C-013-2007

23 de enero de 2007

 

 

Señora

Emma C. Zúñiga Valverde

Secretaria – Junta Directiva

Caja Costarricense de Seguro Social

S. O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° 46.415, del pasado 21 de noviembre del 2006.  En dicho documento, se nos formula una solicitud de criterio, tal y como pasamos a puntualizar.

 

I.                               Objeto del dictamen solicitado.

 

Se informa que la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante CCSS), en el artículo 42° de la sesión N° 8105, del día 9 de noviembre del 2006, adoptó un acuerdo que, en lo que nos atañe, indica:

 

“ACUERDA:

Primero:  rechazar de plano el incidente de nulidad absoluta, evidente y manifiesta presentado por la empresa VMG Healthcare Products S.A. contra la publicación de La Gaceta N° 57 del 22 de marzo del año 2005.

Segundo:  de acuerdo con la potestad de anular que reconoce el artículo 183 de la Ley General de (sic) Administración Pública, solicitar el criterio previo de la Procuraduría General de la República con fundamento en el artículo 183.2 de la Ley General de la Administración Pública, por tratarse de un acto nulo que no crea derecho para (sic) la anulación del acto publicado en “La Gaceta” número 57 del 22 de marzo del año 2005, mediante el cual se comunica la imposición de sanción de inhabilitación por tres años al proveedor VMG Healthcare Products S.A.  En su lugar, una vez anulado dicho acto, deberá la administración (sic) tramitar la correspondiente publicación en el Diario Oficial donde se indique la sanción impuesta a dicha empresa lo fue por el período de un año contado a partir de la comunicación de firmeza de dicha sanción, sea, a partir del 25 de enero del año 2005.”

 

II.                            Antecedentes.

 

De conformidad con la documentación que se acompaña a su oficio (comprensiva de dos expedientes administrativos, debidamente certificados, y que se identifican, uno como el relacionado con el concurso ME-2003-032 promovido para la compra de Indometacina 25 m.g. –expediente número 1-, y otro como el reclamo presentado por la empresa VMG Healthcare Products S.A. en contra del acto administrativo publicado en “La Gaceta” N° 57 del 22 de marzo del año 2005 –referente a la orden de compra 3317, en el Concurso ME-2003-032, promovido para la compra de Indometacina 25 m.g.- –expediente número 2-), esta Procuraduría General considera de relevancia destacar lo siguiente:

 

1.                  En sesión de Junta Directiva de la CCSS número 7755, de fecha 15 de mayo del 2003, en el artículo 20 se acuerda adjudicar la licitación ME-2003-032, para la adquisición de indometacina, al oferente VMG Healthcare Products S.A., por un monto de ciento sesenta y un mil novecientos cuarenta y cuatro dólares quince centavos.  (ver folios 117, 125 del expediente 1)

 

2.                  En oficio D.J. 2270 del 16 de junio del 2003, la Dirección Jurídica Corporativa de la CCSS otorga su visto bueno al acto de adjudicación del concurso número ME-2003-032. (ver folio 135 del expediente 1)

 

3.                  Mediante oficio 06697 (DI-AA-1538) del 24 de junio del 2003, la Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de la División de Desarrollo Institucional de la Contraloría General de la República otorga la aprobación a la contratación referida en  el hecho primero anterior. (ver folio 137 del expediente 1)

 

4.                  Se emite orden de compra N° 3317 de fecha 1° de julio del 2003, por parte del Departamento de Adquisiciones de la CCSS por la suma de ciento sesenta y un mil novecientos cuarenta y cuatro dólares quince centavos, en atención a la adjudicación que se indica en el hecho primero anterior. (ver folios 139-140 del expediente 1)

 

5.                  Una entrega parcial de indometacina por el proveedor adjudicado no superó los controles de calidad realizados por el Laboratorio de Normas y Calidad de Medicamentos de la CCSS. (ver folios 151, 179, 197, 217, 224  del expediente 1)

 

6.                  Mediante oficio D.A. 424-2004 de fecha 16 de junio del 2004, el Departamento de Adquisiciones comunica al representante de la sociedad adjudicataria que la CCSS iniciará el procedimiento de resolución del contrato suscrito y al que hacen referencia los hechos anteriores (ver folios 285-288 del expediente 1)

 

7.                  El Departamento de Adquisiciones de la CCSS, mediante resolución de las quince horas del nueve de julio del dos mil cuatro, inicia procedimiento de resolución contractual por incumplimiento en relación con “… concurso de la Solicitud de Cotización (sic) ME-2003-032…”, notificando al representante legal de la sociedad adjudicataria en fecha 12 de julio del 2004. (ver folios 305-314 del expediente 1)

 

8.                  Mediante oficio D.A. 551-2004 de fecha 3 de agosto del 2004, el Departamento de Adquisiciones remite el expediente administrativo, relacionado con el procedimiento que se indica en el hecho séptimo anterior, a la Dirección de Recursos Materiales de la misma CCSS para que:  “Se traslada para que sea analizada por los Abogados designados por esa Dirección y finamente se resuelva sobre este asunto.  Consta en el expediente el oficio D.A. 303-2004 de fecha 18 de mayo (Ver folio 262) sobre el criterio solicitado a la Dirección Jurídica para la fundamentalización (sic) de reclamos por daños y perjuicios que tendrían que tramitarse de conformidad con el artículo 35 de la Ley de Contratación Administrativa y 38 de su Reglamento. /  A la fecha no se ha recibido respuesta a ésta solicitud de criterio.  En la Dirección Jurídica conocen de este asunto los Licenciados Roberth Harbottle y Guillermo Mata Campos; el primero respecto al Debido Proceso y el segundo tiene en sus manos la respuesta de la nota D.A. 303-2004.” (ver folios 332 y 333 del expediente 1.  Se hace la observación que, además, estos folios son los últimos que conforman el expediente 1)

 

9.                  El Departamento de Adquisiciones, Sección Compra de Medicamentos, en resolución de las doce horas y quince minutos del cuatro de junio del dos mil cuatro, da inicio a un procedimiento administrativo contra la empresa adjudicataria del concurso referido en los hechos anteriores, siendo el objeto del mismo:  “… determinar si la empresa VMG Healthcare Products S.A., representada por José Alejandro Murillo Campos, ha incurrido en alguna de las faltas establecidas en los artículos 99 y 100 de la Ley de Contratación Administrativa, y si, en consecuencia, hay lugar a imponerle alguna de las sanciones previstas en dicha normativa.”.  No hay constancia de que el anterior acto administrativo haya sido notificado a la empresa.  (ver folios 83-84 del expediente 2)

 

10.              Mediante nota de fecha 16 de setiembre del 2004, el Bufete Cervantes & Asociados, remite a la sección de Compra de Medicamentos, Departamento de Adquisiciones de la CCSS:  “… los informes finales y los proyectos de resolución final de la Orden de Compra 79429, Concurso ME 2001-461 y de la Orden de Compra 3317, Concurso ME 2003-032.” (ver folio 89 del expediente 2)

 

11.              En documento denominado “INFORME DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO A PROVEEDOR DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, se hace una relación de acontecimientos atinentes al procedimiento administrativo que se indica en el hecho noveno anterior, para emitir la siguiente recomendación:  “IV.  CONCLUSION:  Se recomienda imponer a la empresa VMG HEALTHCARE PRODUCTS S.A. representada por José Alejandro Murillo Campos, la sanción de apercibimiento por el cumplimiento tardío en la entrega del artículo código 1-10-14-0960, “Indometacina 25 mg.”, amonestándolo formalmente para que corrija su conducta hace el futuro, y no se produzcan entregas tardías en relación al producto indicado.”  (ver folios 90-92 del expediente 2)

 

12.              Mediante oficio SAGM-1696-2004, el Coordinador de la Sub-Área Gestión de Medicamentos le comunica al Bufete Cervantes & Asociados:  “Nos referimos a resoluciones administrativas por medio de las cuales se propone apercibir a las empresas VMG-Healthcare Products y Vitapure Corporation por los incumplimientos en los contratos 3317 y 5-79429. / Revisados los casos y considerando la gravedad de los incumplimientos, se adjuntó a los expedientes administrativos, el listado de los financiamientos que de (sic) la Dirección de Recursos Materiales ha autorizado a las diferentes unidades para que adquieran ese medicamento en el mercado nacional ante el desabastecimiento provocado por las citadas empresas y que a la fecha alcanza la suma de 64.438.937,66 (sesenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y ocho mil novecientos treinta y siete colones 66/100)  /  Con base en lo dispuesto en las modificaciones al Reglamento para la compra de medicamentos publicadas en la Gaceta No 130 del 05 de julio de 2004, artículo 7.5 se solicita aplicar la sanción de inhabilitación, a los referidos contratistas, dado el perjuicio causado.” (ver folio 105 del expediente 2.)

 

13.              Mediante nota de fecha 15 de octubre del 2004, se remite al Departamento de Medicamentos, Sección de Adquisiciones:  “Adjunto le envío los informes y resoluciones finales, con las correcciones respectivas, de los siguientes caos:  OC 3317, ME 2003-032; y OC 579429, ME 2001-461.”  (ver folio 106 del expediente 2)

 

14.              En documento denominado “INFORME EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO A PROVEEDOR DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, se recomienda: “IV.  CONCLUSIÓN:  a la empresa VMG HEALTHCARE PRODUCTS S.A. representada por José Alejandro Murillo Campos, la sanción de inhabilitación para participar en procedimientos de contratación administrativa, por un período de un año, por haber suministrado el artículo artículo (sic) código 1-10-14-0960, “Indometacina 25 mg.”, con una calidad inferior a la ofrecida.” (ver folios 107-109 del expediente 2)

 

15.              Se constata que existe una resolución con la siguiente indicación:  “DEPARTAMENTO DE ADQUISICIONES, SECCION COMPRA DE MEDICAMENTOS. CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL.  Al ser las trece horas del doce de setiembre de dos mil cuatro.  Procedimiento para determinar la procedencia de sanciones administrativas dentro del contrato que adelante se indica. (…)”   Esta resolución se encuentra firmada, y se dispone que a la empresa VMG Healthcare Products S.A. se le impone una sanción de un año de inhabilitación:  “… por haber suministrado el artículo artículo (sic) código 1-10-14-0960, “Indometacina 25 mg.”, con una calidad inferior a la ofrecida.”.  (ver folios 110-112 del expediente 2)

 

16.              Sin embargo, a folios 113-115 del mismo expediente, encontramos la siguiente resolución:  “DEPARTAMENTO DE ADQUISICIONES. SECCION COMPRA DE MEDICAMENTOS.  CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL.  Al ser las trece horas del doce de setiembre de dos mil cuatro.  Procedimiento para determinar la procedencia de sanciones administrativas dentro del contrato que adelante se indica. (…)”  Esta resolución se encuentra firmada, y se dispone que a la empresa VMG Healthcare Products S.A. se le imponga una sanción de tres años de inhabilitación:  “… por la entrega del artículo código 1-10-14-0960, “Indometacina 25 mg”, de inferior calidad a la pactada, de acuerdo al informe rendido por el Laboratorio de Normas  y Calidad de Medicamentos,…” (expediente 2)

 

17.              En documento sin número de oficio, emitido por el Departamento de Adquisiciones en fecha 17 de noviembre del 2004, se solicita a la Imprenta Nacional la publicación de un documento relacionado con “sanciones a oferentes”, precisamente la relacionada con el concurso ME-2003-032.  Se indica, además, que se adjunta diskette con el texto de cada resolución.  (ver folio 116 del expediente 2)

 

18.              En oficio SAGM-2065-2004, el Departamento de Adquisiciones solicita a la Imprenta Nacional no publicar las sanciones de inhabilitación a que se alude en el hecho anterior. (ver folio 117 del expediente 2)

 

19.              Según acta de notificación, se indica que el Departamento de Adquisiciones comunicó a la empresa VMG Healthcare Products S.A., la resolución de las trece horas del doce de setiembre del dos mil cuatro, a las dos horas quince minutos del 23 de noviembre del 2004.  Aparece nombre y firma de recibido.  (ver folio 118 del expediente 2)

 

20.              El representante de la empresa sancionada interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de las trece horas del doce de setiembre del dos mil cuatro.  No se desprende, de la lectura de este documento, cuál de las dos versiones de esa resolución (ver hechos 15 y 16 anteriores) fue la que, en definitiva, se le notificó a la empresa. (ver folios 119-121 del expediente 2)

 

21.              Mediante resolución de las ocho horas del dieciséis de diciembre del dos mil cuatro, el Departamento de Adquisiciones conoce del recurso citado en el hecho anterior, y dispone:  “Se declara sin lugar la revocatoria planteada.  Por no haberse planteado en tiempo los recursos, de conformidad con los artículos 346 y 347 de la Ley General de la Administración Pública, resulta improcedente el traslado del expediente al Superior, Director General de Recursos Humanos.”  (ver folios 123-125 del expediente 2)

 

22.              En el “Considerando I” de la resolución que se cita en el hecho anterior, se consigna lo siguiente:  “… por lo que resulta procedente imponer a la empresa contratista la sanción de inhabilitación para participar en procedimientos de contratación administrativa, por un período de un año, por haber suministrado el artículo artículo (sic) código 1-10-14-0960, “Indometacina 25 mg.”, con una calidad inferior a la ofrecida.” (ver folio 124 del expediente 2)

 

23.              La anterior resolución fue notificada a la empresa contratista a las ocho horas cuarenta minutos del veinticinco de enero del dos mil cinco (ver folio 126 del expediente 2)

 

24.              A folio 127 del expediente 2, se transcribe lo que en apariencia sería el texto de publicación en La Gaceta de la sanción impuesta a la empresa contratista, indicándose, en lo que interesa, “… SE RESUELVE:  Inhabilitar por un período de tres años a la firma VMG HEALTHCARE PRODUCTS S.A. Representada por José Alejandro Murillo Campos por incumplimiento contractual respecto a la orden de compra 3317, concurso ME-2003-032, por entrega del artículo código 1-10-14-0960, Indometacina 25 mg. de inferior calidad a la pactada, de acuerdo al informe rendido por el Laboratorio de Normas y Calidad de Medicamentos.”

 

25.              En documento sin número de oficio, de fecha 15 de marzo del 2005, el Área de Adquisiciones, Sub-Área de Medicamentos, solicita a la Imprenta Nacional la publicación en La Gaceta de la sanción impuesta en el concurso ME-2003-032. (ver folio 128 del expediente 2)

 

26.              El aviso de la Dirección de Recursos Materiales, Área de Adquisiciones, que aparece publicado en La Gaceta N° 57 del veintidós de marzo del dos mil cinco, coincide con el texto consignado en el Hecho 24 anterior. (ver folio 129 del expediente 2)

 

27.              Al final del expediente 2 (folios 171-182), consta el oficio D.J. 6661-2006, de fecha 1 de noviembre del 2006, y en el que la Dirección Jurídica de la CCSS remite a la Junta Directiva el criterio sobre el incidente de nulidad contra la publicación de La Gaceta del 22 de marzo del 2005, presentado por la empresa VMG Healthcare Products S.A., y que se indica tiene fecha 6 de julio del 2006.

 

III.                         Sobre la solicitud para emitir dictamen contemplado en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Estima la Procuraduría General que, atendiendo a lo que luego se dirá, es indispensable reseñar parcialmente el criterio jurídico que ha sido avalado por la Junta Directiva, y que motiva la presente solicitud del dictamen que preceptúa el artículo 183 inciso 2. de la Ley General de la Administración Pública.

 

En el sentido apuntado en el párrafo precedente, resaltamos las consideraciones que llevan a estimar, a la Dirección Jurídica de la CCSS, que la publicación de la sanción de inhabilitación a que se alude en el hecho vigésimo cuarto del anterior aparte resulta un acto susceptible de ser anulado bajo el procedimiento que aquí nos ocupa:

 

“Del legajo rotulado “ME-2003-032  1-10-14-0960 O.C. 3317 Indometaacina 25 mg. VMG Healthcare Products S.A” se observa a folio 115 la resolución administrativa fechada a las trece horas del doce de setiembre de dos mil cuatro, firmada por el Jefe del Departamento de Adquisiciones y mediante la cual se impone la sanción de inhabilitación por un período de tres años.  No obstante, a folio 112, se observa resolución fechada, igualmente, a las trece horas del doce de setiembre de dos mil cuatro, firmada por el Jefe del Departamento de Adquisiciones y mediante la cual sanciona al proveedor con la inhabilitación sustentada en el artículo 100 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, pero por un período de un año, documento además conteste con la recomendación del órgano director, visible a folio 92 del expediente administrativo.

Así las cosas, aclarado por parte de la Administración mediante oficio DRM/2566/2006 del 25 de setiembre de 2006, que la resolución administrativa que inequívocamente manifiesta su voluntad sancionatoria, al tenor del procedimiento realizado y la comunicación personal hecha al representante de la empresa, según refiere bajo su exclusiva responsabilidad, corresponde a la inhabilitación por un año, siendo que la resolución que corre en los autos imponiendo una sanción de tres años, así como la publicación realizada mediante La Gaceta, requiere de un tratamiento igualmente distinto al dado por la Administración y entendido por la empresa VMG Healthcare S.A., por no considerar esta Dirección que sobre dichos actos se verifique el llamado error material.

Al respecto, tómese en cuenta que el error material “es aquel que resulta notorio y obvio, cuya existencia aparece clara, sin necesidad de mayor esfuerzo o análisis, por saltar a primera vista.”  (Procuraduría General de la República, dictamen N° C-145-98), siendo que la publicación por tres años obedece a una resolución válida “iuris tantum” que impone la sanción por el mismo tiempo, de manera que NO ostenta las características que al mismo tiempo lo definen, a saber:  “poseer realidad independiente de la opinión, o criterio de interpretación de las normas jurídicas establecidas; en segundo lugar, poder observarse teniendo en exclusivamente en cuenta los datos del expediente administrativo; y, por último, poder rectificarse sin que padezca la subsistencia jurídica del acto que lo contiene.” (Procuraduría General de la República, dictamen C-180-2005), de tal manera que no aplica lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley General de al Administración Pública que supone su mera rectificación o corrección.

Tampoco podría entenderse como un error que vicia la voluntad de la Administración porque la infracción y sanción de inhabilitación por proveedor corresponde a un acto reglado que se sustenta en las probanzas y demás actuaciones referenciadas en el expediente administrativo, de toda suerte que  “El principio de tipicidad del acto administrativo impide que la voluntad del funcionario pueda considerarse como la fuente principal de regulación de sus elementos, que es más bien la ley.” (Ortiz, ídem, pág. 435), entendida la norma jurídica como un medio al servicio de un fin público.

Por otra parte, tratándose de la eficacia de los actos administrativos y al tenor de lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública, ésta depende de que sena comunicados debidamente a los administrados, cuando afecten derechos o intereses de las partes o de un tercero (artículo 239 de la LGAP), siendo que en la especie tiene la Administración como resolución notificada a la empresa sancionada, el acto que impone una sanción por un año, siendo esta comunicación, con sustento de la seguridad y certeza jurídica, el acto que imprime la manifestación de voluntad administrativa de inhabilitar por dicho período dotando a la resolución administrativa que le antecede de su eficacia respecto del interesado en él.

No obstante, en contradicción con el acto notificado a la empresa sancionada se publica como sanción impuesta a la empresa VMG Healthcare Products S.A. por un período de tres años. (…)

Sin embargo, ante tal inconsistencia, la publicación llevada a cabo mediante La Gaceta N° 57 del 22 de marzo de 2005, constituye en sí misma una vía de hecho con vicio de nulidad absoluta, por tratarse de una actuación material no fundada en acto administrativo eficaz que además de afectar los derechos fundamentales del proveedor, ya de por sí limitados para participar en concursos administrativos promovidos por la institución, evidenció un exceso en la ejecución del acto administrativo por ir más allá de la habilitación que brinda éste, sea la resolución válida, previamente notificada y firme que inhabilitó a VMG Healthcare S.A. como proveedor.

(…)

4.         La publicación de La Gaceta N° 57 del 22 de marzo del año 2005, por no basarse en un acto eficaz previo, se entiende como una vía de hecho, más que un error material, por lo tanto debe ser anulado por la instancia competente, previo dictamen de la Procuraduría General de la República según lo dispone el artículo 183.2 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

La Procuraduría General discrepa del anterior criterio.   En primer lugar, debemos determinar cuál es la naturaleza jurídica de la publicación que interesa, sea aquella en que se manifiesta que un proveedor de una Administración ha sido sancionado con la inhabilitación para participar en otros procedimientos concursales.  Esa publicación encuentra asidero en las siguientes disposiciones normativas, empezando con el artículo 106 del anteriormente vigente Reglamento General de Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo N° 25038 del 6 de marzo de 1996 y sus reformas):

 

“106.-

Sanciones a los particulares.

106.1 Los particulares que durante el curso de los procedimientos de contratación Administrativa incurran en las causales previstas en los artículos 99 y 100 de la Ley de Contratación Administrativa, serán sancionados con apercibimiento e inhabilitación, respectivamente.

106.2 El apercibimiento consiste en una formal amonestación escrita dirigida al particular, a efecto de que corrija su conducta, cuando fuere posible, sin perjuicio de la ejecución de garantías, cuando así procediere y constituye un antecedente para la aplicación de la sanción de inhabilitación.

 

106.3 La sanción de inhabilitación consiste en el impedimento para participar en todo procedimiento de contratación administrativa, por un período de uno a cinco años según la gravedad de las faltas.

 

106.4 La Contraloría General o la Administración interesada, de oficio o por denuncia, tomará el acuerdo de apercibimiento o de inhabilitación, previa audiencia al o a los presuntos infractores por el término de cinco días hábiles para que formulen sus alegatos y presenten sus pruebas de descargo. Si de dicha audiencia resultare necesario obtener alguna prueba por parte de la Administración, producida ésta se dará nueva audiencia por tres días hábiles a los interesados, transcurridos los cuales se dictará la resolución definitiva.

El apercibimiento y la inhabilitación deben ser notificados al infractor en el lugar señalado en el expediente respectivo y a la Contraloría General, cuando es la Administración quien dicta el respectivo acuerdo, y a la Administración interesada, cuando es la Contraloría General quien la emite.

 

106.5 La inhabilitación además será publicada en el Diario Oficial para efecto de información a toda la Administración Pública.

 

106.6 Cada Administración, la Contraloría General y la Proveeduría Nacional en el caso del Gobierno Central, llevarán un registro de las sanciones que dicten respectivamente y de las que imponga la Administración y la Proveeduría Nacional, en el caso de la Contraloría General, y de las que esta imponga y que le atañan, en el caso de cada Administración y de la Proveeduría Nacional. Este registro será de fácil acceso para cualquier interesado.”  (Lo subrayado no está contenido en el original)

 

Por su parte, el Reglamento para la Compra de Medicamentos y Materias Primas, Envases y Reactivos, N° 7856, emitido por la Junta Directiva de la CCSS en fecha 4 de octubre del 2001, prescribe sobre el punto:

 

“Artículo 79.—Los apercibimientos, inhabilitaciones y exclusiones a que se refieren los artículos anteriores, serán notificadas al interesado posterior a haber conferido la respectiva audiencia. Si se confirmare la procedencia de dicha sanción, esta resolución se comunicará al interesado, a la Contraloría General de la República y la Auditoría de la Caja y se publicará en el diario oficial La Gaceta. Todo ello conforme a los lineamientos de los artículos 106.4 y 106.5 del Reglamento General de Contratación Administrativa.”

 

La naturaleza jurídica de la publicación, en nuestro entender, tiene un marcado interés público, concretamente en punto a la información que se brinda a terceros sobre la imposición de una sanción a un proveedor.   Ello con miras a alertar a otras dependencias sobre el antecedente, lo cual redunda en beneficio de cualesquiera otras licitaciones que se emprendan, en donde la participación del sancionado evidentemente se ve restringida.  Es, en todo caso, un requisito adicional en cuanto a la forma de publicitar el acto sancionatorio, pero que no tiene incidencia en la eficacia que aquel despliega en perjuicio del proveedor, una vez que le haya sido debidamente notificado.  Lo que no podemos avalar es que se califique a dicha publicación como acto administrativo autónomo de la sanción que impuso la Administración, y, mucho menos, una vía de hecho, tal y como éstas se conceptualizan en la Ley General de la Administración Pública (artículo 357), y como la ha perfilado la Sala Constitucional:

 

“IV.- SOBRE LA COACCIÓN ILEGÍTIMA DE LA ADMINISTRACIÓN.   La expresión más acabada de la coacción administrativa ilegítima es la vía de hecho.   Dicha institución, desde una perspectiva sustantiva, puede ser definida como una actuación material ilícita de una Administración Pública que afecta o daña, directa o reflejamente, los derechos fundamentales del administrado.   En este sentido el artículo 357 de la Ley General de Administración Pública, al referirse a las vías de hecho, las define como “(...) las simples actuaciones materiales de la Administración, no fundadas en un acto administrativo eficaz (...)”.   Dentro de las hipótesis de la coacción administrativa ilegítima o de las simples actuaciones materiales se encuentran los siguientes: a) cuando no existe un acto ejecutorio de base válido y eficaz, dictado en el ejercicio de la autotutela declarativa de la Administración, que le da cobertura a las actuaciones materiales o técnicas; b) cuando se produce un exceso en la ejecución del acto administrativo y se va más allá de la habilitación que brinda éste; c) cuando no existe un servicio público autorizado por el ordenamiento jurídico que justifique el despliegue de las actuaciones materiales; d) cuando no existe una situación de hecho que justifique el ejercicio de la coacción directa para la autodefensa administrativa, prevenir los delitos o mantener el orden público; e) cuando no median circunstancias anormales o excepcionales que justifiquen la sustitución o desaplicación provisional del ordenamiento jurídico vigente por uno adecuado a aquellas (estado de necesidad o de urgencia administrativos).   Por consiguiente, habrá vía de hecho cuando la Administración Pública ejerce coacción sin un acto administrativo o un servicio público que le otorgue cobertura o fundamento, o bien, si no median las circunstancias propias que motivan el ejercicio de la coacción directa o anómala.   Cuando se trata de las Administraciones Públicas, el principio general es que sólo resultan legítimas las actuaciones opuestas a los derechos o intereses del administrado cuando son ejecución fiel y directa de un acto administrativo previo, el cual tiene que estar fundado en una potestad abstracta, concedida a la Administración por una norma expresa, sea una ley formal o un reglamento ejecutivo en virtud de los principios de legalidad y de reserva de ley.   Adicionalmente, entre el acto de ejercicio de la potestad y su ejecución debe mediar, para legitimar a la última, otra potestad que autorice la ejecución.”  (Resolución N° 6115-2005 de las diecisiete horas con cincuenta y cinco minutos del veinticuatro de mayo del dos mil cinco)

 

            El hecho de que se publique el resultado de un procedimiento sancionatorio no puede revestir la característica de una “actuación material” de la Administración.  Sencillamente, se trata, como dijimos, de un requisito adicional de publicidad de la resolución adoptada.  En su misma esencia es inidentificable con una acción desplegada por los agentes de la Administración que incidan directamente sobre la esfera jurídica del administrado.  Como lo expusiera Eduardo Ortiz Ortiz en la fase de discusión legislativa del proyecto que se convertiría en la Ley General de la Administración Pública, el concepto de vía de hecho se manifiesta:

 

“… cuando la Administración sin adoptar ningún acto jurídico previo, por ejemplo, procede una expropiación, y realiza la expropiación sin haber agotado el trámite, ni siquiera haber dictado un decreto de expropiación, simplemente viene violando la Constitución y la ley y se apodera de una propiedad privada, o bien supóngase que en Costa Rica, se apoderan de un periódico.  Nosotros sostendremos que en esos casos, en donde no hay una resolución administrativa previa que justifique la actuación material, que está saliendo la Administración de su cauce propio, que está actuando en una forma arbitraria.”  (QUIROS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Aselex, 1996, p. 409)

 

            Con la publicación que hemos venido analizando, no hay un despliegue de acciones por parte de funcionarios de la CCSS que, por ejemplo, afecten el patrimonio de la empresa sancionada –como lo sería el embargo de sus bienes en vistas de asegurar un eventual cobro de daños y perjuicios-; ni se le violentan derechos de manera flagrante vía imposición de restricciones constatables en la realidad física –v.g., el cierre del local comercial-.   Es, volvemos a insistir, sencillamente, la noticia que se da con respecto al resultado de un proceso sancionatorio administrativo.

 

Expuesto lo anterior, cabe buscar una posible razón o justificación a la discordancia que existe entre lo resuelto y lo publicado.  Discordancia puesto que, luego de revisar el expediente administrativo, es claro para esta Procuraduría General que a la empresa se le sancionó con una inhabilitación de un año.  Pese a la confusión que genera la existencia de dos resoluciones de idéntica fecha y hora, aunque con plazos de inhabilitación diferentes (ver hechos 15 y 16 del anterior aparte), al momento de resolverse el recurso interpuesto contra la resolución del Departamento de Adquisiciones de las trece horas del doce de setiembre del dos mil cuatro, la Administración no tiene dudas de que la sanción impuesta lo es la inhabilitación por un año (ver hechos 21 y 22).  Consecuentemente, no podemos entender otra cosa  que, tanto el texto que se remite a la Imprenta Nacional (ver hecho 24), como el que efectivamente se publica en La Gaceta (ver hecho 26), contienen un evidente error material, pues en vez de consignar el plazo de inhabilitación en “un año”, consigna el de “tres”.   Esa misma revisión nos da pie para afirmar, además, que el error se aprecia con mayor claridad, puesto que existe una identidad plena entre el sujeto investigado, el concurso sobre del cual se analiza el motivo de incumplimiento contractual, las razones para que sea procedente la imposición de una sanción –entregar un producto que no reúne las características de calidad ofertadas- y los borradores y resoluciones adoptadas en el caso. 

 

Llegados al punto de atender la solicitud que nos formula la Junta Directiva de la CCSS, debemos concluir que no nos es posible emitir el dictamen que contempla el artículo 183, inciso 2, de la Ley General de la Administración Pública.  Esto por cuanto no compartimos que la publicación sobre la cual se nos pide que nos pronunciemos reúna las características para ser tenida como un acto administrativo autónomo, y que pueda diferenciarse plenamente de los antecedentes que lo justifican.  Es, como hemos insistido a lo largo de este estudio, una comunicación con fines informativos en la que se constata, de manera palmaria, la existencia de un error material al momento de remitir su texto a publicación.   Y la inteligencia de la norma recién indicada no permite, ni supone, que la potestad anulatoria se ejercite sobre un acto que no sea el que, efectivamente, imponga una carga o restricción al administrado.  Por el contrario, se estima que tal publicación contiene un error material, al tenor del artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, mismo que puede ser subsanado con la indicación correcta del plazo de inhabilitación, sin que por ello se afecten otros elementos del acto sancionatorio.

 

IV.                          Conclusión.

 

Concluye la Procuraduría General que no es posible emitir el dictamen que contempla el artículo 183, inciso 2. de la Ley General de la Administración Pública en virtud de que la publicación que se realiza en La Gaceta número 57 del 22 de marzo del año 2005, relacionada con la inhabilitación de la empresa VMG Healthcare Products S.A., por un período de tres años, para que pueda contratar con la Administración, no reúne las características de un acto administrativo autónomo y definitivo, que por sí mismo, imponga un gravamen para el administrado. 

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

 

IVR/mvc