OJ-005-2007

16 de enero de 2007

 

 

Diputada

Elizabeth Fonseca Corrales

Jefa de Fracción

Partido Acción Ciudadana

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° PAC-EFC-072-06 de fecha 7 de agosto del 2006, mediante el cual solicita darle seguimiento a la consulta planteada en su oportunidad por la anterior jefa de fracción de ese partido, mediante oficio N° PAC-JF-867-06.

 

I.-        Antecedentes

 

1.-       En la consulta originalmente planteada ante este Despacho se solicita rendir criterio sobre las actuaciones de la Junta Directiva de RECOPE, en relación con el nombramiento de dos funcionarios de nivel ejecutivo gerencial, a la luz de lo dispuesto en la Ley General de Control Interno.

 

Se nos indica que la citada Junta Directiva nombró por un período de seis años a los Gerentes de Administración y Finanzas, y de Comercio Internacional y Desarrollo, a partir del día 1° de diciembre del 2005.

 

Sobre el particular, se cuestiona que para dichos nombramientos no medió la elaboración previa de los perfiles profesionales requeridos para esos cargos, en donde se establecieran los requisitos mínimos de formación académica y de experiencia necesarios para desempeñar esas funciones. Que tampoco medió un concurso de antecedentes ni se siguieron las más elementales prácticas en materia de gestión de recursos humanos, toda vez que no se elaboraron ternas de selección para esos efectos.

 

Se indica que el criterio del Director de la Asesoría Legal sostiene que no existe norma legal que limite las facultades de los señores directivos para tomar una decisión de ese tipo; atribución que se encuentra contemplada en los estatutos de la empresa y el mismo Reglamento de Junta Directiva, de ahí que los nombramientos podrían hacerse sin necesidad de elaborar ternas ni efectuar concursos, dado que esos puestos son de total y absoluta confianza, así como de libre remoción por parte del jerarca.

 

Asimismo, se señala que hasta la fecha RECOPE no cuenta con un procedimiento para el nombramiento de jefaturas, direcciones y gerencias, en contraposición a lo que establece el propio Plan Estratégico Empresarial de la institución.

 

Es criterio de la consultante que para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 13 de la Ley General de Control Interno, sin perjuicio de que se trate de puesto de confianza, por tratarse de puestos de nivel ejecutivo-gerencial y no político-estratégico, se debe al menos establecer un procedimiento para la selección de los funcionarios que garantice que cumplen con requisitos mínimos de formación académica y experiencia, además de que se demuestre que son los más idóneos para ocupar el puesto.

 

En razón de lo expuesto, la interrogante concreta planteada es si el reglamento que regula el funcionamiento y confiere potestades a la Junta Directiva de RECOPE está o no en contraposición con lo dispuesto en la Ley General de Control Interno, que es anterior a la publicación del reglamento de la junta directiva.

 

2.-       Mediante oficio de este Despacho N° PEP-218-2006 del 9 de agosto del 2006, se confirió audiencia al Presidente Ejecutivo de RECOPE, con el objeto de que externara su criterio respecto de los términos de la consulta planteada, por tratarse de un asunto que interesa y afecta directamente a esa institución.

 

3.-       Mediante oficio N° P-1398-2006 del 22 de agosto del 2006, suscrito por el Lic. José León Desanti Montero, Presidente Ejecutivo de RECOPE, se manifiesta dicha institución en el sentido de que por disposición de los estatutos sociales, el reglamento de funcionamiento de la Junta Directiva y la propia Convención Colectiva de Trabajo vigente en la institución, se definen una serie de funcionarios de libre nombramiento y remoción, por entrar dentro de la categoría de “empleados de confianza”, que en consecuencia no se encuentran protegidos por el principio constitucional de estabilidad en el puesto.

 

Que dentro de ese grupo de funcionarios se encuentran el presidente, el gerente general, los gerentes de área, los directores de área, los asistentes y los asesores de la presidencia y/o gerencia general.

 

Así las cosas, se indica que para el nombramiento en dichos puestos no se requieren concursos de antecedentes, ternas de selección ni procedimientos especiales, sino que únicamente es condición indispensable verificar el cumplimiento de los requisitos académicos y legales para el puesto, previamente definidos en el Manual Descriptivo de Puestos vigente en esa empresa pública, todo en atención al principio de legalidad.

 

II.- Consideración preliminar sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

 

Antes de referirnos a los aspectos de fondo relativos a la consulta planteada, conviene recordar que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

 

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, esta Procuraduría General expresó las siguientes consideraciones:

“Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva (…)”.[i]

 

Sin perjuicio de lo anterior, teniendo a la vista su atenta solicitud, y con el afán de colaborar con la señora diputada en la importante labor que desempeña, nos permitiremos emitir una opinión jurídica no vinculante en relación con la inquietud planteada.

 

Por otra parte, valga también aclarar que nuestro criterio debe entenderse como un análisis general del tema consultado, y no referido a la situación particular concerniente al nombramiento del Gerente de Administración y Finanzas y del Gerente de Comercio Internacional y Desarrollo de RECOPE que se menciona en su consulta, toda vez que, como lo ha señalado reiteradamente esta Procuraduría, las consultas que sean sometidas a nuestro conocimiento deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté pendiente de resolver en la Administración, pues ello implicaría desnaturalizar la función consultiva que estamos llamados a cumplir, y de forma improcedente sustituir la voluntad de la Administración.

 

Es ese sentido, hemos indicado que  “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

III.- Normativa aplicable

 

            Una vez hechas las consideraciones preliminares contenidas en el aparte anterior, pasamos a referirnos a la interrogante concreta que se plantea en la gestión de interés. Con el fin de abordar cabalmente el tema consultado, conviene, en primer término, citar la normativa que resulta de interés para el caso.

 

Así, tenemos que los Estatutos Sociales de RECOPE disponen lo siguiente:

 

“DECIMA TERCERA: ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA: Son atribuciones de la Junta Directiva:  a) dictar los reglamentos de la sociedad; b) nombrar los funcionarios de la sociedad y conferirles los poderes y atribuciones que no hayan sido previstas en estos estatutos; c) promover e impulsar las labores de la empresa y organizarlas del modo que mejor convenga a los intereses de la sociedad y d) ejercer las atribuciones que por ley o por estatutos le corresponden.” (el subrayado es nuestro)

 

            Por su parte, el Reglamento de la Junta Directiva de RECOPE, S.A. (N° 3644 del 30 de mayo del 2002, publicado en el Alcance N° 65 a la Gaceta N° 175 del 12 de setiembre del 2002), establece:

 

“Artículo 8°—Corresponderá al Presidente de la Junta Directiva realizar las siguientes funciones:

(…)

i)                    Nombrar y remover a los gerentes de área de la empresa y otorgar los poderes que en derecho correspondan.

(Así adicionado el inciso anterior mediante sesión N°4045 del 19 de mayo del 2006).

 

Por otra parte, la Convención Colectiva de esta institución establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.

 (…)

Se exceptúan de la aplicación de la presente Convención Colectiva de Trabajo al Presidente, Gerente General, Gerentes de Área, Auditor General, Sub-Auditor General, por ser los funcionarios que participan de la gestión pública de la Administración.

Por la naturaleza de sus cargos, la presente Convención se aplicará al siguiente personal: Sub-Auditores de Área, Asesor Legal General, Asesores y Asistentes de la Presidencia y de la Gerencia General, y Directores de Área, excepto en lo que se refiere al libre nombramiento, remoción y régimen disciplinario en general.

 

ARTÍCULO 14. Todo trabajador que haya cumplido satisfactoriamente su período de prueba; será considerado como trabajador permanente de la Empresa y no podrá ser despedido si no hubiere incurrido en faltas o causales especificadas en la presente Convención y en el Código de Trabajo, debidamente comprobadas a juicio de la Junta de Relaciones Laborales y conforme al procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 50 de este Convenio.

(…)

 

ARTÍCULO 118. La Empresa mantendrá actualizado un Manual Descriptivo de Puestos, donde se describirán los requisitos mínimos, así como las tareas típicas correspondientes a cada categoría.

La Junta de Relaciones Laborales resolverá las diferencias de aplicación e interpretación que surja con vista en ese Manual.

 

ARTÍCULO 126. La Empresa se obliga a suministrar al Sindicato una lista de su personal, con indicación del nombre de cada uno de los trabajadores, cargo que desempeña, salario básico oficial, ubicación y fecha de ingreso a la Empresa. Dicha lista se enviará al Sindicato cada dos meses, con indicación de los cambios que hubieren ocurrido en ese lapso.

Para efecto de este artículo, se entenderá por salario básico oficial de cada puesto, el que aparece consignado en el Manual Descriptivo de Funciones y Valorización de Puestos.

Todos los puestos que existen en la Empresa deberán estar incluidos en el respectivo Manual Descriptivo de Funciones. (el subrayado es nuestro)

 

IV.- Nombramiento de funcionarios de confianza

 

Haciendo una integración e interpretación armónica de las normas arriba citadas, resulta posible concluir que efectivamente la Junta Directiva ostenta la competencia para nombrar a los Gerentes de Área, cargos que por razón de sus altas funciones ejecutivas no están protegidos por el principio constitucional de estabilidad en el empleo, tal como señala expresamente la convención colectiva de esa institución.

 

Esta especial categoría de alta gerencia a nuestro juicio proporciona un legítimo fundamento para excluir a estos cargos del régimen general de empleo público, lo que determina que estos funcionarios puedan ser de libre nombramiento por parte de la Junta Directiva, decisión en la cual media la valoración del perfil de los posibles candidatos a la luz de los objetivos institucionales y la visión estratégica y, como más adelante se verá, también de los atestados académicos y de experiencia, sólo que no bajo las reglas estrictas de un concurso, sino en virtud de una decisión discrecional.

 

Para estos efectos reviste importancia abordar el tema de los funcionarios de confianza, el cual ya ha sido tratado en distintas oportunidad por esta Procuraduría General, por lo que conviene transcribir en lo conducente el dictamen N° C-029-2004 del 26 de enero del 2004 (reiterado en el N° C-131-2005 del 7 de abril del 2005 y el N° C-291-2006 del 20 de julio del 2006), en donde se indicó lo siguiente:

 

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

 

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

 

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003del 6 de agosto del 2003).

 

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

 

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990. (Lo escrito entre paréntesis es nuestro).”.

 

Por su parte, nuestro dictamen N° C-262-2001 del 1° de octubre del 2001, en lo que aquí nos interesa, señala:

 

“No obstante lo expuesto, ha de tenerse en cuenta que no todos los servidores del Estado y sus instituciones están tutelados por las precitadas disposiciones, sino que, tal y como los propios artículos, 140, inciso 1 y 192 de nuestra Carta Magna lo disponen, existen ciertos puestos que por sus características especiales, se exceptúan de dichos lineamientos, como los denominados "puestos de confianza". En este caso, los funcionarios al ser escogidos y removidos libremente por el jerarca, no se sujetan a los procedimientos y trámites estatutarios para su nombramiento, si no, generalmente, por consideraciones, meramente, subjetivas. Por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Resolución No. 5222-94 de las catorce horas cincuenta y un minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, manifestó:

 

"Por su parte, en relación con los "empleados de confianza", son aquellos que han sido nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política, que dice: "(...)"

Es decir, se trata de aquellos nombramientos en que no se siguen las reglas ni procedimientos ordinarios establecidos en el Estatuto de Servicio Civil, sino únicamente la discrecionalidad del jerarca que hace el nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 inciso c) y 4 del Estatuto de Servicio Civil, por lo cual, el empleado nombrado de esta manera, no puede estar sujeto al Régimen del Servicio Civil, pues esas normas hacen que, independientemente de los atributos personales que puedan hacer idónea a una persona para el ejercicio del cargo que desempeña, el Poder Ejecutivo puede libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto - por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente -, desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o demérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca."

 

Como se ha podido observar, si bien la idea del constituyente fue la de establecer un régimen de relaciones de servicio regido por propias normas, en aras de dotar a la Administración de personal calificado y seleccionado, mediante un concurso de antecedentes, también estimó la necesidad de que ciertos puestos se dejasen al libre nombramiento de los jerarcas; es decir, sin atravesar el tamiz del concurso interno o externo para ello.”

 

Sobre este mismo tema, explica nuestro dictamen N° C-257-2000 del 18 de octubre del 2000: "En punto a los servidores de confianza, es preciso mencionar algunas situaciones que los caracterizan. En primer término, cabe indicar que se trata de estrechos colaboradores de los altos jerarcas, a cuya disposición se encuentran en forma permanente. Razonablemente, deben quedar excluidos del régimen de méritos por lo que existe más libertad en cuanto a su nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza permanente de la función, es decir, carecen de estabilidad en el cargo."

 

Ahora bien, lo anterior no autoriza a perder de vista que al designar un funcionario de confianza, la Junta Directiva tiene discrecionalidad para su elección, potestad que debe ser correctamente entendida en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente a la persona de su preferencia sin agotar un proceso de selección predeterminado, pero siempre bajo el principio de idoneidad para el cargo, de ahí que esa escogencia no puede implicar una decisión arbitraria, antojadiza o contraria a la ética en la función pública, sino que la persona que ocupará el puesto debe cumplir con el perfil académico y de experiencia necesario para desempeñar en forma óptima las responsabilidades del cargo, máxime si tales requerimientos están contemplados expresamente en un manual descriptivo sobre la materia.

 

Valga en este punto hacer una breve digresión acerca de los límites de la discrecionalidad, tema sobre el que la doctrina explica:

 

“La discrecionalidad es la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia.

El ordenamiento puede otorgar esa libertad al funcionario con el fin de que éste pueda compaginar y armonizar al máximo la satisfacción de un interés público, encomendado como principal, con la de otros intereses secundarios, pero también públicos, que pueden resultar afectados por la misma actividad administrativa (GIANNINI). (…)

(…)

La discrecionalidad radica en la posibilidad de escoger entre diversas conductas posibles.

Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o de buena administración y tiene por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto. Estas reglas no se pueden formular en abstracto. Su contenido está determinado por las valoraciones que  haga el funcionario, ante la realidad en que actúa, sobre los resultados a perseguir.

(…)

Se dan tales hipótesis cuando se confiere a la Administración un derecho o potestad de libre ejercicio, o se otorga expresamente una posibilidad de elegir entre varias alternativas señaladas. Es evidente que, en tales casos no sólo hay interpretación amplia del contenido de la norma, sino sobre todo, decisión de realizar una conducta o una serie de conductas que resultan legítimas, sin otro justificante que la voluntad del funcionario de que sean esas y no otras, las que sirvan de medio para lograr el fin público encomendado.

(…)

La potestad de elección y determinación en que consiste la discrecionalidad no es ilimitada. La discrecionalidad no se da al margen de la ley sino excepcionalmente y, en todo caso, nunca puede darse en contra de la ley. El ordenamiento jurídico, con su conjunto de normas escritas y no escritas, es el único origen posible de una potestad discrecional. Este origen necesario impone a la discrecionalidad una serie de límites, internos y externos. (ORTIZ ORTIZ, Eduardo; Tesis de Derecho Administrativo, Edición 2002, tomo I, Editorial Stradtmann, San José: 2002, p. 84-97.)

 

A mayor abundamiento, debemos agregar que en el dictamen N° C-180-2006 del 15 de mayo del 2006, este órgano asesor se ha referido a la discrecionalidad en los nombramientos de los funcionarios de confianza, en los siguientes términos:

 

“Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre selección y remoción, y que por ende, el grado de discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones; requisitos mínimos, incluso de preparación académica y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.

 

Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1 de la Ley General)  deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos.

 

Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro. Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad”.”. (el subrayado es nuestro).

 

Lo hasta aquí expuesto determina que la Junta directiva efectivamente cuenta con atribuciones legales para nombrar discrecionalmente a los gerentes de área, sin necesidad de recurrir a un concurso de antecedentes o a la elaboración de una terna; sin embargo, ello no implica que se pueda obviar el principio de idoneidad en el empleo público.

 

Bajo esa óptica, reviste importancia la afirmación del Presidente de RECOPE, en el sentido de que para efectos del nombramiento de los funcionarios de confianza (dentro de los cuales se encuentran los gerentes de área) es condición indispensable verificar el cumplimiento de los requisitos académicos y legales para el puesto, previamente definidos en el Manual Descriptivo de Puestos vigente en esa institución, lo cual resultaría acorde tanto con el citado principio de idoneidad como a los límites de la discrecionalidad en los términos arriba explicados, así como a la normativa citada líneas atrás.

 

Por último, en cuanto a los alcances que pueda tener el denominado “ambiente de control” en materia de gestión de recursos humanos, bajo los términos del inciso e) del artículo 13 de la Ley General de Control Interno, tema que por su  naturaleza resulta de competencia de la Contraloría General de la República, valga señalar que ya ese órgano contralor se pronunció sobre el particular en los siguientes términos:

 

“Es importante destacar, que tal y como lo indica expresamente el propio precepto legal citado, el mismo debe interpretarse en armonía con las restantes normas del ordenamiento jurídico, sin que sea dable entender que a partir de la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, todo nombramiento de funcionarios públicos deba necesariamente fundamentarse en la realización de un concurso de antecedentes. Así, no debe perderse de vista que de conformidad con el derecho de la Constitución, no todos los funcionarios públicos se ven sometidos a los principios de empleo público” (oficio N° 6476 del 23 de mayo del 2006)

 

Lo anterior, igualmente sin dejar de advertirse en el mismo criterio que:

 

“efectivamente, como parte de un buen sistema de control interno, resulta de trascendental importancia el contar con políticas y prácticas de gestión de recursos humanos apropiadas, lo cual incluye desde luego, el que las personas contratadas para desempeñar las diferentes funciones, resulten plenamente capacitadas para ello. No obstante lo anterior, como se señaló anteriormente, no todos los funcionarios se encuentran sometidos al régimen general de empleo público, y por tanto, no en todos los casos procede sujetarse a los procedimientos y trámites normalmente establecidos para efectuar un nombramiento en un determinado cargo público, pues no siempre es necesario cumplir con el requisito de efectuar un concurso de antecedentes que garantice que la escogencia del respectivo servidor público se base en la idoneidad comprobada.

 

Bajo ese orden de ideas, debemos señalar que el hecho de que una contratación de personal no surja con ocasión de la realización de un concurso por oposición –en los casos en que ello se encuentre expresamente autorizado en el ordenamiento jurídico- no necesariamente implica per se, un debilitamiento de las referidas políticas y prácticas de gestión de recursos humanos, pues lo cierto del caso es que aún y cuando nos encontremos frente al ejercicio de amplias facultades discrecionales por parte del jerarca respectivo, se trata en definitiva del dictado de un acto administrativo, que como cualquier otro debe encontrarse adecuadamente motivado, ejerciéndose dicha discrecionalidad en estricto apego a los límites de racionalidad y razonabilidad, así como a las reglas unívocas de la ciencia o la técnica, y a los principios de justicia, lógica y conveniencia, todo ello sujeto a control de legalidad.”

 

Así las cosas, el criterio de la Contraloría General en ese aspecto puntual resulta coincidente con la visión de este Despacho, en cuanto a la validez y legitimidad de realizar cierto tipo de nombramientos sin recurrir a procedimientos de concurso, atendiendo a la especial naturaleza de las funciones del cargo.

 

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la Junta Directiva no pueda tomar la decisión de implementar algún tipo de procedimiento para el nombramiento de gerencias, a la luz del Plan Estratégico Empresarial -si así lo estima pertinente como una acción dirigida al mejoramiento de su gestión de recursos humanos-  pero sin que pueda eliminarse del todo la discrecionalidad que reconoce la ley. No obstante, mientras ello no suceda, los nombramientos hechos sin recurrir a un concurso formal o a la elaboración de una terna se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, bajo los términos indicados a lo largo de este dictamen.

 

V.- Conclusiones

 

1.- De conformidad con la normativa aplicable y la naturaleza de los cargos, las gerencias de área en RECOPE son puestos de confianza y por ende, de libre nombramiento por parte de la Junta Directiva, de ahí que la designación de los funcionarios se efectúa sin recurrir a un procedimiento concursal o a la elaboración de ternas, toda vez que por razón de sus altas funciones ejecutivas no están protegidos por el principio constitucional de estabilidad en el empleo, tal como señala expresamente la convención colectiva de esa institución.           

 

2.- Al designar un funcionario de confianza, la Junta Directiva tiene discrecionalidad para su elección, potestad que debe ser correctamente entendida en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente a la persona de su preferencia sin agotar un proceso de selección predeterminado, pero siempre bajo el principio de idoneidad para el cargo, de ahí que esa escogencia no puede implicar una decisión arbitraria, antojadiza o contraria a la ética en la función pública, sino que la persona que ocupará el puesto debe cumplir con el perfil académico y de experiencia necesario para desempeñar en forma óptima las responsabilidades del cargo, máxime si tales requerimientos están contemplados expresamente en un manual descriptivo sobre la materia.

 

3.- Lo anterior no quiere decir que la Junta Directiva no pueda tomar la decisión de implementar algún tipo de procedimiento para el nombramiento de gerencias, a la luz del Plan Estratégico Empresarial -si así lo estima pertinente como una acción dirigida al mejoramiento de su gestión de recursos humanos- pero sin que pueda eliminarse del todo la discrecionalidad que reconoce la ley. No obstante, mientras ello no suceda, los nombramientos efectuados sin recurrir a un concurso formal o a la elaboración de una terna se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, bajo los términos indicados a lo largo de este dictamen.

 

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/laa