C-024-2007

2 de febrero de 2007

 

 

 

 

Ingeniero

Olman Vargas Zeledón

Director Ejecutivo

Colegio Federado de Ingenieros y de

Arquitectos de Costa Rica

S. O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 0080-07-DE de 16 de enero del presente año, por medio del cual comunica el acuerdo N° 07 de la sesión N° 04-06/07 GE de 29 de noviembre de 2006, de la Junta Directiva, tendente a solicitar el criterio de este Organo Consultivo respecto de si “los profesionales extranjeros que deseen brindar una asesoría profesional en los campos de las ingenierías y de la arquitectura, sin necesidad de ingresar al país y utilizando los medios tecnológicos disponibles, están en la obligación de incorporarse al CFIA como miembros temporales”. Lo anterior, tomando en cuenta que son miembros temporales los profesionales extranjeros en ingeniería y arquitectura que ingresen al país a brindar asesoría en esas áreas, artículo 5, inciso g) de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesora Jurídica del Colegio, Oficio N° 0136-2006-AL de 1 de noviembre de 2006. Sobre el punto objeto de consulta, la Asesoría opina que la categoría de miembros temporales abarca a quienes ingresan al país a cumplir labores de asesoría profesional. El ingreso al país constituye un requisito esencial para tener esa categoría. Por lo que considera que si los profesionales no ingresan al país, no están en la obligación de incorporarse al CFIA.  Criterio que encontraría apoyo en el artículo 9 del Reglamento Interior General.

 

            Corporación de Derecho Público, el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos regula el ejercicio profesional en las ramas de ingeniería y arquitectura en el país. Su ámbito se extiende a los profesionales extranjeros que ingresan al país para brindar asesoría profesional en las ramas de la ingeniería y arquitectura.

 

 

A.-       UNA REGULACION DEL EJERCICIO PROFESIONAL EN EL PAIS

 

            Los  colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público a quienes el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión.

 

El colegio profesional ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que llega implícito el poder disciplinario sobre los colegiados. El carácter público se muestra, entonces, en el ejercicio de potestades de imperio delegadas por el Estado. Estas potestades tienen, necesariamente, que ser atribuidas por ley.  La ley  configura cada uno de los colegios, atribuye sus funciones, determina su composición  y organización, sin perjuicio de que la corporación pueda establecer también reglas de autoorganización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas). La Ley establece su competencia y esta se define en relación con un sector determinado de actividad o dominio técnico o científico.  Pero, en razón de su propia organización, la competencia se define también territorialmente. 

 

Los colegios profesionales participan en el ejercicio de la función administrativa y pueden ser considerados Administraciones Públicas sujetas al principio de legalidad, que informa  y rige el accionar administrativo. De conformidad con lo cual, los colegios profesionales están habilitados para realizar las funciones públicas que encuentren fundamento en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Consecuentemente, se les aplica también el corolario del principio de legalidad, que afirma que el otorgamiento de potestades de imperio es materia de reserva de ley. Por consiguiente, está prohibido a todo ente público autoatribuirse, por vía reglamentaria o no, potestades de imperio. Estas sólo pueden ser concedidas por el legislador. De modo que la potestad reglamentaria y, en general, un poder normativo interno sólo puede ser utilizado en los supuestos de habilitación previa, en aspectos previamente definidos en la propia ley o bien, respecto de puntos no relevantes.

 

            La sujeción a la ley rige una de las más importantes funciones que el Estado ha delegado en el colegio profesional: la autorización para el ejercicio profesional. Es de advertir que en el caso del colegio esa sujeción deviene tanto del principio de legalidad como del hecho de que el ejercicio profesional es uno de los contenidos esenciales de la libertad profesional. Libertad Fundamental a la cual se aplica el principio de reserva de ley en materia de Derechos Fundamentales.

 

La autorización del ejercicio profesional se produce cuando el colegio acepta incorporar a un determinado profesional. Es ese acto el que sujeta al profesional a la potestad de imperio de la Corporación y particularmente, posibilita que ésta verifique si el profesional cumple con sus obligaciones y ejerce correctamente la actividad profesional. En ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro al ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del colegio y queda vinculado por una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros.

 

            El Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos, creado por la Ley N° 3663 de 10 de enero de 1966, tiene como función la vigilancia del ejercicio profesional en la ingeniería y la arquitectura, la reglamentación de su ejercicio y la verificación del cumplimiento de las distintas disposiciones legales y reglamentarias que regulan dichas disciplinas y su ejercicio. A la labor de regulación, dirección y potestad disciplinaria se une otra actividad que es de gran relevancia pública, cual es la promoción de las profesiones indicadas, favoreciendo su progreso. En ese sentido, debe actuar para mejorar la situación de las ingenierías y arquitectura  como medio de desarrollo del país.  

 

            El Colegio Federado se ve atribuir competencia en un ámbito de la actividad profesional, ámbito que es demarcado por el concepto de territorio del país. En tanto ente público del Estado costarricense, ejerce sus potestades en relación con este Estado y, por ende, con su territorio. El artículo 3 de su Ley de creación expresamente indica que:

 

“Artículo 3º.- El Colegio Federado tiene jurisdicción en todo el territorio nacional y su sede estará en la capital de la República”.

 

La competencia del Colegio Federado se ejerce sobre el ejercicio profesional que tiene lugar en el territorio nacional. Un ejercicio profesional que requiere la colegiatura:

 

“Artículo 9º.- Sólo los miembros del Colegio Federado podrán ejercer libremente la profesión o profesiones en que estén incorporados a él, dentro de las regulaciones impuestas por esta ley y por los reglamentos y códigos del Colegio Federado”.

 

            De lo anterior se sigue que las profesiones de ingeniería y de arquitectura son profesiones colegiadas en Costa Rica. Su ejercicio dentro del territorio nacional requiere estar incorporado al Colegio Federado. Esta Corporación autoriza el ejercicio profesional en el territorio nacional. Pero, además, reglamenta, dirige, fiscaliza y sanciona dicho ejercicio en el tanto tiene lugar en el territorio nacional. Lo cual abarca el ejercicio profesional temporal por extranjeros.

 B.-      MIEMBROS TEMPORALES: UN EJERCICIO QUE SUPONE EL INGRESO AL PAIS

 

La profesión se formaliza o institucionaliza para exigir unas cautelas y precauciones respecto de la actividad profesional, en aras del resguardo del interés público y del propio ejercicio profesional. Ergo, pueden imponerse limitaciones al ejercicio profesional. De lo expuesto anteriormente, se sigue que cualquier restricción al ejercicio profesional debe estar prevista en la Ley, así como encontrar fundamento en el interés público. Entre las posibles restricciones al ejercicio de la libertad profesional encontramos la exigencia de una titulación (profesión titulada) y la colegiación misma. Las condiciones y requisitos para la incorporación a un colegio profesional constituyen requisitos para el ejercicio profesional. Condicionan el disfrute del derecho al ejercicio. Por consiguiente, dichas condiciones deben ser establecidas por ley. La reserva de ley en la materia impide al Colegio establecer condiciones o requisitos para el ejercicio profesional que no tengan su origen en la ley.

 

            Pues bien, en el caso del Colegio Federado, es el artículo 5 de su Ley de creación la norma que regula las condiciones de incorporación al Colegio. Condiciones que dependen de la categoría de que se trate. Es esa categoría la que determina, además, los derechos y deberes del colegiado. Entre dichas categorías se encuentra la de Miembro temporal, regulada por el  artículo 5, inciso g). Se define dicha categoría en la siguiente forma:

 

“g) Serán Miembros Temporales: Los ingenieros o los arquitectos extranjeros que ingresen al país para realizar trabajos temporales de asesoría profesional en organismos del Estado o de la empresa privada, o en colegios y asociaciones profesionales. Para poder efectuar su trabajo tales profesionales deberán inscribirse en el Colegio Federado. Los Miembros Temporales no podrán dedicarse a ninguna otra actividad profesional más que aquella para la cual fueron específicamente llamados al país y de acuerdo con lo que al efecto fije el Reglamento. Estos miembros podrán asistir a los actos culturales y sociales del Colegio Federado y a las Asambleas Generales de los respectivos colegios como simples observadores sin voz ni voto”.

 

            La norma delimita la condición de miembro temporal en orden al ejercicio profesional en el país. Un ejercicio profesional que se define como de carácter temporal y que se circunscribe a la asesoría profesional respecto de la cual es llamado al país. El profesional extranjero no viene a ofrecer sus servicios al país: ingresa porque ha sido contratado por una entidad pública o privada para un trabajo determinado. El ejercicio profesional se circunscribe a dar consejos, dictámenes o informes en razón de la experticia que se tiene. La asesoría profesional es ejercicio profesional. El principio que de allí se deriva es que ese ejercicio profesional requiere la incorporación, pero que esta no implica una incorporación plena al Colegio. En efecto, no se reconoce a quienes se inscriban como miembros temporales dos derechos fundamentales en una organización corporativa: el derecho de voz y voto. Luego, la prestación profesional queda limitada a la asesoría profesional para la cual ingresó al país. No puede ejercer otro tipo de asesoría y mucho menos, otras actividades profesionales (cfr. dictamen N° C-057-2004 de 11 de febrero del 2004).

En dicho dictamen se indicó:

 

“Además, debe tenerse presente que la pertenencia temporal al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos se establece en virtud de una situación excepcional: la experticia del profesional extranjero y la necesidad de sus servicios en el territorio nacional.  De allí, que el otorgamiento de la membresía temporal proceda, única y exclusivamente, ante solicitud expresa de la entidad pública o privada que “para su mejor desarrollo” requiera el servicio de profesionales extranjeros, no incorporados al Colegio Federado (artículo 13 de la Ley), ya sea ante la inopia en el campo profesional de la especialidad o la existencia de circunstancias especiales que lo ameriten (artículo 9, inciso d) del Reglamento).

 

(….).En síntesis, el otorgamiento de la membresía temporal del CFIA opera sólo en circunstancias de excepción, expresamente consagradas por el legislador, en virtud del interés público al que se orienta y cuya satisfacción se logra a través de las denominadas asesorías profesionales temporales”.

 

            De la conjunción de los artículos 5 y  9 de la Ley cabría derivar que un profesional que no ha ingresado al país no puede prestar servicios de asesoría profesional, en Costa Rica. En efecto, el artículo 5 delimita la condición de miembro temporal a una circunstancia, cual es el ingreso al país, sea la entrada a él en los términos en que las disposiciones de migración lo establecen. En efecto, claramente se indica que se trata de los ingenieros o arquitectos extranjeros que “ingresen al país”. Requisito que es  común a otros colegios profesionales: la condición de miembro temporal supone siempre el ingreso al país para una asesoría temporal u ocasional, la cual no puede ser brindada sin incorporación al colegio profesional  (así, por ejemplo,  artículos 6 de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Informática y Computación, 8 de la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos y 6 de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, entre otros).

 

            Se sigue de lo expuesto que la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos no ha contemplado la posibilidad de que un profesional extranjero preste sus servicios de asesoría profesional en el país sin ingresar al territorio nacional. Exclusión que puede deberse, sea a que en el momento histórico en que se emitió la Ley no existían las facilidades tecnológicas con que hoy se cuenta, por lo que no se vislumbró que podía darse asesoría por medios tecnológicos y en tiempo real. Sea, simplemente a que se consideró que una asesoría prestada en esas condiciones no es ejercicio profesional en el país. El Colegio regula la actividad profesional en el país: es decir, aquélla que se realiza dentro del territorio nacional. La competencia no se otorga respecto de la actividad profesional que surte sus efectos en el país, sino la que se realiza en el país. Y en tratándose de extranjeros, la actividad que se realiza en el país supone presencia física en el territorio nacional. Presencia que no existe sin ingreso al territorio. De allí, el requisito del artículo 5 de mérito.

           

            Si la actividad no se presta directamente dentro del territorio nacional, la incorporación no puede ser exigida, por una parte. La actividad deberá ejecutarse conforme las normas y principios que regulan la profesión en el país desde el cual se ejerce, por otra parte. En esas condiciones, el Colegio Federado no puede exigir la incorporación, pero tampoco puede exigir la aplicación de las disposiciones nacionales que regulan la profesión en la que se asesora.

 

            El Colegio sí es competente (poder-deber) para velar porque se cumplan las disposiciones legales que regulan la contratación de actividades profesionales. El objetivo de la Ley es que no exista un ejercicio profesional en el país por parte de quien no es colegiado. Congruente con lo cual la Ley restringe la contratación de los servicios profesionales en ingeniería y arquitectura. En efecto, las personas tanto públicas como privadas no son libres para contratar la asesoría profesional a cualquier persona. La asesoría profesional en el país sólo puede ser contratada a quien es colegiado. Disponen los artículos 12 y 13 de la Ley de repetida cita:

 

“Artículo 12.- Todas las obras o servicios de ingeniería o de arquitectura, de carácter público o privado, deberán ser proyectadas, calculadas, supervisadas, dirigidas y en general realizadas en todas sus etapas bajo la responsabilidad de miembros activos del Colegio Federado de acuerdo a esta ley. Cada uno de los miembros activos estará legalmente autorizado a ejercer sus actividades profesionales contempladas en este artículo, con estricto apego al Código de Etica Profesional y demás reglamentos del Código Federado.

 

Artículo 13.- Las entidades públicas o privadas que para su mejor desarrollo requieran los servicios de ingenieros o de arquitectos extranjeros, no incorporados al Colegio Federado, deberán solicitarle una autorización para el ejercicio temporal de esos profesionales, de acuerdo al artículo 5º, inciso g) de esta ley”.

 

            Una entidad pública o privada que requiera realizar una obra de ingeniería o de arquitectura en el país requiere de servicios profesionales. Esos servicios profesionales deben ser brindados por profesionales incorporados al Colegio o bien, empresas registradas, artículo 52. Unos y otros pueden recibir asesorías del exterior, pero ese hecho no hace disminuir la responsabilidad del profesional tanto frente a la persona que los ha contratado como frente al Colegio Profesional al que pertenecen o están inscritos. No puede dejarse de lado que las obras de ingeniería y de arquitectura involucran intereses superiores, como lo es la seguridad de personas y bienes y la calidad y tecnicidad de las obras. De allí que la dirección y responsabilidad de esas obras debe recaer en profesionales incorporados o empresas registradas y esa responsabilidad abarca la proyección, materialización y dirección de la obra y su supervisión, según lo contratado.

 

            Una contratación en el exterior de asesorías profesionales no puede suplantar, entonces, el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de ejercicio profesional. Está de por medio la calidad de las obras, su seguridad y utilidad, intereses que exigen que la obra sea realizada, dirigida y fiscalizada por profesionales colegiados o empresas inscritas, a efecto de que el Colegio pueda ejercer sus potestades sobre ellos. En aras de mantener los intereses superiores, el Colegio debe ejercitar sus potestades de regulación, artículo 51 y fiscalización, las cuales deben ser instrumento de defensa de los valores e intereses de la comunidad (Sala Constitucional, resolución N° 5483-95 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1995).

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       Las ingenierías y la arquitectura son profesiones colegiadas en Costa Rica. Su ejercicio dentro del territorio nacional requiere incorporación al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.

 

2.-       La competencia de dicho Colegio está definida por el territorio nacional. El Colegio autoriza, reglamenta, dirige, fiscaliza y sanciona el ejercicio profesional  en el tanto tiene lugar en el territorio nacional.

 

3.-       El artículo 5, inciso g) de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, N° 3663 de 10  de enero de 1966,  permite el ejercicio profesional por parte de los miembros temporales.

 

4.-       La condición de miembro temporal requiere el ingreso, la entrada al país. La Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos no  contempla la posibilidad de que un profesional extranjero preste sus servicios de asesoría profesional como miembro temporal sin ingresar al territorio nacional.

 

5.-       Por lo que no puede ser incorporado como miembro temporal el profesional que no ha ingresado o ingresa al país.

 

6.-       Las personas tanto públicas como privadas no son libres para contratar la asesoría profesional a cualquier profesional. La asesoría profesional en el país sólo puede ser contratada a quien es colegiado.

 

7.-       La concepción, proyección, dirección, materialización y fiscalización de los proyectos de ingeniería y de arquitectura debe estar a cargo de profesionales colegiados o de empresas inscritas en el Colegio Federado.

 

8.-       Consecuentemente, la contratación de servicios de asesoría profesional en el exterior respecto de proyectos que se desarrollan en el país no exime del cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias de la materia y entre ellas, las que determinan que las labores correspondientes deben estar a cargo de profesionales colegiados o, en su caso de empresas inscritas.

 

9.-       El Colegio Federado debe velar porque la contratación de asesorías profesionales en el exterior no se convierta en un mecanismo de desprotección de los intereses generales que debe tutelar y porque la responsabilidad de los proyectos recaiga sobre profesionales colegiados o empresas inscritas.

 

De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc