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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 007 del 05/02/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 007
 
  Opinión Jurídica : 007 - J   del 05/02/2007   

OJ-007-2007


5 de febrero de 2007


 


 


Señora


Silma Elisa Bolaños Cerdas


Comisión Permanente de Asuntos Económicos


Asamblea Legislativa


S.         O.


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio ECO-318-2006 del 04 de octubre del 2006, en el cual se solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre el Proyecto de “Ley de Fortalecimiento de la Transparencia en los Procesos de Fijación de Precios que realiza el Ministerio de Economía, Industria y Comercio,”  Expediente No. 16281. 


 


Antes de referirnos al proyecto objeto de consulta, debemos aclarar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no nos es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo consultado sea un proyecto de ley.


 


Nuestra Ley Orgánica señala una competencia asesora a la Procuraduría en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría  (artículo 2).  Estos criterios, en virtud de lo establecido por el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes.


 


La jurisprudencia administrativa[1] de este Órgano Asesor, ha reconocido la posibilidad de que la Asamblea Legislativa consulte sobre aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes.    No obstante, en tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el ente desarrolla, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


Sin embargo, y en un afán de colaboración, se analizará el proyecto de ley consultado, no sin antes advertir que por lo señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, al tenor de lo establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría[2] que no resulta de aplicación en el presente asunto.   En todo caso, ofrecemos disculpas por el atraso en la respuesta a la consulta planteada, justificado por el volumen de trabajo de esta Procuraduría.  


 


Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado


 


I.                   SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.


 


Según se indica en la exposición de motivos, la finalidad del proyecto de ley es establecer un proceso de fijación de precios que sea “participativo e inclusivo de la sociedad civil, especialmente, las organizaciones de consumidores.”


 


Lo anterior, por cuanto los redactores del proyecto de ley consideran que no se han generado mecanismos de audiencia pública en donde los consumidores puedan exponer sus puntos de vista sobre las regulaciones de precios que se pretendan realizar. 


 


II.                SOBRE LA REGULACIÓN DE PRECIOS.


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado que el modelo económico plasmado en la Carta Política, fue diseñado por el constituyente de forma tal que permita la escogencia de diversos esquemas ideológicos para su desarrollo.


 


“A la luz de los valores, principios y normas constitucionales, podemos afirmar que nuestra Constitución Política optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente abierto que admite diversas variables, tales como: una economía estrictamente de mercado, una economía social de mercado (1) o una economía mixta (2). Si no fuera así, no podría subsistir el Estado democrático ni el pluralismo político, elementos esenciales de nuestro sistema político-jurídico.


Esta forma de concebir el modelo económico en nuestra Carta Fundamental ha permitido que, en el pasado y en el presente, los diversos actores políticos hayan podido optar por algunas de esas variables, desarrollando una política económica en armonía con sus postulados ideológicos y programáticos, lo que está acorde con una sociedad pluralista y democrática…


En nuestro país, las actas números 128, 129, 130 y 131 del tomo III de la Asamblea Nacional Constituyente, así como la no-aprobación de las reformas parciales a la Constitución Política, las cuales se tramitaron bajo los expedientes legislativos números 10.999 y 11375, reafirman la tesis de que la Carta Fundamental es lo suficientemente amplia en relación con el modelo económico adoptado. Como bien lo afirmó Don Eduardo Ortíz Ortíz, en una Constitución democrática, solo es posible la ideología del consenso.


"Sólo cabe en una Constitución auténticamente democrática la ideología del consenso, porque une a todos los costarricenses en lugar de dividirlos en facciones o partidos políticos. Esa ideología se hace de las coincidencias fundamentales, a nivel nacional, sobre la organización del poder público, la cantidad y la calidad de las libertades individuales y grupos, y sobre el tipo de sociedad deseada…


…La otra es la ideología de confrontación, que expresa las divergencias fundamentales sobre esos mismos temas y que explica y justifica la pluralidad de partidos. La sede de esa ideología es el programa de cada gobierno y se expresa normalmente no en la Constitución, sino en la ley ordinaria y en la administración común, necesariamente inestables y cambiantes al hilo de la alternancia de partidos, y aun de tendencias de un solo partido, en el gobierno. La Constitución democrática lo toma en cuenta y construye el sistema que permite la circulación de todas las ideologías partidarias, sin incorporarlas a la suya ni a su texto. Una ideología partidista puede constitucionalizarse, en virtud de una mayoría pasajera, pero su vida constitucional será también pasajera y representará un elemento de peligro, cuando no de desprestigio, en contra de la Constitución, que así tendrá la antidemocrática fisonomía de solar de un solo partido".  (Dictamen C-345-2001 del 13 de diciembre del 2001, en sentido similar, es posible ver los siguientes pronunciamientos: OJ-026-2002 del 15 de marzo del 2002 y OJ-106-2000 del 22 de setiembre del 2000)


 


A partir de la amplitud en la definición del modelo económico, se ha considerado que resulta constitucionalmente posible y hasta deseable, la intervención del Estado en la economía.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que:


 


"El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que ha venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, Atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:


‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’" (Sala Constitucional, resolución número 550-1995 de las dieciséis horas treinta y tres minutos del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cinco, el subrayado no es del original).


 


Uno de los mecanismos utilizados por el Estado para intervenir en la economía es precisamente el que nos ocupa ahora:  la regulación de los precios, mecanismo que como veremos, ha sufrido cambios sustanciales según el grado de intervención que se proponga. 


 


En efecto, los presupuestos bajo los cuales es posible la intervención estatal para regular los precios o márgenes de utilidad de determinados bienes o servicios, han variado con el tiempo, pasando de un sistema de regulación total que se encontraba contenido en la Ley de Protección al Consumidor[3], a un modelo de fijación excepcional y temporal, que es el contenido en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor vigente. 


 


En efecto, el artículo 5 de la Ley 7472 establece la regulación de precios como una medida de excepción y de carácter temporal, que opera cuando existan casos en los cuales el mercado no pueda resolver por sí solo una situación que resulte de interés para el Estado, sea porque altera las condiciones normales de un mercado eficiente o porque no logra desarrollar a cabalidad los postulados del Estado Social de Derecho.  


 


Señala el artículo en mención lo siguiente: 


 


“ARTÍCULO 5.- Casos en que procede la regulación de precios.


La Administración Pública puede regular los precios de bienes y servicios sólo en situaciones de excepción, en forma temporal; en tal caso, debe fundar y motivar apropiadamente esa medida. Esta facultad no puede ejercerse cuando un producto o servicio es vendido o prestado por la Administración Pública, en concurrencia con particulares, en virtud de las funciones de estabilización de precios que expresamente se señalen en la ley.


Para el caso específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones.


Los bienes y servicios sujetos a la regulación mencionada en el párrafo anterior, deben fijarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para promover la competencia acerca de la conveniencia de la medida.  En ese decreto, se debe establecer el vencimiento de la medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación, según resolución fundada de esa Comisión, que debe comunicarse al Poder Ejecutivo para los fines correspondientes. En todo caso, esta regulación debe revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses o en cualquier momento, a solicitud de los interesados. Para determinar los precios por regular, deben ponderarse los efectos que la medida pueda ocasionar en el abastecimiento. Asimismo, la Administración Pública podrá regular y fijar el precio mínimo de salida del banano para la exportación.


La regulación referida en los párrafos anteriores de este artículo, puede realizarse mediante la fijación de precios, el establecimiento de márgenes de comercialización o cualquier otra forma de control. Los funcionarios del Ministerio de Economía, Industria y Comercio están facultados para verificar el cumplimiento correcto de la regulación de precios mencionada en este artículo.”


 


Esta Procuraduría General se ha pronunciado en varias oportunidades reiterando este carácter excepcional y temporal de la fijación de precios por parte del Estado.  Al respecto se ha indicado que:


 


“La filosofía de la Ley de Promoción de la Competencia consiste en propiciar que el mercado y la concurrencia determinen las condiciones de participación de los diferentes agentes económicos, incluyendo los precios de bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Así, una fijación administrativa de precios no sólo es excepcional sino que debe ser temporal: la Administración interviene para lograr la normalidad, normalidad que significa que el mercado determina los precios. En efecto, el principio que informa el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor es que los precios de los productos dentro del mercado deben ser fijados por ese mercado. Por ende, la regla es la prohibición de fijar oficialmente los precios.


Se permite, sin embargo, a la Administración controlar los precios de manera excepcional o cuando existan condiciones monopólicas u oligopólicas, pero la facultad es temporal. De modo que sólo en situaciones excepcionales o monopolísticas y por un plazo determinado, puede proceder la Administración Pública a fijar o controlar precios de bienes y servicios, sin que para tal efecto se diferencie entre bienes finales o intermediarios.


Carácter excepcional: la competencia administrativa sólo puede ejercerse cuando existan motivos que lo justifiquen, lo que implica que deben existir dentro del mercado situaciones que afectan la libre concurrencia y que impiden que ésta actúe como reguladora de los precios. Por ello, la medida debe ser motivada. …


La regulación de precios es temporal y tiene como efecto dar una respuesta oficial a una situación excepcional que está llamada a desaparecer, sea por la acción del mercado sea por la adopción de medidas administrativas dirigidas directamente a esa desaparición. Refuerza esa temporalidad, el hecho de que se prevea la revisión cada seis meses de la medida o cuando, en cualquier momento, lo soliciten los interesados. Es claro que si la fijación es excepcional, la revisión no va a tener como objeto directo y en todo caso exclusivo, el reajustar precios. Por el contrario, la revisión debe tener como objeto el determinar si persisten las causas que justifican una intervención excepcional en el mercado, como es la fijación de precios. Persistencia de la que depende la necesidad y conveniencia de la medida. De lo que se deriva implícitamente que la condición excepcional que justifica la medida oficial puede, entonces, desaparecer.


Este aspecto temporal rige no sólo para las situaciones excepcionales a que se refiere el primer párrafo sino también para la fijación de precios motivada por la existencia de condiciones de monopolio u oligopolio, prevista en el segundo párrafo. Este parte de unas condiciones monopólicas u oligopólicas producto de alteraciones del mercado; de allí que la facultad de fijar precios existe "mientras se mantengan esas condiciones". Puede, entonces, decirse que el ejercicio de la potestad excepcional tiene como límite temporal la persistencia de las condiciones monopólicas u oligopólicas. Condiciones que están llamadas a desaparecer, reiteramos, a partir de la intervención administrativa y de las correcciones de las situaciones que afecten la libre concurrencia.”  (Dictamen C-110-1999 del 31 de mayo de 1999, lo subrayado no es del original.  En sentido similar es posible ver los pronunciamientos C-029-1999 del 2 de febrero de 1999, C-233-2000 del 25 de setiembre del 2000,  C-345-2001 del 13 de diciembre del 2001, C-125-2002 del 21 de mayo del 2002, C-142-2002 del 6 de junio del 2002)  


 


En ambos supuestos de regulación, sea vía de excepción como se realiza actualmente o con una mayor ingerencia en el mercado como se resolvía antes de la vigencia de la Ley 7472, el Tribunal Constitucional ha señalado que la posibilidad de regular el precio o los márgenes de utilidad de los precios de bienes y servicios, no representa un roce con el ordenamiento jurídico constitucional, siempre que tal medida sea razonable y proporcionada con el fin que se pretende.  En este sentido, sobre la regulación contenida en la Ley de Protección al Consumidor anterior, la Sala Constitucional señaló que:


 


“Los principios aludidos sirven de marco a las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor que, en la medida que se faculta la intervención de los Poderes Públicos en la regulación de precios de bienes y servicios de consumo básico y la de márgenes máximos de utilidad en los demás, no provoca lesiones constitucionales que la Sala deba declarar. Ello en nada afecta las garantías de mercado y libre circulación de los bienes o lo que es lo mismo, el llamado principio económico "de la economía de mercado". Existe como se ha venido analizando, una amplia interrelación entre la defensa de los derechos del consumidor, representados en el acceso a todos los bienes legalmente comercializables, así como a la cantidad y calidad que el particular puede adquirir, según su propia capacidad y los derechos de la libre competencia y libertad de empresa, los que podrían verse amenazados y hasta eliminados por el juego incontrolado de las tendencias de cualesquiera de ellos.


III).- Toda regulación tendiente a controlar precios máximos y porcentajes de utilidad, no puede entenderse violatoria de las garantías de comercio, libertad de empresa, o propiedad privada como se sugiere en la acción; antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos que potencia una relación de igualdad y proporcionalidad.” (Sala Constitucional, resolución número 2757-1993 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del quince de junio de mil novecientos noventa y tres)


 


En el mismo sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las regulaciones de precios realizadas al amparo del artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.  Así, en una resolución que analizó la constitucionalidad de un decreto ejecutivo en el que se establecía un precio mínimo al productor nacional del arroz pilado, el Tribunal Constitucional señaló:


 


“Al tenor de las anteriores consideraciones, es que el Decreto Ejecutivo impugnado (número 26.907-MEIC), en cuanto establece un precio mínimo de compra del arroz pilado al productor, no es inconstitucional, por cuanto es desarrollo de la competencia constitucional reconocida al Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro de Economía, Industria y Comercio) de intervenir en el mercado, a través de regulaciones; motivo por el cual no es contraria a la libertad de empresa, ni mucho menos al derecho de propiedad. Téngase en cuenta, como lo afirma el propio Ministro (al contestar la audiencia concedida), que esta normativa se encuentra debidamente justificada, en tanto, se fundamenta en estudios técnicos (ET-115-00), que demuestra las condiciones oligopólicas de este sector; y está dictada como mecanismo de protección de uno de los elementos integrantes de la cadena de producción y comercialización del arroz, precisamente, para beneficiar a los productores, dado el alza en el costo de producción del arroz; en atención y de conformidad con variables del mercado internacional, rentabilidad adicional que las importaciones produjeron a los industriales durante ese año, a fin de evitar importaciones excesivas del producto, lo cual causaría un serio perjuicio al productor nacional. Esta regulación tiende a desincentivar la importación en granza por parte de los industriales en detrimento del productor nacional; motivo por el cual, contrario a lo alegado por los accionantes, la normativa impugnada sí tiende a beneficiar la condición de los mismos en el mercado nacional. Por ello, la Sala estima que la fijación y regulación del precio del arroz en el Decreto Ejecutivo impugnado por parte del Estado resulta racional y justificada, al constituir una medida de excepción necesaria por cuanto constituye un mercado con particulares condiciones (concentración horizontal entre los agentes económicos en un mismo nivel de comercialización, así como vertical entre las distintas etapas de comercialización de industriales y productores o industriales y comerciales). La fijación de precios en cada una de las distintas fases de comercialización responde a estudios económicos de las variables que intervienen en el mercado a remedios necesarios de condiciones excepcionales que impiden el libre juego de los agentes. Por ello se concluye que la regulación de precios impugnada constituye un mecanismo de protección a favor de los productores de arroz, que en este caso les permite competir libremente sin que la estructura vertical y la concentración -características del sector arrocero- les condicionen su libertad (ver sentencias número   3449-96 y 6862-98). (Sala Constitucional, resolución número 6385-2002 de las quince horas veintiocho minutos del 26 de junio del 2002, el subrayado no corresponde con el original)


 


De conformidad con lo expuesto, es claro que el diseño económico de la Constitución Política permite considerar que el legislador ordinario tiene discrecionalidad legislativa en cuanto a la determinación de los supuestos en los cuales el Estado intervendrá en la economía a través de la regulación de los precios de los bienes y servicios, discrecionalidad que como hemos visto ha establecido modelos de intervención extremadamente abiertos como el de la Ley de Protección al Consumidor o de regulación mínima y excepcional, como es el caso de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.   El único límite señalado al legislador será, entonces, la proporcionalidad de la medida que se pretenda imponer, proporcionalidad que no sólo estará dada en la legislación que otorgue dicha competencia, sino en el acto mismo que la ejerce.


 


La anterior reflexión resulta importante para los efectos del presente estudio, toda vez que nos permite afirmar, como regla de principio, que la definición de los presupuestos y procedimientos que contiene el proyecto de ley bajo análisis, se enmarca dentro de la discrecionalidad apuntada en el párrafo anterior, por lo que no existen problemas de constitucionalidad en cuanto a estos aspectos. 


 


III.             SOBRE LOS CONSUMIDORES Y LA PARTICIPACIÓN EN LOS PROCESOS DE FIJACIÓN DE PRECIOS.


 


El artículo 46 de la Constitución Política contempla el derecho de los consumidores a la protección de sus derechos e intereses legítimos.  Señala el artículo en mención, en lo que nos interesa, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 46.-…


Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.”


 


La protección a los derechos e  intereses de los consumidores fue introducida de forma expresa en la Constitución Política por Ley N°7607 del 29 de mayo de 1996, no obstante, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ya había establecido como de relevancia constitucional, la protección de los derechos e intereses del consumidor.[4]


 


Ahora bien, en lo que respecta a la participación de los consumidores en los procesos de fijación de precios, debemos señalar que dicha participación encuentra sustento en la definición del modelo político costarricense contenido en los artículos 1  y 9 de la Constitución Política, y que nos define como una democracia representativa y participativa.


 


“Los principios de representación y participación (ciudadana) son propios del principio democrático, y en consecuencia, presuponen la existencia de un Estado Social y Democrático de Derecho; entendiendo por tal, al sistema o régimen político de un Estado que es democrático, libre e independiente, lo cual implica, una forma de Estado en particular, en el que las recíprocas relaciones del gobierno, sea, entre las diversas instancias públicas de orden constitucional y legal, entre ellas y los miembros de la sociedad civil, y, entre éstos, se desenvuelven del modo más favorable a la dignidad de la persona, su libertad y el respeto y efectividad de los derechos fundamentales (en este sentido, entre otras, ver sentencias número 96-00676 y 99-06470). En el orden jurídico-constitucional costarricense, la definición del sistema democrático encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 1° de la Constitución Política, que define al Estado costarricense como una " República democrática, libre e independiente". …


"Uno de los elementos más importante de dicho principio, es el de la participación pública, el cual no es más que el reconocimiento de la existencia del derecho de cada uno de los ciudadanos a participar en la construcción y mantenimiento de la sociedad en la que viven, reconocimiento que parte del supuesto fundamental de que en toda democracia, todos y cada uno de los individuos que la componen se encuentran libres y en condiciones de igualdad, de tal modo, que resulta incongruente con este modelo, la idea de sectores o grupos sociales que, con exclusión de todo el resto de la sociedad, se arroguen para sí mismos el manejo de los asuntos públicos, por el contrario, implica que en la medida de lo posible, cada una de las personas tenga la posibilidad de contribuir en el manejo de la «res publica». Esta idea ha sido de reiterada cita y desarrollo por este Tribunal, quien en ocasiones anteriores, ha indicado que es en la idea de democracia participativa –de activa y plena participación popular-, donde precisamente el principio democrático adquiere su verdadera dimensión. De esta forma, y como consecuencia necesaria de la anterior afirmación, se colige que las autoridades públicas, siempre y dentro de la medida de lo posible, deben promover y fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones, pues ello no es más que el reconocimiento del carácter democrático de la sociedad costarricense ." (Sala Constitucional, resolución número 2003-03475 de las ocho horas con cincuenta y seis minutos del dos de mayo del dos mil tres, el resaltado es del original)


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional se ha decantado por la observancia de los mecanismos de participación ciudadana en la fijación tarifaria de los servicios públicos, entendiendo que dicho espacio de participación es el desarrollo del principio democrático de participación en la toma de decisiones públicas. 


 


“V.- Es distinto, sin embargo, el criterio del Tribunal Constitucional en cuanto se dirige el amparo contra la omisión de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos de celebrar audiencias públicas con ocasión del aumento de tarifas, vedándose a los usuarios del servicio la oportunidad de impugnar los incrementos. Al respecto, se debe indicar que la reforma del artículo 9º constitucional, por obra de la Ley Nº8364 de 1º de julio de 2003, ha incorporado el principio de participación en el gobierno de la República, con lo cual, se ha operado una modificación sustancial en la forma del poder. La incorporación de ese principio en el artículo 9º implica mucho más que un asunto formal, puramente adjetivo, de añadir un nuevo calificativo al Gobierno, entendido como conjunto de los poderes públicos (v. sentencia Nº919-99); se trata de un cambio sustancial en el diseño de la democracia y amplía radicalmente el contenido del principio democrático reconocido en el artículo 1º y desplegado en toda la Constitución Política, al sumar al principio y mecanismos de representación en los que ha descansado tradicionalmente nuestra democracia, el elemento de la participación ciudadana. …


VI.- Según el informe rendido bajo la fe del juramento por Aracelly Pacheco Salazar, Reguladora General de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, así como del material probatorio allegado al expediente, se tiene por acreditado que el nuevo modelo de ajuste extraordinario de tarifas no prevé la celebración de audiencias públicas para cuestionar los aumentos, en detrimento de los intereses de los usuarios de los servicios, así como del principio consagrado en el artículo 9º constitucional, en cuanto se hace imposible la participación de los ciudadanos en un procedimiento para el cual expresamente se ha previsto su intervención, para presentar sus oposiciones basadas en informes técnicos que demandan un plazo razonable.


Es menester señalar que la jurisprudencia constitucional ha venido interpretando la omisión o los vicios en cuanto a las audiencias a los interesados previstas en algunas leyes como un fenómeno de mera legalidad y, concretamente, en cuanto a los procedimientos de formación de disposiciones de carácter general ha considerado que la falta de audiencia no constituye una violación del derecho de defensa, por lo que ha remitido la discusión a la jurisdicción contencioso administrativa (v. p.ej. las sentencias Nº687-96 de las 15:18 hrs. de 7 de febrero de 1995 y la Nº5028-97 de las 16:27 hrs. de 27 de agosto de 1999). Sin embargo, a partir de la citada reforma del artículo 9º constitucional, la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones públicas prevista en la Constitución y en las leyes adquiere el rango y la fuerza de un derecho constitucional de carácter fundamental, cuya violación es amparable.


Independientemente de que las oposiciones no tengan carácter vinculante para la ARESEP, la Autoridad Reguladora debe hacer eficaz, en todos los casos, la intervención y participación de los usuarios en los procesos de fijación de tarifas, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 9º constitucional. En el caso presente, de manera indebida se suprimió el trámite de las audiencias para la fijación de las tarifas de servicio público de transporte, modalidad autobús, de modo que la actuación de la autoridad accionada es arbitraria y lesiona el Derecho de la Constitución.” (Sala Constitucional, resolución número 2005-14659 de las catorce horas con veinticuatro minutos del veintiuno de octubre del dos mil cinco)


 


Como se desprende de lo expuesto en este apartado, la participación de los consumidores dentro del proceso de fijación de los precios encuentra sustento constitucional, no solamente en el reconocimiento a la protección de sus intereses y derechos –artículo 46 constitucional-, sino también en el desarrollo de un modelo democrático que incentiva la participación, en la medida de lo posible, de los interesados en la toma de las decisiones que los afecten.  Bajo esta perspectiva, el proyecto de ley bajo consulta se ajusta a los principios constitucionales enunciados. 


 


IV.                             APUNTES ESPECÍFICOS SOBRE EL PROYECTO DE LEY. 


 


Procederemos ahora a analizar algunos aspectos puntuales del proyecto de ley en estudio. 


 


La primera observación que debemos realizar es que el proyecto de ley no deroga de manera expresa el artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, por lo que podemos entender que ambas regulaciones se mantienen vigentes, salvo en aquellos casos en que pueda existir una derogatoria tácita de las normas por incompatibilidad entre ambas[5].


 


Ahora bien, comparando la regulación propuesta con la regulación existente, nos surge la duda sobre la posibilidad de que se estén modificando tácitamente los supuestos en los cuales se permite la regulación de los precios.  En este aspecto, debe llamarse la atención en cuanto a la redacción que se ha dado al artículo 3 del proyecto de ley, toda vez que se está autorizando al Ministerio de Economía para realizar “fijaciones de precios extraordinarias, en caso de emergencia nacional o de fuerza mayor”, fijaciones en las cuales se estaría eximiendo de realizar la audiencia pública.


 


En nuestro criterio, la utilización de la palabra “extraordinaria” podría generar confusión, pues como hemos indicado en el primer apartado de este análisis, el esquema de regulación que contiene la Ley 7472 en el artículo 5 vigente, parte precisamente de que las fijaciones de precios serán excepcionales y de carácter temporal, por lo que podríamos concluir que en todos los casos contemplados en el artículo 5 de la Ley 7472, la regulación en cuanto a la fijación de los precios resulta “extraordinaria” ya que la condición normal del mercado, al amparo de aquella normativa, es que no existan precios fijados.


 


Aunado a lo anterior, el artículo 3 del proyecto en comentario establece dos supuestos distintos para la regulación de los precios: los casos de emergencia nacional  o de fuerza mayor.   Ambos supuestos son diferentes a los contenidos en la normativa actual, que parten de que la regulación de precios es posible si existen condiciones oligopólicas, monopólicas o en situaciones excepcionales,  en las que el mercado requiera de la intervención estatal, en virtud de la ausencia de condiciones normales de competencia que aseguren un adecuado equilibrio entre los agentes económicos.


 


De lo expuesto, podríamos concluir que ambas normas regulan el mismo supuesto de fijación de precios, pero de manera diversa en cuanto a los presupuestos para su aplicación, por lo que eventualmente podría considerarse que operaría una derogatoria tácita del artículo 5 de la Ley 7472, en esos aspectos.


 


Por ello, aplicando una buena técnica legislativa, debe quedar claro si se pretende mantener la vigencia de ambas normas o no.


 


Sobre este mismo artículo 3 debemos señalar que se exime del proceso de consulta pública a las fijaciones realizadas de manera “extraordinaria” por lo que, conforme con lo señalado líneas atrás, todas las fijaciones de precios estarían exentas del proceso de consulta, lo cual resulta contrario a los objetivos del proyecto de ley indicados en su exposición de motivos.


 


El artículo 4 establece que en toda fijación de precios, prevalecerá “lo que más favorezca al consumidor de acuerdo con los parámetros que valore el Ministerio de Economía Industria y Comercio”.    Al respecto, debemos llamar la atención sobre la necesaria ponderación de intereses que debe hacer la Administración Pública competente para tomar la determinación de fijar los precios, ponderación que no sólo debe tomar en cuenta el interés del consumidor, sino que además debe considerar los intereses de otros sectores involucrados en el proceso productivo. 


 


En este sentido, diversas leyes han otorgado protección estatal a sectores productivos que se han considerado claves para el logro de ciertos fines públicos, como es el caso, por ejemplo, de las pequeñas y medianas empresas, que han sido reconocidas por el Estado como un mecanismo para lograr un adecuado reparto de la riqueza, según el mandato constitucional del artículo 50. 


 


Por lo expuesto, si bien es cierto los intereses del consumidor deben ser considerados al adoptar una medida de regulación de precios, consideramos que no pueden ser los únicos intereses que se consideren al fijar los precios de mercado, por lo que nos parece conveniente revisar la introducción preferente de los intereses de los consumidores dentro del artículo propuesto, frente a otros intereses que también reciben protección estatal. 


 


El artículo 5 del proyecto bajo análisis establece:


 


Cuando el Ministerio de Economía, Industria y Comercio aceptare para su trámite una petitoria de ajuste en el precio de un producto cuyo costo está fijado, deberá convocar a una audiencia pública en la que podrán participar las personas u organizaciones que tengan interés legítimo para manifestarse.  Con este fin el Ministerio de Economía, Industria y Comercio deberá publicar en el diario oficial La Gaceta y en dos diarios de circulación nacional, los asuntos a tratar en la audiencia pública.


Después de la publicación se convocará a una audiencia, dentro del plazo de treinta días naturales para la presentación de oposiciones, con base en estudios técnicos.  Las oposiciones deberán formularse por escrito y se sustentarán oralmente con las razones de hecho y de derecho que sean pertinentes. En esta audiencia, podrán hacer uso de la palabra quienes hayan formulado las oposiciones, según lo que establezca el Reglamento.


El Ministerio de Economía, Industria y Comercio, deberá  informar de la apertura del procedimiento de fijación de precios a todas las organizaciones de consumidores inscritas en el Registro de Organizaciones de Consumidores que mantiene el Area de Apoyo al Consumidor de ese Ministerio.”


 


La norma resulta confusa en cuanto al supuesto en el cual se procederá a realizar la audiencia pública, por cuanto en el párrafo primero se habla de aquellos casos en que se “trámite una petitoria de ajuste en el precio de un producto cuyo costo está fijado”, con lo que pareciera desprenderse que se limitará a aquellos casos en que ya se ha fijado previamente el precio, lo cual dejaría por fuera la participación de los sectores interesados en la decisión primaria de fijar el precio de un determinado producto o bien.


 


Por otra parte, ese misma frase nos habla de aquellos casos en que los costos de los productos estén fijados, con lo que en nuestro criterio se incurre en un error técnico, toda vez que la fijación se realiza sobre los precios de los bienes o servicios,  o sobre los márgenes de utilidad, mas no sobre la estructura de costos.  Esto por cuanto los precios de los bienes y servicios, como hemos reiterado en esta consulta, son fijados por las normas económicas que rigen un mercado de libre competencia, por lo que resultaría imposible -dentro de este esquema- que los precios de todos los bienes y servicios que corresponden a la materia prima necesaria para producir un bien o brindar un servicio, estén previamente fijados de manera tal que podamos considerar que los costos en la producción de ese bien o servicio sean susceptibles de ser fijados. 


 


El artículo 5 del proyecto de ley, no contempla la participación de la Comisión Para Promover la Competencia como lo hace la normativa vigente, por lo que en nuestro criterio podrían existir problemas en cuanto a la aplicación de ambos procedimientos, ya que si bien es cierto no existe una incompatibilidad objetiva entre ellas que haga suponer que con el actual proyecto se estaría modificando el artículo 5 de la Ley 7472 en lo que se refiere a la participación de aquella Comisión, también es cierto que las normas no especifican si la participación de la Comisión para Promover la Competencia debe efectuarse antes, durante o después de la audiencia.


 


Por último, el artículo 5 del Proyecto de Ley en su último párrafo, establece la obligación del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de informar sobre la apertura de los procedimientos de fijación de precios a las organizaciones de consumidores inscritas en el Area de Apoyo al Consumidor de ese Ministerio.  Sobre este aspecto debemos realizar dos observaciones.


 


La primera está referida a la utilización de la frase “fijación de precios” pues como hemos indicado, la regulación de los precios puede darse a través de la fijación de precios, la determinación de márgenes de utilidad, sean mínimos o máximos,  o el establecimiento de “cualquier otra forma de control”, en los términos indicados en el artículo 5 de la Ley 7472.  Por tanto, la utilización de la frase “fijación de precios” restringe la capacidad de intervención de los interesados a una forma de regulación de precios, dejándolo fuera de las otras formas establecidas por la ley.


 


En segundo lugar, el artículo hace referencia a un área específica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio que era la encargada de llevar los registros de las organizaciones de consumidores.  No obstante, con la promulgación del Decreto 32475 del 25 de julio del 2005[6], el Area de Apoyo al Consumidor desapareció de la estructura del Ministerio, siendo que las funciones ahora son desempeñadas por la Dirección de Apoyo al Consumidor, razón por la que se recomienda remitir directamente al registro llevado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio y no a un área específica dentro de éste.


 


V.        CONCLUSIONES:


 


Con base en lo expuesto anteriormente, este Despacho concluye que el proyecto de ley bajo análisis podría presentar problemas en cuanto a la formulación de los artículos 3, 4 y 5, por lo que se recomienda revisar dichos artículos, en los términos indicados en el apartado tercero de este estudio.


 


Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


Sin otro particular, atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


 


GRF/Kjm


 


 




[1] Ver entre otros, el criterio OJ-166-2005 del 19 de octubre del 2005.


[2] Ver entre otros, los criterios OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004


[3] Los primeros artículos de esta ley otorgaban una amplia competencia al Ministerio de Economía, Industria y Comercio para fijar precios y establecer márgenes de utilidad máximos.  Señalaban los tres primeros artículos de ese cuerpo normativo lo siguiente:


Artículo 1º.- Es atribución del Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijar precios oficiales a los bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacional, así como procurar su adecuado abastecimiento y distribución, de acuerdo con esta ley y sus disposiciones reglamentarias, sin perjuicio de las atribuciones que por ley tengan otras instituciones del Estado.


 Artículo 2º.- Para cumplir con dicha atribución, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio tendrá la facultad de:


    a) Fijar, modificar y controlar los porcentajes de utilidad sobre la producción y comercialización de los bienes y servicios; y


    b) Fijar, modificar y controlar los precios máximos para los bienes y servicios.


    c) Serán considerados como bienes necesarios o de consumo básico, para todos los efectos legales, los siguientes: alimentos básicos; vestuario popular, inclusive uniformes escolares y vestimenta para la práctica del deporte; medicinas incluidas en el cuadro básico de la Caja Costarricense de Seguro Social; útiles y libros de texto para cualquiera nivel de enseñanza; herramientas de trabajo agrícola, artesanal o de pequeña industria; materiales de construcción no suntuarios; semillas de diversa índole; equipos y maquinaria agrícola, y sus repuestos, inclusive vehículos rurales, lubricantes, abonos, herbicidas, fungicidas y otros insumos para las actividades agrícolas, pecuarias e industriales.


Los bienes y servicios, cuyo precio máximo no haya sido fijado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, podrán ser comercializados dentro de los porcentajes de utilidad establecidos oficialmente.


Cuando se trate de artículos cuyos precios o abastecimiento sean regulados por el Consejo Nacional de la Producción, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará los precios de venta al consumidor, en consulta con dicha institución. En caso de divergencia de criterios, entre ambos organismos, prevalecerá el criterio del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.


Para los efectos de esta ley el Ministerio podrá verificar, en las fuentes, la información aportada por los interesados, sin que tal facultad tenga el carácter de discriminatoria.


Artículo 3º.- El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá regular los precios en las etapas de producción, importación, distribución y exportación en forma genérica o para bienes y servicios determinados individualmente, sin que tal determinación pueda ser discriminatoria.


Los porcentajes de utilidad que fije el Ministerio, por cada rama de actividad, deben ser tales que contribuyan efectivamente a la estabilidad de los precios y permitan obtener un porcentaje de utilidad global razonable, tomando en cuenta las características comerciales del producto y la amplitud del mercado nacional.


Los precios al productor nacional se fijarán tomando en cuenta los costos directos e indirectos del respectivo producto, que el Ministerio de Economía, Industria y Comercio considere aceptables.”


 


[4]El concepto incluído por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. En nuestra Constitución son varias las referencias a ese tópico, como por ejemplo, las reglas sobre la materia electoral, la organización de los poderes públicos y sus relaciones recíprocas, la protección de la familia y los desamparados; y en lo que atañe a la producción especial de los sectores económicamente débiles, las relaciones obrero patronales, la preocupación de la vivienda popular, la educación pública; y también la legislación derivada, en lo que se refiere a la materia inquilinaria, el control de precios en los artículos de consumo básico y la producción y comercialización de ciertos cultivos, básicos para la economía del país, como el café, la caña de azúcar, a manera de ejemplo. El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluído en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social de Derecho.-  


II ) La Sala estima que las regulaciones del Decreto N 19042-MEIC de 7 de junio de 1989, responde en su contenido, a esos principios de orden público social, y que se justifican por el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. En efecto, es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluídos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia.-


[5]Ya esta Procuraduría General ha tenido oportunidad de referirse al tema de la derogatoria tácita de las normas jurídicas. Sobre ese particular, en el dictamen C-134-95 del 12 de junio de 1995 –reiterado, entre otros, en el C-156-97 del 27 de agosto de 1997– hemos indicado que la derogación tácita de las normas opera cuando existe incompatibilidad objetiva entre el contenido de una nueva norma jurídica y una norma anterior, lo cual deriva en que el contenido de la nueva norma prevalezca sobre las disposiciones establecidas en la norma anterior.


Cabe precisar, en todo caso, que no toda contradicción normativa deriva necesariamente en la derogación tácita de la norma anterior, pues la incompatibilidad entre las normas ha de ser de tal grado que no resulte posible aplicar la norma anterior sin desobedecer la nueva disposición.


Asimismo, la derogación tácita –o derogación por incompatiblidad–, es un fenómeno interpretativo, por lo que su existencia y alcance deben ser determinados por el intérprete.           Sobre esto último, valga transcribir lo indicado en el dictamen   C-151-2001 del 25 de mayo de 2001: 


“[…] la derogación expresa, normalmente, no presenta problema alguno para el operador jurídico toda vez que el legislador se encarga de definirla explícitamente. En cambio, no sucede lo mismo con la derogatoria tácita, en cuyo caso el efecto derogatorio opera únicamente respecto a las normas anteriores que resulten incompatibles con la nueva legislación y su determinación corresponde efectuarla a los operadores jurídicos.”


Es decir, que a diferencia de lo que ocurre con la derogatoria expresa, donde claramente se establecen las normas que han de perder vigencia, e inclusive se precisa en algunos casos la dimensión del acto derogatorio, la derogación tácita exige un esfuerzo hermenéutico que determine la existencia o no de la incompatibilidad objetiva.  Obviamente, esa labor interpretativa –que se suscita en un momento posterior a la promulgación de la nueva norma jurídica– es una tarea propia del operador jurídico.”  (Dictamen C-478-2006 del 1 de diciembre del 2006)


 


[6]  Los artículos 3, 21 y 23 del Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Decreto número 32475, señalan, en lo que interesa, lo siguiente:


Artículo 3º—Organización. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio está organizado en las siguientes instancias:…


d) Dirección de Apoyo al Consumidor…


 


Artículo 21. —Organización. Para cumplir con sus funciones, la Dirección de Apoyo al Consumidor estará organizada por los siguientes Departamentos:..


b)                  Departamento de Políticas y Análisis de Consumo.


 


Artículo 23.—Departamento Políticas y Análisis de Consumo:


Tendrá a su cargo el desarrollo, impulso y promoción de una cultura de consumo, en busca de fomentar el sentido crítico y racional de la sociedad civil con respecto a sus decisiones de consumo, cumpliendo las siguientes funciones: …


f.                    Promover y apoyar la formación de grupos y organizaciones de consumidores, de conformidad con lo establecido en la Ley de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su reglamento. Para ello promoverá dentro de otras organizaciones de la sociedad civil, la formación de dichas organizaciones realizando la coordinación necesaria ya sea con la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, ya sea con otras entidades u otras organizaciones similares, con el fin que en ellas se establezca una red de apoyo en materia de protección al consumidor…


h.         Llevar un registro de las organizaciones de consumidores existentes en el país. ..