C-023-2007

31 de enero de 2007

 

Doctor

Pedro Ureña Bonilla

Director Nacional

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación

S.  O.

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos es grato referirnos a su oficio DN-1357-111-06 del 9 de noviembre del 2006, en el cual se nos solicita retomar la consulta presentada mediante el oficio DN-1210-10-06 del 12 de octubre del 2006 a efecto de emitir criterio técnico jurídico sobre las siguientes interrogantes:

 

“¿Para la integración del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación se debe acatar lo establecido por la Ley 7800, ¿De no acatarse la integración normada, se estaría introduciendo vicio de nulidad ya sea relativo o absolutamente nulo? ¿Posibles consecuencias que se producen, de no acatar lo normado para la integración del Consejo Nacional de Deporte y la Recreación, para el Órgano Colegiado?

 

¿Se puede variar la integración del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, en la representación del Poder Ejecutivo, si tomar en cuenta el peso específico, determinado por el legislador? ¿De ser positiva la respuesta cuáles son los mecanismos legales para realizarlo?

 

En la Ley 7800 se expresa en el artículo 8 inciso ‘…a) El Ministro o el Viceministro que tenga a cargo la cartera de Deporte, quien presidirá y en caso de desempate tendrá voto decisivo…’ ¿Puede por acuerdo presidencial a decreto ejecutivo cambiar lo preceptuado y en su lugar dar el puesto a otro Ministerio? ¿Qué se debe de entender por ‘…cartera de Deporte…’?.

 

La integración del Consejo Nacional de Deporte y la Recreación su integración es, por parte del Poder Ejecutivo, Ministerio o Viceministro que tenga a su cargo la Cartera del Deporte ¿Se ha trasladado la Cartera del Deporte al Ministerio de Salud o en la actualidad la ostenta el Ministerio de Cultura Juventud y Deportes?”

 

De acuerdo a la forma en que se exponen las interrogantes planteadas, esta Procuraduría procede a evacuar la consulta formulada de manera general en el siguiente sentido.

 

I-                   ANTECEDENTES.

 

A.                Criterio de la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Deporte y la Recreación (ICODER).

 

Se adjunta a la consulta presentada la opinión jurídica n.° AL-477-10-06 del 11 de octubre del 2006, suscrita por el Licenciado Eduardo Alfaro Villalobos, coordinador de la Asesoría Jurídica, en el cual ese órgano consultivo del ICODER llega a la siguiente conclusión:

 

“Para la integración del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, es criterio de la Asesoría Legal, que se debe cumplir, no sólo con el espíritu de la Ley, sino lo consignado en ella por el legislador y respetar los pesos específicos asignados en su integración a saber: preponderancia dentro del Poder Ejecutivo, en este caso, asignado al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes; a las Universidades, ya que sólo las que imparten la Carrera de Ciencias del Deporte pueden nombrar representante”.

 

B.                Criterio de la Asesoría Legal del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes.

 

La Asesoría Legal del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes mediante el oficio n.° A.J. 322-2006 del 28 de junio del 2006, suscrito por las Licenciadas Orienta González Cerón y Yamileth Campos Quesada, jefa y subjefe de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio, rinden dictamen sobre el particular, llegando a las siguientes conclusiones:

 

“Dado que por la Ley No.4788 del 5 de julio del 1971, se encargó al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, la competencia en el área de deportes y que la Ley No 7800 no indicó expresa ni tácitamente que dicha área sería a otro Ministerio, corresponde al Ministro o Viceministro de Cultura, Juventud y Deportes ser el representante al que se refiere el inciso a) del artículo citado, por no tener a su cargo la competencia en materia de Deportes.

 

No parece válido sostener que las atribuciones de dirección del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, hayan sido desplazadas con la emisión del Decreto Ejecutivo Nº 33151, en tanto que no podía éste dejar sin efecto normas sustantivas como es la Ley de creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes; no siendo la inclusión del ICODER para efectos programáticos dentro del sector Salud, a juicio de esta Asesoría, un cambio de esa competencias.

 

No omitimos manifestarle que el criterio que esta Asesoría Jurídica emita, es de carácter interpretativo y no vinculante, de manera que si el interés de la oficina a su cargo es contar con un criterio de esa naturaleza, deberá elevar la respectiva consulta a la Institución correspondiente, para lo cual deberá adjuntar copia del presente oficio”.   

 

C.                Criterio de la Ministra de Cultura Juventud y Deportes.

 

Mediante el oficio n.° ADPb-3199-2006 del 13 de octubre del 2006, esta Procuraduría le concedió audiencia a la Doctora María Elena Carballo Castegnaro, ministra de Cultura, Juventud y Deportes, para que hiciera referencia a la consulta planteada. Por medio del oficio n.°  DM-930-06 del 25 de octubre del 2006, la señora Aurelia Garrido Quesada, en su condición de ministra a.i. de Cultura, Juventud y Deportes, da respuesta al memorial antes referido, llegando a las siguientes consideraciones:

 

“Según el criterio expuesto, pareciera que con los Decretos de cita y el acuerdo presidencial, no se ha pretendido excluir al ICODER de la rectoría del Ministerio de Cultura, sino que por razones de oportunidad y conveniencia se procedió a facultar y legitimar a un Viceministro de otra cartera (Salud) para que asumiera un recargo de funciones, que en el caso concreto se traduce en liderar el sector Deportes y presidir el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación”.

 

D.                Criterio de la Procuraduría General de la República.

 

Este Órgano Asesor ha tenido la oportunidad de referirse a la conformación del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley n. º 7800 de 29 de mayo de 1998, Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, razón por la cual, de ser necesario, se estará acudiendo a citar los dictámenes que al efecto sean pertinentes.

 

II-                SOBRE EL FONDO

 

El punto medular de la consulta formulada consiste en determinar a cuál ministro o viceministro le corresponde ejercer la “Cartera de Deportes” de acuerdo con lo dispuesto por el inciso a) del artículo 8 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, Ley n. º 7800 de 29 de mayo de 1998.

 

En primer término, es importante establecer que se va a entender cómo “Cartera de Deportes”. El concepto de “cartera” fue acuñado dentro de la Ley General de la Administración Pública vigente para designar la organización ministerial de la Administración Pública costarricense, designando las llamadas “carteras” en razón de la materia (artículo 23 de la Ley General de la Administración Pública). Más puntualmente CABANELLAS nos recuerda que un ministro sin cartera es el miembro del gabinete ministerial que no tiene asignado ningún departamento, “(…) aunque participa en la responsabilidad general del gobierno y asiste a los Consejos de ministros (v.) Sin permanencia en el cargo, pues desnaturalizaría su calidad, puede confiársele algún plan, estudio o proyecto concreto.

En la Const. esp. de 1931 estaba prevista esta categoría ministerial: ‘El presidente de la República a propuesta del presidente del Consejo, podrá nombrar uno o más ministros sin cartera’ (art. 88). Aun no mencionados en la Const. precedente de 1876, era práctica gubernamental designar ministros de esta índole en ciertas situaciones complejas o para facilitar las coaliciones de los partidos”. (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo V, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2003, pág. 426). En nuestro medio, ROJAS CHAVES, nos indica que un ministro sin cartera es aquel que no tiene a su cargo una dependencia administrativa creada por ley: carece de una organización ministerial que esté a su cargo (véase ROJAS CHAVES, Magda Inés.  El Poder Ejecutivo. San José, Editorial Juricentro, 1997, pág. 78). Así las cosas, un ministro con cartera es aquel que tiene asignado un ministerio que cuenta con una organización administrativa permanente, v. gr.: el Ministerio de Hacienda.

 

Dicho lo anterior, el asunto que nos ocupa presenta grados de dificultad importantes por lo que a continuación se expondrá.

 

Como es bien sabido, históricamente le ha correspondido al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes ser el órgano rector de las políticas públicas en materia de deportes. Este escenario tiene fundamento en el propio ordenamiento jurídico, ya que no solo la denominación legal de esta cartera ministerial así lo establece, sino que la Ley n.º 4788 de 5 de julio de 1971, Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, dentro de las competencias que le atribuía a este órgano, se encontraba la de atender las responsabilidades, ingerencias y funciones que la ley señalaba en relación con la Dirección General de Educación Física y Deportes, órgano que, posteriormente, se transformó en el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación. El artículo 2 de la citada ley señalaba lo siguiente:

 

“Artículo 2º.- El nuevo Ministerio asumirá las responsabilidades, ingerencias y funciones que la ley señala al Ministerio de Educación Pública en relación con la dirección General de Artes y Letras, la Dirección General de Educación Física y Deportes, la Editorial Costa Rica, el Museo Nacional, la Orquesta Sinfónica Nacional, los Premios Nacionales Magón, Aquileo J. Echeverría y Joaquín García Monge, y la Comisión establecida por ley Nº 3535 de 3 de agosto de 1965”. (Lo resaltado es nuestro).

 

Como nota pertinente en este estudio, debemos indicar que la citada Dirección fue creada mediante Ley n.° 3665 de 06 de enero de 1996, Ley Orgánica de la Dirección General de Educación Física y Deportes, cuyo numeral 2 indicaba lo siguiente:

“Artículo 2º.- Para el cumplimiento de los fines de esta ley, créase la Dirección General de Educación Física y Deportes como un organismo dependiente del Ministerio de Educación Pública, con funciones específicas, y encargado de la atención y vigilancia de la educación física en todos sus aspectos y de los deportes como consecuencia de aquélla. La Dirección velará por el cumplimiento de las disposiciones que en relación con la Educación Física, contengan las leyes sobre Educación”. (Lo resaltado es nuestro).

Como puede observarse, mediante Ley n.° 4788 dicho órgano pasó a formar parte de la estructura administrativa del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes hasta que mediante la Ley n.° 7800 dejó de existir como tal, al crearse el ICODER. Después de este breve recuento histórico, nos parece oportuno establecer dos posiciones contrapuestas sobre el tema central de su consulta.

 

Una primera señalaría que, si bien es cierto que la ley n.° 3556 quedó derogada expresamente y el numeral 2 de la Ley n.° 4788 en forma tácita parcialmente con la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, es lo cierto del caso que la intención del legislador (ratio legis), con la promulgación de la última, fue que Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes siguiera teniendo presencia en esta materia a través de un representante (ministro o viceministro) en el ICODER. Dicho en otros términos, quedaría claro que la materia de deportes le fue sustraída a ese Ministerio (al desaparecer la Dirección General de Educación  Física y Deportes), pero esto no significó que se le excluyera del todo. Precisamente, la presencia del ministro o viceministro de esa cartera encargado del deporte, es lo que permitiría afirmar que fue la intención de legislador que esta cartera ministerial continuará teniendo participación en el máximo órgano del ente que ejerce las atribuciones que otrora ostentó la Dirección General de Educación Física y Deportes. Más aún, del expediente legislativo n.° 12790, Reforma a la Ley Orgánica de la Dirección General de Deportes, antecedente de la Ley n.° 7800, se desprendería que el legislador siempre tuvo en mente que fuera el ministro de Cultura, Juventud y Deportes o el viceministro de Deporte de esa cartera ministerial,  quien ocupara el cargo de presidente del Consejo Nacional de Deportes y Recreación. Tan en así, se diría, que en el acuerdo presidencial n.° 001-P de 8 de mayo del 2006, publicado a La Gaceta n.° 101 de 26 de mayo de ese mismo año, se reconoce que el encargado del sector deportes corresponde a la cartera de Cultura, Juventud y Deportes, al indicar lo siguiente: “Encargado del Sector Deportes de la Cartera, Juventud y Deportes”.

Así las cosas, conforme con esta primera postura, el excluir al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes en la integración del Consejo Nacional y Deportes y la Recreación, sería contrario a la voluntad del legislador, la cual estaría plasmada en las normas, amén, de que un estudio hermenéutico del ordenamiento jurídico más puntual, se inferiría que dicho Ministerio es la dependencia estatal a la cual el legislador decidió otorgarle la representación en ese órgano colegiado conforme a lo que dispone el numeral 8 en su inciso a).  

 

A mayor abundamiento, el artículo 8 de la Ley n. º 7800 de 29 de mayo de 1998, Ley de creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación y su régimen jurídico, reza lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8.-

El Instituto tendrá un Consejo Nacional del deporte y la recreación, en lo sucesivo el Consejo Nacional, integrado de la siguiente manera:

a) El Ministro o el Viceministro que tenga a su cargo la cartera del Deporte, quien lo presidirá y en caso de empate tendrá voto decisivo.

b) El Ministro o el Viceministro de Educación.

c) El Ministro o el Viceministro de Salud.

d) Un representante del Comité Olímpico Nacional.

e) Un representante de las federaciones o asociaciones deportivas de representación nacional participantes en el Congreso.

f) Un representante de las universidades que imparten la carrera de Ciencias del Deporte, escogido por el Consejo de Gobierno de la terna que, para el efecto, le remita el Consejo Nacional de Rectores.

g) Un representante de los comités cantonales de deportes participantes en el Congreso.

Los miembros del Consejo referidos en los incisos d), e) y g) del presente artículo, serán nombrados por el Consejo de Gobierno de las ternas presentadas por los grupos, asociaciones u organismos correspondientes.

La integración del Consejo Nacional deberá publicarse en La Gaceta.

Los miembros del Consejo durarán en sus cargos cuatro años y podrán ser reelegidos por un período consecutivo, salvo los Ministros o Viceministros, quienes permanecerán mientras mantengan la titularidad de sus cargos.

Los integrantes del Consejo Nacional devengarán dietas por un monto igual al que rige para los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Aprendizaje. El Consejo podrá sesionar un máximo de cuatro sesiones ordinarias y cuantas sesiones extraordinarias sean necesarias. En este último caso, sus miembros solamente tendrán derecho a que se les remunere un máximo de dos sesiones extraordinarias.

En la primera sesión anual, el Consejo Nacional designará a un Vicepresidente, un Secretario y un Prosecretario. En las ausencias del Presidente y el Secretario, serán sustituidos por el Vicepresidente y el Prosecretario, según el caso”.

 

Como puede observarse, el numeral en mención, establece lo relativo a la integración del Consejo Nacional del Deporte como el órgano director dentro de la estructura del ICODER. A este órgano se le atribuyen las funciones rectoras del deporte a nivel nacional (artículo 11 de la Ley n.º 7800).

 

Ahora bien, también se señalaría que el legislador dispuso, en el numeral 8 de la Ley n.° 7800, una fuerte representación del Poder Ejecutivo en el Consejo, la cual  está compuesta por las tres carteras ministeriales cuyas actividades están relacionadas con el desarrollo de las actividades deportivas dentro del territorio nacional, a saber: el Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, el Ministerio de Educación Pública y el Ministerio de Salud (véanse los incisos a, b, y c).  Ante esta situación, y dentro de la lógica de la norma, la cartera de Deportes le correspondería al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes y, por ende, es el ministro o viceministro de ese ministerio quien debería presidir el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación y, en caso de empate, le corresponde decidir sobre el asunto que se somete a votación.

 

Bastaría con revisar la forma de votación que el legislador estableció dentro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación para inferir que la cartera de deportes debería ser atendida por el ministro o viceministro que no fueran el de Educación Pública ni el de la cartera de Salud, pues, de no ser así, se podría dar el caso de que uno de estos ministerios tendría doble representación en el seno de ese órgano, escenario que carecería de toda racionabilidad y proporcionalidad en cuanto al equilibrio de la representación ministerial que definió el legislador.

 

            De acuerdo con lo expuesto, la integración del Consejo Nacional del Deporte tendría que estar en estricto apego a lo dispuesto por la Ley n.º 7800, sin que pudiera dictarse  una norma infralegal que señale otra forma de integración distinta a la indicada por el legislador; ergo, cualquier decreto ejecutivo o acuerdo presidencial que dispusiera otra cosa diferente a lo que señala la Ley para dicho Consejo, vendría a viciar la integración del mismo con nulidad absoluta de conformidad con los artículos 165, 166, 169, 170 y 172 de la Ley General de la Administración Pública por fundamentarse la conformación del Consejo en una norma contra lege, y viciaría con ello elementos esenciales del acto de integración.

 

La segunda tesis, es diametralmente opuesta a la primera, pues señalaría que el inciso a) del artículo 8 de la Ley n.° 7800 no habla del ministro o viceministro de la cartera Cultura, Juventud y Deportes, tal y como sí lo hace con el de Educación y Salud, sino únicamente del ministro o viceministro que tenga a cargo la CARTERA DE DEPORTE.

 

En segundo término, no resultaría conforme a los hechos, dada la nueva realidad instituticional-administrativa que se creó a consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, el sostener la tesis que el ministros o viceministro que debe presidir el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación es el de la cartera de Juventud, Cultura y Deporte, pues si bien en el pasado existió un órgano administrativo en ese ministerio que tenía a cargo esa competencia (la Dirección General de Educación Física y Deportes), hoy no la tiene, precisamente porque la citada ley extinguió dicho órgano. Así las cosas, si bien el ministerio se denomina de Cultura, Juventud y Deportes, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, hoy en día solo tiene competencia en las dos primeras materias, no así en la última, pues la materia del deporte se le atribuyó a un ente descentralizado, cuya naturaleza es la de una institución semiautónoma. Prueba de lo que se viene afirmando, sería el hecho de que originalmente en el proyecto de ley que constituyó la génesis de la Ley n.° 7800, el cual se tramitó en el expediente legislativo n.° 12.790, “Reforma a la Ley Orgánica de la Dirección General de Deportes”, presentado por varios diputados, en su numeral 12, sostenía que el Consejo Nacional de Deportes, la Educación Física y la Recreación estaba integrado por el ministro de Cultura, Juventud y Deportes o su representante, quien lo presidiría (véanse los folios n.° 18 y 695 del citado expediente); situación que cambia radicalmente cuando la Comisión Especial aprueba, sin discusión, una moción presentada conforme al artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa de texto sustitutivo, la que le da la redacción actual al numeral que estamos comentado (véase el folio n.° 905 y el acta n.° 8 de 23 de abril de 1998 de la citada comisión). Ergo, si la intención del legislador hubiese sido que ese ministro o su representante fuese el presidente del máximo órgano del ICODER habría mantenido la redacción anterior. Empero, al optar por otra solución, lo que hizo, ni más ni menos, fue otorgarle una potestad discrecional al presidente de la República para que este determine si quien va a fungir como ministro o viceministro del Deporte ese el de Cultura y Juventud u otro, siempre y cuando, en este último caso, resulte razonable y proporcional su cartera con la materia del deporte, tal y como ocurre con el Decreto Ejecutivo n.° 30461-S-MIDEPLAN de 9 de mayo del 2002 que inserta al INCODER dentro del Sector Salud, tesis que se ha seguido en el Decreto Ejecutivo 33151-MP de 8 de mayo del 2006, pues la tendencia en el mundo actual es visualizar el deporte como un componente esencial de la medicina preventiva.

 

Adicionalmente, esta postura sostendría que habría un problema de técnica legislativa en el precepto legal que habla de ministro o viceministro que tenga a cargo “la cartera del Deporte”, pues al pasar la materia del deporte a una institución semiautónoma y al extinguirse por mandato expreso la Dirección General de Educación Física y Deporte (artículo 108 de la Ley n.° 7800), no hay ninguna cartera ministerial que tenga a cargo esta materia, es decir, revisando ministerio por ministerio el operador jurídico no encontraría dentro de la Administración Pública central un órgano del Poder Ejecutivo que se le haya asignado esta materia, por lo que resulta un contrasentido hablar en los términos que lo hizo el legislador  cuando estaba sustrayéndole, precisamente, dicha competencia al Poder Ejecutivo y asignándosela a un ente descentralizado. Error que también incurre el acuerdo n.° 001-P de 8 de mayo del 2006, al hablar del “encargado del Sector Deportes de la Cartera de Cultura, Juventud y Deportes”.

 

Más todavía, quien se decante por esta posición, indicaría que no solo el numeral 2 de la Ley n.° 4877 fue derogado parcialmente en forma tácita, sino que también la Ley General de la Administración Pública en su numeral 23, inciso m, pues al extinguirse la citada Dirección y al pasar la materia de deporte al nuevo ente, hoy en día esa cartera ministerial se reduce a la de cultura y juventud. Si antes era de deportes esa cartera ministerial por mandato expreso de la Ley n.° 4877, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, por derogatoria tácita, ya no lo es.

 

Así las cosas, sostendría, quien abogue por esta tesis, que la competencia del Poder Ejecutivo, en materia de deportes, se limitaría a una función integrativa del máximo órgano del ICODER, así como a la de dirección política. En este caso, y para superar la contradicción que habría en la ley a que se ha hecho referencia atrás, en el punto que nos atañe, el Poder Ejecutivo estaría en la obligación de nombrar un ministro o viceministro de Deportes, cuya única función sería el ser miembro del órgano colegiado del ente semiautónomo y presidirlo, ya que si no fuese así, el órgano no podría integrarse y, consecuentemente, ejercer la función que el ordenamiento jurídico le asigna. Bastaría, en este caso, que el Poder Ejecutivo nombrara al citado funcionario en la materia de deportes sin que necesariamente tenga que formar parte de la Cartera de Cultura y Juventud, aunque tampoco sería contrario al ordenamiento jurídico que fuese el jerarca o viceministro de esa cartera.

 

Por último, señalaría esta segunda posición, que el argumento del desequilibrio que presentaría en la representación de los distintos ministerios no sería de recibo, pues dicha representación no estaría en función de cada una de esas carteras  ministeriales, sino en relación con el Poder Ejecutivo como un todo, por lo que lo importante, desde la óptica del legislador, es que el órgano fundamental del Estado tenga en el máximo órgano del ICODER tres representantes. Además, el equilibrio estaría en función de la representación estatal  y de la sociedad civil, por lo que el análisis, en este punto, debería estar dirigido a precisar si se le alterna o no, lo que, en el caso que nos ocupa, sería evidente que no, pues el Poder Ejecutivo mantendría siempre sus tres representantes.

 

Puestas las dos posiciones en balanza, la Procuraduría General de la República se inclina por la segunda por varias razones. En primer lugar, resulta cierto que la cartera del Deporte no existe como tal dentro del Poder Ejecutivo, ya que no existe ningún órgano dentro de él que tenga esa competencia. En segundo término, también es un hecho constatable que la materia del deporte le fue atribuida por mandato legal expresó a una institución semiautónoma. También resulta cierto, que la Ley n.° 7800 no habla del ministro o viceministro de Cultura, Juventud y Deportes, sino de la cartera del Deporte.

 

Por otra parte, las competencias del Poder Ejecutivo (presidente de la República y el Consejo de Gobierno), en materia del deporte, quedaron reducidas a una labor integrativa del máximo órgano del ICODER y a la función de dirección política en esta materia, todo lo cual implica que, tanto la Ley n.° 4788, en su numeral 2, como la Ley n.° 6226, en su artículo 23, inciso m), quedaron derogados, parcialmente, en forma tácita. Sobre el tema de la derogatoria tácita, el Órgano Asesor, en el dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestó lo siguiente:

 

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

 

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’

 

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

 

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

 

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

 

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho  Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. ..”.

 

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

 

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

 

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

 

a.- Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

 

b.- La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

 

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.

 

En el presente asunto, no solo se trasladó la materia del deporte al nuevo ente, sino que, en forma expresa, se derogó la Ley Orgánica de la Dirección General de Educación Física y Deportes; además, en lo referente al inciso m) del artículo 23 de la Ley General de la Administración Pública al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes  se le daba esa denominación precisamente porque había un órgano (la Dirección) que tenía la competencia en la materia del deporte, pero al desaparecer este, resulta lógico pensar que este Ministerio es únicamente de Cultura y Juventud.

 

III-            CONCLUSIONES.

 

En razón de lo expuesto esta Procuraduría llega a las siguientes conclusiones:

 

1.-        El presidente de la República puede encargar la “cartera del Deporte” a un ministro o viceministro distinto del de Cultura y Juventud o bien a estos.

 

2.-        la Ley n.° 4788, en su numeral 2, y la Ley n.° 6226, en su artículo 23, inciso m), quedaron derogados parcialmente en forma tácita, concretamente: en el primer caso, en lo que se refiere a la Dirección General de Educación Física y Deportes; en el segundo, en lo que respecta a “Deportes”. Ergo, en este último caso debe leerse: “Cultura y Juventud”.

 

3.-        Debe corregirse el acuerdo presidencial 001-P de 8 de mayo del 2006 que habla de “encargado del Sector Deportes de la Cartera de Cultura, Juventud y Deportes”, en el sentido de que únicamente debe consignarse “encargado del Sector Deportes”, pues en esa cartera no hay viceministro de Salud.

 

De usted con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez                              Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador Constitucional                                   Asistente de Procurador

 

FCV/mvc

Copia:      Consejo Nacional de Deportes y Recreación.

Dra. María Elena Carballo Castegnaro, ministra de Cultura y Juventud.