente, cuando me refiero a esta técnica fundacional, lo que quiero decir es que las entidades que de esta forma crea el Estado se realizan de una manera paralela a la forma como surgen esas personas jurídicas por voluntad de los particulares en el campo del Derecho Privado. Es decir, la voluntad fundadora del Estado adscribe un patrimonio para el cumplimiento de un fin y organiza los medios personales y materiales necesarios para asegurar el cumplimiento de ese dicho fin". GARRIDO FALLA (Fernando). La Descentralización Administrativa. En: Serie Ciencias Jurídicas y Sociales No. 14, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1967, p 53.

En igual sentido se tiene el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República No. C-190-96 del 27 de noviembre de 1996, el cual establece que aun cuando las fundaciones por imperativo legal sean consideradas de utilidad pública, no son de manera algunas entidades públicas (a lo sumo consideradas entidades de servicio público pero de naturaleza privada). Al efecto me permito transcribir lo siguiente:

"Así, dentro del anterior orden de ideas, sería de interés público todo aquello que interesa, afecta o es de utilidad a la comunidad o al común de los ciudadanos; por ello siempre hay un interés público en la existencia y funcionamiento de los servicios públicos; mas no todo aquello que es de interés publico constituye, necesariamente, un servicio público. De ahí que, como vimos en relación con nuestro ordenamiento positivo, existan muchas organizaciones o agrupaciones privadas que son consideradas o declaradas de interés o de utilidad pública, por la labor que desarrollan, aunque su finalidad o propósito no sea el brindar un servicio público propiamente, tal y como ha sido definido (en este mismo sentido, véase dictamen C-136-94).

De lo expuesto se colige sin dificultad que, en principio y a pesar de que pueden estar realizando labores de beneficencia, caridad o bien social, ni las fundaciones ni las asociaciones pueden considerarse como "entidades de servicio público", aún y cuando hayan sido declaradas de "interés" o "utilidad" públicos o reciban algún apoyo estatal."

En igual sentido, se encuentra la Opinión Jurídica No. OJ-030-98 de fecha 3 de abril de 1998, referida a una consulta planteada por el Colegio Vocacional de Artes y Oficios (COVAO) de Cartago en torno a su naturaleza jurídica:

"... Podría aseverarse que los hospicios en general, y el de Cartago en particular, alcanzan la condición de fundaciones, al influjo de la Ley de éstas, cuyo artículo primero señala las calidades que le son propias: entes privados de utilidad pública, sin fines de lucro que arrumban a actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social."

La Ley de fundaciones, número 5338 de 28 de agosto de 1973, establece en su artículo primero, que se les reconoce personalidad jurídica propia a las fundaciones, como "entes privados de utilidad pública". De esta frase se obtienen dos aspectos muy importantes, sobre las fundaciones; uno: que son entes privados de pleno derecho, esto es que la misma Ley se encarga de otorgar su naturaleza jurídica; y el segundo: que por su naturaleza, todas sin excepción y por disposición legal son consideradas de utilidad pública. En este sentido son entidades de servicio público de naturaleza privada. (El subrayado no es del original) “  (Opinión Jurídica OJ-134-2001 del 24 de setiembre del 2001, en sentido similar ver los criterios C-190-96 del 27 de noviembre de 1996, OJ-030-98 del 3 de abril de 1998, C-210-2001 del 30 de julio del 2001, OJ-131-2004 del 22 de setiembre del 2004, OJ-115-2005 del 8 de agosto del 2005 y OJ-070-2006 del 26 de mayo del 2006)

Por lo expuesto, aun y cuando una determinada fundación pueda colaborar con el Estado en diversas labores, o incluso pueda ser creada por el Estado cuando exista una ley que habilite a alguna de sus instituciones para ello[1], lo cierto es que la fundación siempre deberá ser considerada como una persona privada, en el tanto se crea y desarrolla dentro del ámbito del derecho privado[2].

II.                SOBRE EL FONDO.

El artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública contiene lo que se ha denominado en doctrina como la teoría del Estado como patrono único, teoría que parte de la presunción de que el Estado constituye un único centro de imputación de derechos laborales, independientemente del ente u organismo específico en el cual desarrolla su actividad productiva el trabajador, por lo que al trasladarse el empleado de un lugar a otro dentro del Estado, se mantiene su relación laboral para efectos del reconocimiento de un mínimo de beneficios que la ley contempla para cada caso en particular.

Señala el artículo 12 de la citada ley, lo siguiente:

“Artículo 12.  Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo a las siguientes normas:…

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público.  Esta disposición no tiene carácter retroactivo.” (el subrayado no es del original)

Sobre esta teoría, hemos señalado que:

“Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia laboral en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Sí cabe hacer la observación de que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa citada, refirieron el reconocimiento de antigüedad no sólo a la materia de aumentos anuales, sino también a las llamadas prestaciones legales, así como a las vacaciones y pensiones.

Con respecto a la jurisprudencia laboral, y a manera de ilustración, es del caso hacer mención de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. del 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de septiembre de 1994, que constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones, y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo).

En una parte del fallo citado de primero, podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; ..." (el destacado es nuestro).

De lo anteriormente expuesto, resulta claro que la idea que siempre ha privado, y que se desprende tanto de la normativa escrita, como de la doctrina patria y jurisprudencia que la informan, ha sido la del reconocimiento de la antigüedad en el servicio público -para efecto de aumentos anuales- únicamente por servicios prestados en el ámbito del sector público estatal.

De ahí que si bien en el texto del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se utilizó el término "Sector Público", deba necesariamente entenderse que el legislador, siendo consecuente con los antecedentes a que se ha hecho referencia, lo que tuvo en mente, también fue reconocer exclusivamente el tiempo de servicios prestados en el sector estatal.”

(…)

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho reiteradamente:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación”

( S.C.Voto No. 433-90 de las 15:30 horas del día 27 de abril de 1990)”  (Dictamen C-358-2006 del 8 de setiembre del 2006)

A partir de los anteriores criterios jurisprudenciales, se ha sostenido que al trasladarse un funcionario de un puesto a otro dentro del Sector Público, la relación laboral que mantiene dicho funcionario en las diferentes dependencias públicas, debe computarse como una sola, a efectos de proceder al reconocimiento de los derechos laborales que le correspondan.

Ahora bien, como se desprende del artículo 12 en comentario, el presupuesto de hecho para que pueda operar el reconocimiento de los derechos es que el trabajador se haya desempeñado anteriormente en una entidad dentro del sector público, es decir, que la entidad a cuyo servicio laboró el trabajador durante el tiempo que pretende que le sea reconocido, tenga el carácter de entidad pública, aspecto que no se cumple en el caso bajo análisis.

En efecto, como se señaló en el apartado primero de esta consulta, las fundaciones constituyen personas de carácter privado, es decir, no forman parte del sector público, y por lo tanto, el tiempo de servicio prestado para éstas,  no puede ser considerado como tiempo servido para otras instituciones del sector público al tenor de lo expresado por el artículo 12 de comentario[3].

El anterior criterio ha sido recogido en otras oportunidades por este Órgano Asesor, al resolver consultas sobre la procedencia del reconocimiento de las anualidades de entidades que no forman parte del sector público.  Al respecto, se ha señalado que:

“Desde la perspectiva expuesta, y en concordancia con la autorizada doctrina"(…)", se tiene que la intención del legislador, plasmada en la legislación de cita, es la de incentivar la experiencia en la función pública, que el servidor, a través del tiempo, ha logrado acumular con el Estado, concediéndosele, por ese hecho, un reconocimiento económico, el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso a la Administración Pública. De ahí que, por la naturaleza de ese emolumento, valga repetir, se ha establecido en el mencionado numeral que: "A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público... " (Ver, Dictamen Número C-141-99 de 12 de julio de 1999)” (Dictamen C-354-2001 del 20 de diciembre del 2001, el resaltado corresponde al original, no así lo subrayado.)

III.      CONCLUSIONES:

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1.                  Las fundaciones son personas jurídicas privadas a las que el Estado les ha otorgado reconocimiento como de “utilidad pública”, en atención a que los fines y objetivos que persiguen resultan de interés público.

2.                  No obstante lo anterior, las fundaciones no forman parte del sector público, por lo que no es posible reconocer el tiempo laborado en esas entidades como tiempo laborado para el Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 12 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública.

            Sin otro particular, atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm