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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 025
 
  Dictamen : 025 del 02/02/2007   

C-025-2007


02 de febrero del 2007


 


Señora


Adilsa Suárez Alfaro


Auditora Interna


Municipalidad de Grecia


S. D.


 


Estimada señora:


 


Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, y una vez aportados los datos solicitados por este Despacho mediante Oficio APG-059-2006, de 06 de diciembre del 2006, me permito dar respuesta a su Oficio AI-MG-131-2006, de 30 de noviembre del 2006, a través del cual solicita a este Despacho acerca de  lo siguiente:


 


“-Obligatoriedad que podría existir de los funcionarios municipales con grado profesional (licenciatura o bachiller universitario), de acogerse a la dedicación exclusiva, cuando el requisito académico legal para ocupar o desempeñar el puesto dentro de la municipalidad, es sobre la misma materia en la que realizan el ejercicio liberal de la profesión fuera de la institución a particulares, mismos que efectúan trámites en los que el criterio de estos profesionales son requisitos en la municipalidad.


-En qué casos específicamente se debe aplicar el régimen de prohibición y su compensación.”


I.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:


En virtud del carácter que tiene la función pública en nuestro Ordenamiento Jurídico, existen algunas disposiciones tanto de orden legal como reglamentario, que regulan en alguna medida respecto de la evidente incompatibilidad de intereses que pudieran existir entre un cargo que ocupa un funcionario público y la profesión que ostenta, pues de darse una confrontación entre ambos conceptos, podría contravenirse con  los principios de la objetividad, lealtad, imparcialidad, transparencia y neutralidad, que derivan de la máxima constitucional del artículo 11, en tenor del cual, todo funcionario público, una vez sometido al régimen jurídico que le rige, se encuentra obligado a cumplir cada uno de los deberes y obligaciones que demanda el puesto ocupado. Así,  por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiteradas ocasiones y en lo que interesa, que:


“…El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-.


(Sentencia No. 3292-95 de las 15 horas 33 minutos del 18 de julio de 1995. Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros)


De esa manera, en  lo que respecta a la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, fue creada inicialmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:


ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.


En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.


(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).


(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)" (Lo subrayado no es del texto original)


De ahí que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, señaló que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus por prohibición al ejercicio privado de la profesión, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa establece al respecto. En ese sentido, este Órgano Consultor reiteró en otros de sus pronunciamientos, que:


"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.


El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.".


El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."


Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)


(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003) 


De lo anteriormente transcrito, puede concluirse desde ya, que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General, de la siguiente manera:


"… la definición de los puestos a los cuales les corresponde el pago de la ‘prohibición’ es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos…" (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099- 2001).


(Véase: Dictamen No. C-307-2002 de 13 de noviembre del 2002)


   En todo caso, y de acuerdo con uno de los documentos que aporta a su consulta, ya la Contraloría General de la República, había indicado, mediante Oficio No. 17456, de 19 de diciembre del 2006, que, “…con base en el   artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971, el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñan labores directamente relacionadas con la materia tributaria y que les competa aprobar, percibir, recaudar, y administrar tributos, les asistirá el derecho a percibir la compensación económica por concepto de prohibición, previo cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 1 de la Ley No. 5867.” (SIC)


También es importante mencionar, - por ser una de sus dudas- que el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (#7333 de 30 de marzo de 1993), establece:


“Artículo 244. - Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


"(…)"


(Lo resaltado no es del texto original)   


Como puede verse de ese texto legal, aparte de las salvedades allí establecidas, los funcionarios que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país ( según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para distinguir los derechos y deberes entre uno y otro funcionario, como se explicará adelante)[1] se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a ejercer liberalmente la profesión que ostenta, si no es en contravención con la señalada norma legal.


Hecha la anterior observación, se concluye, en lo que a este aparte atañe, que la prohibición del ejercicio liberal de la abogacía, contenida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afecta a los abogados que también  laboran en las diferentes municipalidades del país.


Sin embargo, el legislador, a través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5) se ha dado a la tarea de otorgar con carácter impositivo, un rubro salarial, que en alguna medida, viene a compensar la apuntada restricción a una gran parte de los profesionales de la función pública, dejando de lado algunos de ellos, como sucede en el presente estudio. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir:


"A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1). Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "


(Lo resaltado no es del texto original)


(Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)   


        En esa dirección, son claros los artículos 5 y 9 inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, que señalan:


"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "


"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:


a.      "(...)"


b.      "(...)"


c.       Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y


d.      "(...) "


(Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)   


Por consiguiente, si dentro de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 no se encuentran los funcionarios municipales para el reconocimiento de la indicada compensación económica, la Administración no está autorizada legalmente para hacerlo.


Ahora bien, distinto es, en lo que respecta al rubro salarial por concepto de dedicación exclusiva, ya que de conformidad con la normativa vigente en nuestro medio, tal como el Decreto No. 23669-H de 18 de octubre de 1994, (reglamentación dictada para las instituciones descentralizadas y empresas públicas, cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, reformada a la vez, en su artículo 4 por el Decreto No. 28415 de 17 de enero del 2000) y Resolución de la Dirección General del Servicio Civil No. 070-94, de las 9:00 horas de 03 de agosto de 1994,  dicho plus deviene de un convenio suscrito entre el funcionario y la Institución para la cual labora, obligándose el primero a no ejercer, de manera particular, (en forma remunerada o ad honorem) la profesión que sirve como requisito para desempeñar el cargo que ostenta, así como las actividades atinentes a ella; salvo los  supuestos que la misma reglamentación establece.  En este aspecto ha sido vasta la jurisprudencia de este Despacho, al expresar:


“Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Lo destacado es nuestro) (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002).


 


Coincidente con lo anterior, sobre el régimen convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:


 


“(...) En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva” de la siguiente manera:


“(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).


(…)”


 (Véase Opinión Jurídica No. 067-2005 de 26 de mayo del 2005. En el mismo sentido, véanse los dictámenes Nos. 091, de 10 de mayo de 1999 y 423 de 7 de diciembre del 2005)


Puede destacarse brevemente de lo transcrito, que para sujetarse al Régimen de la Dedicación Exclusiva dentro del ámbito de las relaciones de servicio entre el funcionario (a) y la Administración Pública, debe requerirse de la voluntad de ambas partes, plasmada formalmente mediante un contrato, a fin de que el primero se dedique exclusivamente a las funciones del puesto que exige  la profesión que ostenta, mientras que la institución que lo contrata se obliga a compensarle  un plus porcentual aplicado sobre el salario base que devenga normalmente;  aunado a las otras obligaciones previstas en la señalada normativa, que no son del caso mencionar en este estudio. Aunque no está demás señalar, que otros de los objetivos que se persigue con esa clase de retribución salarial, es evitar la fuga del funcionario, privando a la Administración de su idoneidad y capacidad, amén de motivar al servidor (a) profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas encomendadas.


Una vez suscrito el respectivo contrato,  el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con ésta o con su cargo, si no es con la institución para la cual firmó la contratación;   sujetándose al régimen sancionatorio, estipulado en la normativa de referencia, en el eventual caso de que incumpliere con alguna de las obligaciones  contractuales.


No obstante, y de conformidad con esa clase de régimen,  si el servidor considerare no continuar sujeto a tal sistema, podrá renunciar a ello, comunicándolo por escrito al órgano administrativo correspondiente.


En ese orden de ideas y dentro del ordenamiento jurídico que rige a la Municipalidad consultante, se encuentra el “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva”[2], en virtud del cual, el numeral 2, establece que la Municipalidad podrá otorgar la compensación económica definida en el párrafo siguiente, a aquellos funcionarios cuya naturaleza del puesto que desempeña, así lo amerite.” (Lo resaltado en negrilla no es del texto original). Debiendo el personal reunir los requisitos exigidos en dicha normativa, para los fines del otorgamiento salarial sobre la base de un 40% para los que poseen el grado académico de bachiller universitario, y un 45% para los que ostentan el grado de licenciatura o superior.


Como hemos podido notar, la hipótesis recién explicada, es de carácter consensual, sinalagmática y distinta a la que prevé la mencionada Ley # 5867, pues, para el otorgamiento de ese sobresueldo debe converger la voluntad de la Administración con la del personal, cuyos puestos requieren de la profesión que ostentan y que en principio, podría darse una colisión de intereses entre ambos conceptos; aunque no está demás enfatizar lo dispuesto en el inciso d), del artículo 148 del  Código Municipal, en tanto, dentro de las prohibiciones categóricas que tienen los funcionarios municipales, se encuentra  la de “Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos”.


 En cambio, de acuerdo con la segunda normativa legal de cita, el plus salarial debe ser otorgado por la Administración de manera unilateral e imperativa, si se encuentran dentro de los presupuestos que ahí se establecen para el porcentaje correspondiente. En ese aspecto, esta Procuraduría ha puntualizado en el mencionado pronunciamiento, lo siguiente:


"(…)"


Precisamente, la obligatoriedad que caracteriza la prohibición es uno de los elementos que distingue esa figura de la dedicación exclusiva. Así, mientras la última surge de un convenio entre el servidor y la Administración, la primera - al estar prevista en una norma, generalmente de rango legal- resulta de obligatorio acatamiento para los servidores que se encuentren dentro de los supuestos que ella prevé."


En síntesis, la exigencia a que están sometidos los servidores por virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no obliga a la Administración a reconocer, ipso facto, la compensación económica a que alude la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, si no existe una norma expresa que lo permite; o bien, en el caso del rubro salarial por dedicación exclusiva, si no hay un contrato previo, suscrito entre la Administración y el personal.


II.- CONCLUSIONES:


1.-  De conformidad con el carácter consensual y sinalagmático que tiene el Régimen de Dedicación Exclusiva en nuestro Ordenamiento Jurídico, así como el Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva, regente en la Municipalidad de Grecia, solo es posible sujetarse a dicho sistema, si existe acuerdo formal entre los funcionarios municipales con grado profesional (licenciatura o bachiller universitario) y la institución corporativa, una vez que se cumplan con los requisitos exigidos en la normativa de cita.


2.- La aplicación imperativa del régimen de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión  que estipula la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, solo es procedente si existe una norma que así lo autorice.


De lo anterior, se desprenden dos hipótesis dentro de la Administración a su cargo, a saber:


-           La exigencia a que están sometidos los servidores municipales (abogados)  por virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no autoriza a la Administración a reconocer la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, por no existir norma legal  que lo permite.


-           Con base en el   artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971, el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñan labores directamente relacionadas con la materia tributaria y que les competa aprobar, percibir, recaudar, y administrar tributos, les asistirá el derecho a percibir la compensación económica por concepto de prohibición, previo cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 1 de la Ley No. 5867. Circunstancia que es de propia competencia de la Municipalidad establecer.


De Usted, con toda consideración,


 


Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras


PROCURADORA


LMGP/gvv


 




[1] En este sentido, esta Procuraduría, mediante el Dictamen C-262-2001 de 1 de octubre del 2001 ya había señalado, en lo que interesa:


"... que la prohibición establecida en la disposición legal de cita, se dirige al personal que se encuentra ocupando cargos en propiedad. Sin embargo, a raíz del posterior criterio que la Sala Constitucional ha adoptado sobre la situación jurídica de los funcionarios interinos en diversos temas, tal texto debe entenderse en consideración a lo que ese Tribunal ha señalado al respecto.


Efectivamente, ese Órgano de "Control de Constitucionalidad" ha dicho, al tenor de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad, que la circunstancia de que un funcionario ocupe un cargo interino, no es justificante para que se le trate laboralmente diferente al que ocupa un puesto en propiedad, pues tiene las mismas funciones y responsabilidades dentro de la Administración que este último funcionario. Verbigracia, en la Sentencia Número 04845-99 de las dieciséis horas veintiún minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve señala, que:


"...Expresado en otros términos, la norma en cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se le olvida que independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad), su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo, de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de validez y sustento. A mayor abundamiento, no se aprecian valoraciones objetivas, que justifiquen tal distinción, por lo que estamos al frente de una norma meramente conculcadora del derecho fundamental a la igualdad del servidor interino frente al propietario y que induce a la Administración a actos arbitrarios y evidentemente inconstitucionales, con infracción del principio de igualdad y razonabilidad que rige los actos emanados de entes públicos." (Ver entre otros, los Votos Números 139-95 de las 16:09 horas del 9 de enero de 1995; 5596-94 de las 15:54 horas del 27 de setiembre de 1994)


De acuerdo con esa línea jurisprudencial, hay que concluir, que lo prescrito en la primera parte del numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no sólo debe aplicarse a los servidores propietarios, sino también a los interinos de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades; sobre todo, por cuanto la Sala de consulta, al argüir en un caso similar al de estudio, apuntó:


" De esta manera, este Tribunal ya se pronunció en el sentido de que efectivamente se produce una violación al principio de igualdad con ciertas prácticas o normas jurídicas, como el caso de marras, que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos, ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelven y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto resulta procedente el recurso interpuesto por el recurrente, toda vez que lo establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser aplicado a la luz de lo que esta Sala ha señalado en su jurisprudencia y no como lo indica la Dirección General recurrida; pues la sentencia No. 0839-98 que éste último cita, no resulta de aplicación al caso concreto, por cuanto no es lo mismo tratar el tema de las incompatibilidades con relación a ciertos cargos, a tener además por válida la distinción de esas categorías, entre funcionarios por su condición de propietarios e interinos, cuando en realidad ocupan el puesto en iguales condiciones. Por todo lo expuesto, el recurso debe declararse con lugar, y en consecuencia, el Ministerio recurrido debe reconocerle al recurrente el pago por el rubro de prohibición, aún en su condición de interino, si cumple con todas las demás condiciones que establece la Ley de Prohibición al respecto." (Voto No. 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001. Recurso de Amparo interpuesto por S. G. H. contra el Director General de Servicio Civil y la Directora del Departamento de Asuntos Legales del Ministerio de Seguridad Pública).


(Lo resaltado en negro no es del texto original)


   


 


[2] Aprobado por el Concejo Municipal, según artículo III, inciso 5) , Acta No. 50 , de la sesión celebrada el 19 de junio de 1997. Normativa  publicada en la Gaceta Oficial No. 137, de 17 de julio de 1997.