C-047-2007

15 de febrero de 2007

 

 

Licenciada

María del Carmen Redondo Solís

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

Estimada señora:

 

Me refiero a su oficio número GG-025-2006, de fecha 13 de enero del año 2006, y recibido en esta Procuraduría el día 17 de enero del mismo año, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen número C-436-2005 de 20 de diciembre del 2005.

 

            Por haberse gestionado la anterior solicitud dentro del plazo establecido en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, la reconsideración fue conocida en Asamblea de Procuradores sesión 01-2007 el día 15 de febrero del año en curso.   En dicha sesión, se aprobó el proyecto de dictamen preparado por el Procurador Administrativo Iván Vincenti Rojas, que al efecto señala:

 

I.    GESTION DE RECONSIDERACION.

 

En atención a lo que dispone el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica, se interpone gestión de reconsideración contra el dictamen C-436-2005, de fecha 20 de diciembre del 2005, con fundamento en las consideraciones que pasamos a resumir del siguiente modo:

 

Atendiendo a la literalidad de los artículos 45, 46 y el Transitorio XI de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (Ley N° 1788 del 24 de agosto de 1954 y sus reformas), así como lo que prescribe el artículo 69 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de esa Institución Autónoma (aprobado por la Junta Directiva en sesión extraordinaria N° 4953, artículo único, del 19 de enero del 2000), se indica en torno al régimen de garantías y jubilaciones:

 

“III.  Desde esa óptica el espíritu del legislador fue otorgarle a los trabajadores del Instituto el beneficio de que pudiera (sic) contar con un régimen de garantías y jubilaciones, cuyo aporte no fuera solo por parte del trabajador, sino como lo contempló el legislador, un aporte necesario de la Institución, hasta un 10%, constituyendo en consecuencia un derecho del trabajador que se ha mantenido en resguardo de la normativa contemplada en los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica de la Institución.

 

  Pretender lo contrario sería en consecuencia, crear un vació (sic) jurídico de la norma en detrimento de los trabajadores de la Institución, y mal haríamos al señalar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador, tal normativa resulta improcedente (sic), desde la perspectiva del artículo 75 de dicho cuerpo legal.”

 

            Luego de hacer una cita del dictamen C-436-2005 que es objeto de este estudio de reconsideración, indica la señora Gerente General:

 

“Lleva razón la Procuraduría al señalar, y no está en discusión, que la Ley de Protección al Trabajador ha venido a establecer un régimen de pensión que beneficia a los trabajadores de este país y que no dudamos de sus beneficios, punto que no está en discusión y por el contrario de frente a él nos permite fortalecer el ya establecido por el legislador en nuestra Ley Orgánica.  Pues resulta ser un beneficio complementario en el caso de los trabajadores de la Institución; beneficio que fue ratificado, avalado, justamente por el artículo 75 de dicho cuerpo legal, y que en forma reiterada, esa Procuraduría ha sustentado en el pasado que dicha garantía de frente a los derechos adquiridos de los trabajadores de la Institución resulta incólume y permanece en el tiempo y en el espacio.  Resultaría contrario a derecho lo señalado en el criterio de marras al dejar sin sustento, los beneficios que los trabajadores de la Institución obtienen desde el momento que ingresan a laborar a la misma.

 

Pretender hoy, con una nueva interpretación por parte de esa Procuraduría de lo establecido en los artículos 45 y 46 de nuestra Ley Orgánica, emitiendo un nuevo criterio que desvirtúa los derechos del trabajador y sus beneficios, resulta lamentable (sic), un perjuicio evidente y manifiesto ante una nueva interpretación errónea de frente a la Ley de Protección al Trabajador y concretamente de los alcances del artículo 75 de dicho cuerpo legal, posición que en el pasado de forma contundente y clara mantuvo esa Procuraduría con los criterios C-258-2000 del 18 de octubre de 2000, y la Opinión Jurídica OJ-124-2001 del 11 de octubre de 2001.  Tampoco podemos perder de vista, al respecto, lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Procuraduría.  El artículo número 2 de esa Ley, establece con claridad que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, norma que nos obligó a acatar los pronunciamientos anteriores.

Valga recordar, que esa Procuraduría en las consultas citadas fue conteste con la necesidad de que la Institución buscara garantizar a sus trabajadores del beneficio que el régimen de garantías y jubilaciones ordenado pro la Ley Orgánica del INVU, otorga.  De ahí que en forma puntual nos señalara en la opinión jurídica OJ-124-2001, cuando se realizan los supuestos objetivos de la norma que dan vida a derechos jurídicos o situaciones jurídicas efectivas (sic), establece dicho órgano que:

 

“… el supuesto objetivo para ser beneficiario del Fondo se cumple con sólo ser empleado permanente del INVU y con la acreditación en cada una de las cuentas individuales de sus miembros de los aportes de estos y de dicha Institución (numerales 3 y 36 del citado Reglamento del Fondo)…”

 

También precisa la Procuraduría la necesidad de que la reforma que emprenda el Instituto al Régimen de Garantías y Jubilaciones, rija a futuro, cuando prescribe:

 

“Es menester hacer la advertencia de que el eventual proyecto de reglamento que se llegare a elaborar, tendría que regir necesariamente hacia el futuro de conformidad con el basamento doctrinal  y jurídico antes expuesto, nunca podría dársele efecto retroactivo, pues, efectivamente, los miembros del fondo adquirieron un derecho sobre los aportes que de año en año han ido ingresando de forma definitiva al patrimonio de cada uno de ellos.  Lo contrario, redundaría en una clara violación al artículo 34 de la Constitución Política.”

 

Reformas y ajustes que emprendimos de buena fe y de frente a la necesidad de ajustar la actuación de la Administración en procura de que el régimen de garantías y jubilaciones de los trabajadores estuviera garantizado dentro del marco jurídico como en efecto esta Institución procedió.  No obstante, hoy con el criterio de marras, pretende la Procuraduría con una interpretación contraria, que la Administración prácticamente les notifique a los trabajadores que no podrán gozar del régimen de pensiones o jubilaciones como corresponde según los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU, y que la Administración debe tomar las previsiones necesarias para que los trabajadores se encuentren garantizados solo de frente a las disposiciones señaladas por la Ley de Protección al Trabajador.  Cabe señalar una vez mas (sic) que el beneficio en discusión nunca ha dejado de operar en favor de los trabajadores, por el contrario la administración, ha sido conteste con sus actuaciones dentro del marco legal y ha buscado y cumplido con los ajustes necesarios para reforzar su aplicabilidad de frente a la normativa vigente.

 

V.          Esa Procuraduría, con todo respecto, con una interpretación errónea, 18 años después de frente al reglamento de 1988 nos viene a señalar que:

 

“Distinto es el supuesto en relación con el INVU: ciertamente hay una ley que no sólo prevé sino que impone la creación de un régimen de jubilaciones. De haberse respetado el mandato del legislador, el INVU tendría un sistema de pensiones complementarias funcionando al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. Empero, a lo largo de la vigencia del artículo 45 de su Ley de creación, el INVU ha tomado decisiones que la violentan, al punto de que al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador no existía el régimen de jubilaciones que el legislador ordenó. Es a partir de la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador y en razón de los cuestionamientos hechos primero por la Procuraduría y luego por la Contraloría que se ha tratado de configurar un sistema de pensiones  que se ajuste a las disposiciones emitidas por los organismos reguladores. Por consiguiente, se ha tratado de configurar un sistema de jubilaciones a partir de pronunciamientos anteriores de la Procuraduría, que consideran que en el INVU debe operar un sistema de pensiones complementarias.”

 

Partir en este momento de la interpretación que esa Procuraduría viene señalando de que el Reglamento emitido en el año 1988, por la Junta Directiva de la Institución es nulo, y aplicar sus efectos de manera retroactiva en perjuicio del trabajador, desde la perspectiva de este nuevo criterio, para concluir que el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no nos cubre, es contrario a derecho.  La anterior conclusión resulta desacertada pues nos cercena la garantía de que nuestro régimen de pensiones y jubilaciones, que se ha mantenido en el tiempo y en el espacio, sea de aplicación a todos los trabajadores y por el contrario, señala que se ha desnaturalizado a partir de la reforma del año 1988.  El INVU, conocedor de su actuación dentro de las potestades que regulan la actividad de la Administración Pública, acogió en su momento procesal oportuno, todas y cada una de las observaciones o requerimientos de ese Ente; como los de la Contraloría procurando ajustar su actuar al marco legal, en consecuencias (sic) con el único fin de garantizar el cumplimiento de lo ordenado por el legislador en los artículos 45 y 46 de su ley.

           

Pretende esa Procuraduría, con todo respeto, aplicar casi dos décadas después, en forma oficiosa lo que señala el artículo 173 inc 5) de la Ley General de la Administración Pública, sin embargo, no puede esa (sic) Órgano Asesor arrogarse la potestad de revisión oficiosa, para señalarnos en sus conclusiones que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, al momento de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador no contaba con el Régimen de Pensiones y Jubilaciones.

 

Llama la atención, con todo respeto, que mi representada, buscó en ese Órgano Asesor garantizar la verdadera y correcta aplicación de (sic) Régimen de Pensiones y Jubilaciones, en resguardo de los derechos de los trabajadores, de frente a al (sic) emisión de la Ley de Protección al Trabajador, lo que nos llevó en su momento oportuno, a realizar las consultas que dieron origen al Dictamen C-258-2000, y, OJ 124-2001, cuya claridad nos permitió nuevamente poner a derecho lo que correspondía y subsanar cualquier omisión en la aplicabilidad de dicho régimen; no obstante, el criterio que hoy nos ocupa, al que estamos solicitando atentamente su reconsideración, va más allá de lo consultado, extralimitándose en sus potestades, con la consecuencia más grave, y que va en detrimento de los trabajadores, al concluir en su punto 6):

 

“… Al no ser posible, frente a lo dispuesto por la Ley de Protección al Trabajador, que se proceda a crear el sistema de pensiones complementarias del INVU, lo procedente es que dicha Institución tome las medidas necesarias para que sus trabajadores queden debidamente protegidos por los sistemas de pensión previsto en dicha Ley.”

 

VI.        En igual sentido viene señalando esa Procuraduría que mi representada, con las modificaciones que se dieron en el pasado, tiene por cierto y acreditado, que el régimen para jubilaciones fue suprimido y que en consecuencia el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta de aplicación en nuestro caso:

 

“Sin embargo, en vista del giro que se le dio al Fondo en el último reglamento, hoy en día no existe en él ninguna reserva para jubilaciones ya que ese beneficio se suprimió y, en su lugar, se creó otro de ahorro y préstamo a favor de los miembros del Fondo, con lo cual se desvirtuó la intención del legislador, tal y como se indicó supra. Por consiguiente, al no operar en estos momentos ningún sistema de pensiones que se financia con los recursos del Fondo(8), el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta de aplicación en este caso…”

 

  La Procuraduría con su interpretación errónea, omite un análisis más complejo e integral de las potestades que le son inherentes a la Administración Pública, basta con traer a colación lo señalado en el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública, que establece que la Administración no puede dictar actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, que le ordenan en este caso al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo que no puede dictar actos que vayan en contra del principio de legalidad, independientemente de que ello le pueda generar eventuales conflictos judiciales.

 

  En consecuencia, la Institución dentro del marco de legalidad y al amparo justamente de los criterios orientadores, asesores, tanto de ese ente como de la Contraloría General de la República, en busca de ajustar sus actuaciones al marco jurídico, debe acatar las disposiciones normativas o criterios administrativos que garantizara el ordenamiento jurídico, el debido proceso, el resguardo de los derechos subjetivos de los trabajadores, desde la perspectiva de un régimen de pensiones y jubilaciones como de un régimen complementario, en nuestro caso de la Ley de Protección al trabajador (sic); desde esa óptica, se reguló el funcionamiento, la operatividad del régimen de garantías y jubilaciones, pues demás está en señalar y reiterar que mientras los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU, no fueran cuestionados por razones de legalidad o constitucionalidad es deber de esta Administración acatar el mandato del legislador.”  (Lo subrayado no está contenido en el original)

 

            La señora Gerente General transcribe luego algunos pasajes de un criterio de la Contraloría General de la República, sobre los que no se hace mayor comentario.  Asimismo, se propugna porque en esta reconsideración se tome en cuenta que, en tratándose de derechos de los trabajadores, la función consultiva a nuestro cargo debe propiciar el respeto de los mismos, buscando, entre varias vías interpretativas, aquella que más beneficie a ese gremio.  En el caso que nos ocupa, ello traería como consecuencia que:  “… sería mantener, como ha sido la (sic) siempre la intención de la Administración y de los trabajadores del Instituto, el Fondo de Jubilaciones, creado por la Ley Orgánica del INVU.”

 

            A modo de conclusión general y fundamento de la presente solicitud de reconsideración, se manifiesta:

 

“IX.  Es evidente entonces que ha existido voluntad de la Administración por reconducir el reglamento a los efectos de que se ajuste totalmente a los fines contenidos en los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU.  Con lo actuado en la reforma aprobada el Instituto ha resuelto dicha (sic) vacío, se ha establecido el fondo de pensión complementaria y el aporte patronal se ha destinado a la satisfacción de los fines previstos en la Ley Orgánica.

 

PETITORIA

 

  Con base a los argumentos expuestos, y las disposiciones legales, con todo respeto le solicitamos a la Procuraduría General de la República, reconsiderar el criterio No. 436-2005 del 20 de diciembre del 2005, que remitiera a esta Gerencia General en su oportunidad.  A fin de que se tenga, por establecido que de conformidad con los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU, EXISTE EL FONDO DE GARANTIAS Y JUBILACIONES a favor de los trabajadores.  Que en consecuencia, la excepción contenida en el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador es de aplicación a este Instituto, y por lo tanto este debe mantenerse en beneficio de los trabajadores, que dichos beneficios serán de aplicación cuando el trabajador se pensione, y como tal, el INVU deberá tomar las previsiones necesarias para cumplir a cabalidad con lo señalada (sic) en los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU, y por lo tanto se ratifiquen los criterios vertidos mediante (sic) C-258-2000 del 18 de octubre de 2000, y la Opinión Jurídica OJ-124-2001 del 11 de octubre del 2001, que son acordes con la normativa vigente, los pronunciamientos de la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Pensiones.”

 

            Valga mencionar que, de la gestión que nos ocupa, se confirió audiencia a la Superintendencia de Pensiones, la que, en oficio SP-712-2006 del 18 de abril del 2006, emitió una serie de consideraciones en torno al Fondo de Jubilaciones del INVU.  Destacamos los siguientes extremos:

 

  “La Junta Directiva del INVU mediante la promulgación de varios reglamentos, reguló todo lo referente al Fondo de Garantías y Jubilaciones manteniendo y respetando la finalidad para lo cual fue creado dicho fondo.  Sin embargo, en la reforma aprobada mediante el artículo VII de la sesión N° 3853 celebrada el 6 de setiembre de 1988, desaparecieron los beneficios por concepto de vejez y de invalidez total permanente.

 

  En su lugar se creo una mutualidad, cuyo fin principal fue otorgar a los familiares de los miembros del Fondo, beneficios económicos en caso de fallecimiento de éstos, o en vida a los miembros del Fondo que fuesen declarados en incapacidad total y permanente, en cuyo caso recibirían el beneficio económico una sola vez al momento en que demostrasen su incapacidad.  Por otra parte, se estableció que anualmente se procedería a la distribución de los montos acumulados en as cuentas individuales de los miembros del Fondo.  Con estas disposiciones se desnaturalizó la creación del Fondo que por disposición legal se previó como de Garantías y Jubilaciones y no como un Fondo de Ahorro y Préstamo, donde los recursos acumulados por sus afiliados son retirados todos los años.  De esta manera, a partir de la reforma indicada, el fondo dejó de funcionar como un fondo de pensiones. (…)

 

  En ese sentido, al momento de promulgación de la Ley de Protección al Trabajador, el INVU no mantenía un sistema de pensiones como tal, dada la desnaturalización que sufrió el mismo con el Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones. (…)

 

  Con base en los dictámenes citados, tanto la Superintendencia de Pensiones como la Contraloría General de la República instaron al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a ajustar a legalidad el Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones de sus empleados.  Lo anterior, dado que el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU se encuentra plenamente vigente, aún y cuando, no se estuviese aplicando debidamente en virtud de la desnaturalización que había sufrido el Fondo.  (…)

 

  Así, el INVU emitió un nuevo Reglamento para el Fondo de Jubilaciones publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 20 del 28 de enero del 2005, modificado mediante reforma reglamentaria publicada el 27 de junio del 2005.

 

  Por ende, el Instituto al proponerse retomar la naturaleza de su Fondo de Jubilaciones prevista en el artículo 45 de su Ley Orgánica, con la promulgación de un nuevo Reglamento desarrolló un verdadero régimen de jubilación.  Con base en lo anterior, y lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador, esta Superintendencia de Pensiones ha venido ejerciendo desde entonces la regulación, supervisión y fiscalización de dicho fondo, en resguardo de los derechos de los trabajadores cubiertos por el mismo.

 

3.      Sobre las implicaciones del Dictamen C-436-2005.

 

En vista de que el Fondo inició sus operaciones en concordancia con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU, de reiterada cita, se han hecho los requerimientos que debe cumplir este Fondo como régimen de pensiones de capitalización individual que es, y así se ha insistido en la entrega de información y definición de cronogramas para el cumplimiento y funcionamiento exigidos por la normativa, que se describen en el Anexo I a la presente, así como acciones correctivas con respecto a los hallazgos de esta Superintendencia como resultado de las visitas de inspección in situ realizadas.

 

Ante el criterio emitido por la Procuraduría General de la República en su dictamen C-436-2005 y el recurso de reconsideración interpuesto por el INVU, esta Superintendencia continúa con la fiscalización que le compete hasta tanto se resuelva en definitiva lo que estime procedente dicha Institución.  No obstante, es de suma relevancia la definición de la situación de su régimen de jubilaciones en cuestión, ya que los requerimientos de funcionamiento e información exigidos dependerán de quien gestione en última instancia los recursos de pensión complementaria de los empleados del INVU.

 

Es decir, en caso de que se concluya que el Instituto puede continuar con la gestión de un fondo de pensiones complementarias especial con fundamento en su Ley Orgánica, se les exigirá el cumplimiento de los aspectos supra citados, en los cuales de hecho ha venido trabajando el Fondo.

 

Por otra parte, en caso de que se confirme el dictamen cuya reconsideración fue solicitada, lo procedente será ordenar el traslado de los recursos acumulados por cada trabajador a su cuenta individual en el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias que administra la Operadora de Pensiones de su elección, de forma tal que los trabajadores cuenten, al igual que el resto de los asalariados, con una pensión complementaria al régimen de pensiones básico al cual se encuentran adscritos y reciban la protección que corresponde ante las contingencias de invalidez, vejez o muerte.

 

En tal caso, en aplicación de lo dispuesto por la Ley de Protección al Trabajador, los empleados del INVU tendrían derecho a que se les acredite en su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, no solo los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13 de dicha Ley, sino también los recursos correspondientes al inciso c), a saber, un aporte patronal del 1.5% mensual sobre los sueldos y salarios pagados, tal y como se venía haciendo antes de la reforma reglamentaria citada.

 

Ahora bien, a pesar de lo esgrimido por la Procuraduría, el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU que establece la creación de un Fondo de Garantías y Jubilaciones, permanece vigente.  El reglamento es una norma de rango inferior a la ley, tal y como lo establece el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública y que mediante éste no se puede variarse (sic) norma alguna de rango superior.   Por ello, estimamos conveniente que la Procuraduría establezca si se debe entender por derogada tácitamente tal norma legal y si por ende, el INVU debe proceder con la derogatoria del Reglamento del Fondo de Jubilaciones que emitieron y reformaron durante el año 2005.”

 

II.           ANALISIS DE LA RECONSIDERACION.

 

A los efectos del análisis de la reconsideración planteada, es necesario agrupar los cuestionamientos que se hacen al dictamen C-346-2005 del pasado 20 de diciembre del 2005, con el fin de realizar una exposición que se detenga en cada uno de ellos.  De las transcripciones que se hicieran en el primer aparte de este estudio, podemos concretar los motivos de inconformidad de la siguiente manera:

 

·         Los artículos 45 y 46 de la Ley N° 1788 han creado a favor de los trabajadores del INVU un derecho a contar con un régimen de garantías y jubilaciones, determinando, a tal efecto, un porcentaje máximo de contribución a cargo del Instituto.  Ese Régimen existe y no puede ser modificado por la promulgación de la Ley N° 7983, en específico por el artículo 75; lo contrario sería afectar un beneficio que esta misma Procuraduría ha avalado como derecho adquirido de los trabajadores.

 

·         La interpretación que se defiende en el dictamen C-346-2005 es “errónea”, pues afecta la línea sentada en los dictámenes C-258-2000 y O.J.-124-2001, amén de que es una forma de vulnerar el alcance del numeral 2° de nuestra Ley Orgánica, puesto que, en atención a la vinculatoriedad de los pronunciamientos recién citados, el INVU “acató” las prescripciones que en ellos se enlistaban, y que se dirigían a garantizar a los trabajadores el beneficio que suponía la existencia de un régimen de garantías y jubilaciones.  El contenido del dictamen que se solicita reconsiderar implicaría dejar sin efecto las acciones desplegadas por el INVU en el sentido de concretar el fondo de jubilaciones, amén que sería desconocer que el beneficio en discusión nunca dejó de operar a favor de los trabajadores.  De acatar el dictamen, el tema de las pensiones complementarias quedaría reducido a lo que prescribe la Ley de Protección al Trabajador.

 

·         Es contrario a derecho dar un efecto “retroactivo” a la valoración de nulidad que se da a la reglamentación emitida en el año 1988 por parte del INVU, y que eliminó cualquier referencia a un régimen de jubilación en relación con los aportes que contempla el artículo 45 de la Ley Orgánica de esa Institución.  Esta interpretación cercena la garantía del régimen particular de pensiones y jubilaciones, que se ha mantenido en el tiempo y en el espacio.  En su criterio, estaríamos haciendo una aplicación oficiosa del artículo 173 inciso 5) (sic) de la Ley General de la Administración Pública, pues con ello concluimos que al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador el INVU no contaba con el Régimen de Pensiones y Jubilaciones que le manda su Ley Orgánica.

 

·         La conclusión a que se arriba en el dictamen C-436-2005 en el sentido de que el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no es aplicable al INVU deviene en una interpretación errónea y que no contempla un análisis más complejo e integral, pues omite la trascendencia de lo que dispone el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública en punto a que el Instituto no podría emitir actos que atenten contra el principio de legalidad, independientemente de que ello le pueda generar eventuales conflictos judiciales (sic).  Por eso, y en atención a los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica, se avocó el INVU a regular “… el funcionamiento, la operatividad del régimen de garantías y jubilaciones…”

 

Habiendo resumido la postura de la Gerencia General sobre el sustento de la reconsideración que nos ocupa, pasamos al examen de la procedencia de tales criterios, no sin antes hacer una observación que, nos parece, fija de manera precisa el objeto de este análisis:  la existencia de un fondo de jubilaciones depende de la efectiva verificación de los componentes que hacen de esa figura jurídica un mecanismo que garantice el derecho a percibir un beneficio económico al cumplirse los requisitos subjetivos y objetivos que se hayan fijado al efecto.   En otras palabras, no sólo su enunciación en una ley, o en una norma derivada –reglamento-, sino la identificación de otros requisitos o supuestos nos permiten responder a la pregunta sobre si un “fondo de jubilaciones” determinado existe o no.

 

Recordamos con la doctrina que:

 

“La finalidad de la seguridad social es pagar una prestación adecuada a las exigencias de determinada contingencia y a las necesidades de determinada persona, pero en ninguna de sus ramas los planificadores han ejercitado su ingenio y su capacidad de análisis con más asiduidad que en la concepción de regímenes de prestaciones de vejez.  A fin de responder a una gran diversidad de circunstancias personales, sociales, económicas, laborales y demográficas, idearon múltiples variaciones que estimaron necesarias, aunque siempre en el marco de las cuatro técnicas básicas utilizadas para suministrar prestaciones de seguridad social que se esbozaron en capítulos anteriores.  Vale la pena recapitular aquí estas cuatro técnicas en el contexto de las prestaciones de vejez:

 

1.             Regímenes universales.  Conceden una pensión a todos los residentes que han sobrepasado la edad prescrita, independientemente de sus ingresos, de su situación laboral o de sus recursos.

 

2.             Regímenes de asistencia social.  Otorgan prestaciones a las personas de edad necesitadas, previa comprobación de sus recursos y de los gastos a que inevitablemente deben hacer frente.

 

3.             Regímenes de seguro social.  Proporcionan prestaciones a sus afiliados de edad, pero con arreglo al tiempo que hayan trabajado o a las cotizaciones que hayan abonado.

 

4.             Cajas de previsión.  Pagan a sus afiliados, a una edad prescrita, una suma única constituida por las cotizaciones que han abonado a la caja y por los intereses devengados por ellas.”   (Introducción a la Seguridad Social, OIT, Ginebra, 1987, copias fotostáticas, p. 61)

 

Se reconocen como elementos básicos, en la existencia de los fondos de jubilación, las previsiones sobre los siguientes aspectos:   

 

“La planificación de un sistema de pensiones implica, en principio, dos decisiones básicas:  la determinación de los importes a percibir en su día por los pensionistas, en términos absolutos o en función de alguna magnitud de referencia, y la cuantificación de las cantidades que es necesario aportar para que tales pensiones  puedan hacerse efectivas.  La estimación de estas aportaciones puede realizarse aplicando diferentes procedimientos, cada uno de los cuales ofrece un diferente grado de garantía a largo plazo, es decir, de seguridad en la consecución de las pensiones fijadas.”  (FERNANDEZ PALACIOS, Juán, El Principio de Capitalización en la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, en Estudios sobre Planes y Fondos de Pensiones, Barcelona, Editorial Ariel, pp. 499-514, 1989)

 

Destacando la importancia de las previsiones a tomar en cuenta en la operación de un fondo de jubilación, son especialmente oportunas las siguientes consideraciones:

 

“Cuando se instituye un nuevo régimen de pensiones de carácter contributivo, sus gastos por concepto de prestaciones son relativamente pequeños durante algunos años, incluso si se conceden condiciones especiales a los afiliados de edad madura a fin de que puedan tener derecho a una pensión antes de que satisfagan los requisitos de aplicación general.  Ahora bien, si para financiar esos modestos gastos iniciales se recurre al método de reparto anual, ello puede tener efectos perjudiciales.  En primer lugar, existe la posibilidad de crear la impresión de que pensiones relativamente generosas pueden financiarse con cotizaciones reducidas.  Además, el número de personas protegidas que adquirirán derecho a pensión irá en aumento y llegará un momento en que el costo anual total comenzará a subir verticalmente, hasta el punto de que ya no será posible cubrirlo sólo con las  cotizaciones corrientes, lo que quizá haga inevitable una reestructuración general del sistema financiero del régimen.

 

Al garantizar el cumplimiento de las obligaciones futuras de un régimen de pensiones de carácter contributivo debe reconocerse que tales obligaciones se contraen desde sus comienzos y que, para poder hacerles frente a medida que las personas protegidas envejecen, hay que constituir reservas prudentes y escoger en consecuencia el método de financiación.  En la práctica se ha hallado que unos pocos métodos se adaptan particularmente a un seguro social, pero aún para elegir entre ellos hay que tener presentes diversas consideraciones si se quiere dar con el método más apropiado para determinado país.”  (Introducción a la Seguridad Social, OIT, Ginebra, 1987, copias fotostáticas, p. 126)

 

En esta línea temática, destacamos algunas consideraciones que se refieren a los factores que deben ser tomados en cuenta en el diseño de un fondo de jubilación a los efectos de cumplir el cometido de seguridad social que está llamado a satisfacer:

 

“I.  Recursos Financieros.   La implementación y el ulterior mantenimiento de los regímenes de Seguridad Social requieren de cantidades de dinero suficientes para sufragar cada una de las prestaciones y los gastos de administración.  Tales economías son agenciadas, básicamente, a través de dos vertientes:  el impuesto nacional y los aportes.  La primera se suele observar en los países de la órbita socialista, y la segunda en el resto de los países, concebida, en principio, como la concurrencia pecuniaria del empleador, del trabajador y del Estado.

 

En ambos casos, se trata de establecer sobre bases científicas el criterio de financiamiento consistente en la ordenación técnica, en equilibrio y el tiempo, de los ingresos y los egresos de la Seguridad Social.  En los regímenes que funcionan en base a los aportes, esta ordenación se efectúa sobre hipótesis y estimaciones actuariales.  El rol de la matemática actuarial se convierte en este caso en la piedra de toque que conduce a la buena marcha de dichos regímenes.  Por eso; dice Fernández Pla, el equilibrio actuarial supone que los ingresos –presentes y futuros- de a Institución, son suficientes para satisfacer los egresos –presentes y futuros- producidos por la cobertura de los diferentes riesgos incluidos en el plan de prestaciones.  La labor del actuario es proceder a investigaciones relativas a la equivalencia entre las obligaciones y las esperanzas.  Con mayor amplitud, Arroyo significa que el rol actuarial consiste en aplicar la técnica especializada, que se basa en la matemática probabilística, para contribuir al establecimiento del plan financiero mediante la estimación de la evolución probable de los recursos y de las obligaciones en la rama de Seguridad Social de que se trate y de las relaciones entre unas y otras, sea para períodos cortos (1 año), medianos (5 años) o largos (10 años o más). 

 

“En todo caso –dice-, el análisis actuarial supone el estudio del probable comportamiento de los factores que intervienen en la evolución de los recursos y obligaciones, en el marco de las mejores conveniencias económicas, sociales y aún políticas del medio en que debe aplicarse el régimen de seguro y en que debe actuar la institución a la cual ha confiado su aplicación.”

 

En los conceptos mismos de previsión y seguridad se infiere la necesidad de que los recursos financieros de un sistema se encuentren puntual y mismamente establecidos, en orden a solventar todas y cada una de las prestaciones y la vida administrativa de las instituciones gestoras; pues de existir alguna falla o quiebra, aunque sea parcial en las mismas, se tornaría en la paradoja consistente en la inseguridad de la Seguridad Social, como sucedía en los cálculos empíricos ya ausentes de las cajas o Seguros Sociales de antaño.

 

II.          Elementos Actuariales.  Los elementos que conjugan los cálculos actuariales son:  los demográficos, biométricos, político sociales y económicos:

Los demográficos consisten en la presencia de la sociedad o masa asegurada, de por sí variable en su estructura y constitución, habida cuenta del número de la población económicamente activa, de la población debidamente empleada y/o del número de sus familiares o personas a cargo.

 

Los biométricos tienen en cuenta la medida o esperanza de vida de una población determinada.  Aquí entran en juego los módulos biológicos y su cuantificación y comparación estadística.  En este momento se consideran las hipótesis aún peculiares y sugestivas, de si las mujeres viven más tiempo que los hombres, si la inactividad contribuye a reducir o a prolongar la vida, si ciertos renglones de actividad laboral acortan la duración de la vida, si hay forma de combatir el envejecimiento precoz, etc.  Es que “en la lucha por la vida, interesa al hombre conocer el poder de la suerte.   Por eso, no sólo investiga sus causas, sino que observa su frecuencia, mide su intensidad, busca su tendencia y calcula sus efectos en el incierto porvenir”.  Y como las medidas de vida son variables de un país a otro (teniendo en cuenta los índices propios de fertilidad, nupcialidad, natalidad, morbilidad, invalidez, mortalidad, etc.), ninguna receta extranjera es aplicable a ningún país en particular.

 

Los criterios político sociales  son los adoptados por el Estado para determinar el monto de las economías a aplicar, la amplitud de cobertura por la Seguridad Social, las condiciones y modalidades de las prestaciones, los distintos grados de invalidez y el monto de sus respectivas prestaciones.

Los criterios económicos tienen en cuenta la disponibilidad o fuerza económica presente y futura de una Nación, en su aplicación a los proyectos y realizaciones de la Seguridad Social.”  (OLMOS URIONA, Mario, Regímenes Económicos, en Revista de Seguridad Social, Número 177 Octubre-Diciembre 1991, copias fotostáticas, pp. 47-49)

 

Las transcripciones que ocupan las páginas anteriores tienden a identificar un aspecto fundamental, en nuestro criterio, para el análisis de la presente reconsideración:  A los efectos de desarrollar un derecho a la seguridad social (artículo 73 de la Constitución Política), la constitución de un fondo de jubilación supone la efectiva puesta en marcha de un plan  que contemple diversas variables (sujetos involucrados, cotizaciones, inversión de fondos, definición de variables atinentes a la expectativa de vida de los beneficiarios, beneficios a otorgar, etc.) con el fin de garantizar que, cumplidos los requisitos objetivos y subjetivos previamente definidos, el trabajador gozará de los beneficios de ese sistema de seguridad social.

 

Por ello, en tesis de este Órgano Consultivo, no puede afirmarse concomitantemente, como se hace en la gestión de reconsideración,  que un fondo de jubilaciones ha existido en: “… el tiempo y el espacio…” y luego que se tomaron las medidas pertinentes para constituirlo a consecuencia de una serie de estudios jurídicos que fueron emitidos por parte de esta Procuraduría.   En otras palabras, la existencia del fondo de jubilaciones debe ser un tema incontrovertible, pues supone que coexistan elementos plenamente identificables (montos de los aportes por parte de los trabajadores y del empleador, años mínimos de servicio que se requieren para disfrutar el beneficio, tipo de beneficio a obtener, forma de realizar las inversiones del patrimonio que, periódicamente, va incrementando los activos del fondo, entre otros).  Ese conjunto de factores, regentados por una organización permanente, tiende, por un lado, a tomar las previsiones para que el capital (aportes de los futuros beneficiarios y del empleador) sea invertido en forma tal que se asegure la atención de las pensiones que, en algún momento, deberán otorgarse.   Por otra parte, deberá también formular los planes necesarios para determinar la necesidad de modificaciones a esos aportes, con vista en el incremento de futuros beneficiarios, o bien de factores estrictamente relacionados con la economía del país (v.g., inflación).  En fin, que llegados a un punto en el que sea preciso determinar si una determinada organización opera efectivamente un “fondo de pensiones”, la constatación de tal mecanismo no puede ser un ejercicio dialéctico o técnico complicado.  Su existencia es algo que se comprobaría con la mera demostración de la existencia de los fondos destinados a sustentar el régimen de pensiones, los aportes individuales que lo alimentan, las previsiones adoptadas y vigentes a que se aludía anteriormente (variables actuariales), y el disfrute efectivo de pensiones a cargo de esa organización.

 

En el caso del INVU, la existencia del Fondo, con las características apuntadas, no se demostró en ninguna de las ocasiones en que se ha acudido ante esta Procuraduría, y sólo se menciona su constitución en el oficio GG-119-2005 de 30 de marzo del 2005, precisamente el antecedente del dictamen que se solicita reconsiderar.  Con anterioridad a esa data, conviene recordar algunos pasajes del dictamen C-258-2000, de los que se desprende con meridiana claridad lo afirmado al inicio de este párrafo:

 

“C.- Audiencia al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU.

Mediante oficio n.° PC-021-2000 del 27 de setiembre del año en curso, este despacho dio audiencia al Licenciado Francisco Murillo Peralta, presidente de la Junta Administrativa del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, para que se refiriera a la consulta de marras.

En la carta del 6 de octubre del 2000, suscrita por el señor Murillo Peralta y Felipe Salmerón Montero, presidente y secretario del respectivo Fondo, señalan, después de hacer una mención histórica de las transformaciones que ha sufrido el Fondo a lo largo de su existencia, que "… el Fondo de Garantías y Jubilaciones vigentes en la Institución no constituye ni un aporte de cesantía realizado por el patrono, ni un sistema de pensiones que opere al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas, u otras normas, de manera que la Institución deberá continuar aportando y girando como lo ha venido haciendo por años, constituyendo un derecho adquirido para todos los trabajadores de la institución."

III.- SOBRE EL FONDO.

La consulta que se nos plantea comprende tres asuntos distintos, aunque relacionados entre sí. El primero, versa sobre si es procedente o no la liquidación anual del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, a pesar de que no se dan ninguna de las hipótesis previstas originalmente en él para ello. La segunda, se refiere a si el Régimen de Garantías y Jubilaciones del INVU se mantiene o no vigente a pesar de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador. Por último, se nos pide el criterio sobre la posibilidad de modificar el esquema actual de contribución patronal al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, y cuáles serían los medios requeridos para dicha finalidad. (…)

Así las cosas, la clave de este asunto está en determinar cuáles son los fines del Fondo de Garantía y Jubilaciones del INVU establecidos por el legislador.

Revisando el expediente legislativo que dio origen a los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU, número 1788, encontramos que el texto actual de esos numerales fue propuesto por el Poder Ejecutivo en el proyecto de ley que presentó a la Asamblea Legislativa.(4) La redacción de ambos preceptos no sufrió ninguna modificación(5) en la Comisión de Económicos y Hacienda. Igual situación se presentó con la discusión del proyecto de ley en el Plenario Legislativo. Como puede observarse de lo anterior, los antecedentes legislativos no aportan mayores elementos de juicio para determinar la voluntad del legislador (ratio legis).

(4) Véase el folio 35 del expediente legislativo n.° 1788.

(5) Véase el dictamen de ese órgano parlamentario del 4 de junio de 1954 que consta en el folio n.° 60 del expediente legislativo n.° 1788.

En vista de lo anterior, debemos recurrir a otros métodos de interpretación de las normas, entre ellos: el literal y el histórico. De acuerdo con el primero, es claro que el Fondo que se creó en la Ley n.° 1788 tenía dos finalidades. La primera, otorgar un beneficio a sus miembros en caso de retiros del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente o muerte. No otro cosa puede desprenderse cuando el legislador utiliza el concepto "jubilaciones". La segunda, la cual no resulta del todo clara, podría ser el garantizar el pago de las prestaciones legales (auxilio de cesantía) o el fomentar el ahorro de los trabajadores, el cual podrían retirar en su totalidad una vez que concluyera su relación de servicio. En este sentido, cuando el legislador utiliza el concepto "garantía" no sabemos, a ciencia cierta, a que se estaba refiriendo, si al primer aspecto ( auxilio de cesantía) o al segundo ( sistema de ahorro).

Recurriendo al método de interpretación de las fuentes históricas, es importante hacer mención de los diversos reglamentos que ha emitido la Junta Directiva del INVU sobre el Fondo, en especial al primer y segundo reglamento, para determinar como interpretaron los funcionarios que integraban ese órgano colegiado la normativa legal en ese momento histórico.

El primer reglamento del Fondo fue adoptado en la sesión n.° 123 de la Junta Directiva del INVU, publicado en la Gaceta n.° 264 de 24 de noviembre de 1955. En él se indica que el artículo 45 de la Ley n.° 1788 establecía un régimen especial de Garantía y Jubilaciones por invalidez y edad avanzada en beneficio de los funcionarios y empleados del INVU. ( artículo 1).

El segundo reglamento del Fondo fue emitido en la sesión n.° 187 de la Junta Directiva, publicado en la Gaceta n.° 173 de 2 de agosto de 1956. En su artículo 2, se indicaba categóricamente que el fin principal del Fondo era otorgar a sus miembros beneficios en caso de retiro del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente y muerte. Más aún, en la sección II, artículos 6 al 10, se regulaban la pensión de vejez, en la sección III, artículos 11 al 14, las pensiones de invalidez total permanente y en la sección IV, numerales 15 al 18, los beneficios en caso de muerte.

El tercer reglamento del Fondo se aprueba en la sesión n.° 1346 de 29 de marzo de 1966, publicado en La Gaceta n.° 79 de 6 de abril de 1966. En este, se mantiene inalterable el fin que se indicó en el segundo Reglamento.

El cuarto reglamento del Fondo fue aprobado en el artículo VII de la sesión n.° 3853 de la Junta Directiva, celebrada el 5 de setiembre de 1988, publicado en La Gaceta n.° 191 de 7 de octubre de 1988(6). En su artículo 2, se reitera que la finalidad del Fondo era la indicada en los anteriores reglamentos. Empero, con esta normativa se da un giro muy importante, ya que con él desaparecen los beneficios por concepto de vejez y de invalidez total permanente. En su lugar, se crea una mutualidad cuyo fin principal es otorgar a los familiares de los miembros del Fondo beneficios económicos en caso de fallecimiento de estos, o en vida, a los miembros del Fondo que sean declarados en incapacidad total y permanente, en cuyo caso reciben el beneficio económico una sola vez en el momento que demuestran su incapacidad ( artículo 5). Por otra parte, se señala que anualmente se procederá a la distribución de los montos acumulados en las cuentas individuales de los miembros del Fondo, a más tardar el último viernes del mes de febrero, salvo que por motivos de liquidez la Administración pueda adelantar dicho pago ( artículo 36).

(6) Es importante hacer mención que si bien la norma que autoriza la devolución de lo ahorrado en el Fondo al trabajador fue recogida en el Reglamento de 1988, la Junta Directiva del INVU, en el artículo XXI, de la sesión extraordinaria n.° 2208, celebrada el 18 de enero de 1972, acordó devolver las sumas acumuladas en el Fondo en forma anual a partir del último viernes del mes de febrero de 1972.

Como puede deducirse de lo anterior, con la regulación actual se transformó la pensión por vejez que contempla la ley y los anteriores reglamentos en un sistema de ahorro y préstamo(7) a favor de los miembros del Fondo, ahorro que pueden retirar todos los años y, según nos hemos enterado a través de las consultas respectivas, en la actualidad pueden retirar el 50% de lo acumulado en las cuentas individuales cada tres meses.

(7) Según indicada el presidente y secretario del Fondo en el documento a que hemos hecho referencia, el aporte patronal se ha convertido en un aporte de mutualidad y el del trabajador en un ahorro.

Con base en lo anterior, el órgano asesor tiene serias reservas sobre la constitucionalidad y legalidad del artículo 36 que se encuentra en el último Reglamento del Fondo. ¿Cómo es posible, en un Estado social de Derecho, que una norma legal con una finalidad tan clara, la que fue recogida en tres reglamentos que emitió la Junta Directiva del INVU, y la que, además, estuvo vigente durante 34 años, por un acuerdo de la Junta Directiva se transforme en forma sustancial, dejando con ello, en buena parte, la finalidad primordial del legislador, sea el crear un beneficio a favor de los miembros del Fondo en caso de retiro del servicio por vejez?

La nueva finalidad del Fondo difícilmente la tuvo en mente el legislador. A lo sumo, si acaso el hecho de crear una garantía a favor de sus miembros en los casos de despido o retiro voluntario. En este sentido, considera el órgano asesor que el numeral 36 del reglamento actual del Fondo no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la Ley n.° 1788, por lo que podríamos estar no solo ante un vicio de ilegalidad, sino también de inconstitucionalidad, ya que con ello se estaría quebrantando el principio de jerarquía normativa (un reglamento emitido por una Institución Autónoma no puede modificar lo dispuesto en una norma legal). No obstante lo anterior, mientras la norma esté vigente es de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos.”  (Dictamen C-258-2000 del 18 de octubre del 2000.  Lo subrayado no pertenece al original.)

            Criterio que es reiterado en el otro estudio jurídico que se solicita preservar en todos sus extremos, sea la opinión jurídica OJ-124-2001, que sobre este tema indica:

“De ahí, que este Órgano asesor mantenga el criterio rendido en el citado Dictamen C-258-2000, respecto a que el artículo 75 Ley de Protección del Trabajador no resulta aplicable, debido a que el Fondo que funciona en la Institución consultante no opera como un sistema de pensiones, sino de ahorro y préstamo. De tal suerte, que si dicho Fondo estuviera cumpliendo su fin legal como régimen especial de jubilaciones, aún así, se mantendría vigente, en virtud de que, el referido artículo 75 es claro en torno a que se debe continuar con los respectivos aportes a éste, pero, bajo la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, lo cual, también fue dilucidado por esta Procuraduría en el pronunciamiento ya señalado. Valga agregar, para finalizar este extremo de la consulta, que no se entiende bien la idea, cuando se habla de la afectación que pudo haber tenido el artículo 45 de la Ley Orgánica de esa Institución "... por las reformas al régimen de pensiones a cargo del presupuesto de la República."

    De cualquier forma, por las mismas razones antes explicadas en el sentido de que el Fondo de Garantías y Jubilaciones no opera como un sistema de pensiones y además, que dicho régimen – en el supuesto de que si tuviera esa naturaleza – no forma parte del Presupuesto Nacional, sino que se encuentra a cargo del propio presupuesto del INVU, la legislación que al efecto se ha promulgado no le resultaría aplicable (verbigracia, la Ley Marco del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional y de otros Regímenes Especiales, Nº7302 del 8 de julio de 1992).”  (Opinión Jurídica OJ-124-2001 de 11 de octubre del 2001)

            La no existencia del fondo de pensiones o “régimen especial de garantías y jubilaciones” como lo denomina el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU es precisamente lo que llevó, en su momento, a una nueva valoración sobre los efectos que tenía el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador ante la aparente competencia para que el Instituto, vía reglamento, retomara la finalidad perseguida por aquella disposición jurídica de su Ley Orgánica y la que, insistimos, fue abandonada por el propio Instituto, al punto de que, a la fecha, no se logre acreditar que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 7983, el INVU tuviera en operación un fondo de jubilaciones con las características que hemos destacado en las páginas precedentes.

            Así, el meollo de la solicitud de reconsideración se contrae a tratar de desvirtuar las siguientes afirmaciones que se desarrollan en el dictamen C-436-2005:

“Se afirma que el artículo 75 no resulta aplicable porque no existe un fondo de jubilaciones, pero se considera que un nuevo reglamento puede desarrollar un régimen de jubilación. Lo cual implica, en la realidad, crear el sistema. A esa creación tienden las distintas propuestas de reglamento que se han elaborado.

            Y es por ello que es necesario preguntarse si el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador y el resto de su articulado permiten crear regímenes de pensiones. Esta Ley establece un sistema de pensiones en beneficio de los trabajadores independientemente de la naturaleza de la relación de empleo que tengan. La regulación que contiene es de alcance general, por lo que sólo admite las excepciones que expresamente disponga. Una de las normas de excepción es el artículo 75 de repetida cita.

          Al regular el sistema, el legislador no podía desconocer, repetimos, la existencia de diversos sistemas de pensión, que operaban desde hacía años, regulados por normas de diferente naturaleza y conforme a los cuales los patronos realizaban aportes. Aportes cuyos montos podrían resultar diferentes a los establecidos por la nueva Ley. Es por ello que la Ley mantiene los sistemas de pensión que “operen al amparo de leyes especiales”. El requisito no es sólo que haya una norma que autorice el sistema; es sobretodo, repetimos, que el sistema esté operando. Es esa operación la que debe ser protegida en virtud de la existencia de derechos adquiridos, situaciones jurídicas consolidadas pero también expectativas de derecho. Como se dijo en el dictamen C-267-2000 de 2 de noviembre del 2000, se pretende que los sistemas de pensiones continúen funcionando, proyectándose al futuro a pesar de la nueva Ley y de la sujeción a la SUPEN:              

“Con base en una interpretación teleológica, no existe duda que la intención del legislador y el espíritu de la norma ( ratio legis) era el mantener los regímenes de pensiones complementarias existentes en las instituciones o empresas públicas estatales, siempre y cuando operaran al amparo de una norma habilitante ( leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas). Es interesante rescatar de esta redacción, que el legislador, para estos efectos, consideró válido que los regímenes de pensiones complementarias existentes pudieran operar al amparo de convenciones colectivas y otras normas, las cuales, dada su redacción, parece que no requiere tener rango de ley, con lo que se quebranta el principio de legalidad financiera a que hemos hecho referencia supra. Pareciera, entonces, que bastaba con la existencia de una norma que ampare el beneficio, independientemente del rango de esta, para que pudiera continuar operando los sistemas de pensiones complementarias existentes. Esta forma de legislar, de dudosa constitucionalidad por cierto, pretende proyectar lo existente hacia futuro a toda costa a través de un acto legislativo…”.

  Observamos, al efecto, que la Ley se refiere a la “operación” y operación implica funcionamiento. Asimismo, se “mantiene” algo que existe y en este caso, no es la norma jurídica que autoriza un sistema de pensión lo que se mantiene. Es el sistema que opera al amparo de la norma. La Ley de Protección al Trabajador no tiene como excepción la existencia de la norma anterior autorizante (la potestad de legislar implica el reformar y derogar, total o parcialmente leyes anteriores y, con mayor razón dejar sin efecto normas de rango inferior), sino los fondos que operaban y respecto de los cuales existían diversas relaciones jurídicas. Es por ello que regula los citados fondos y en una norma de derecho intertemporal mantiene su operación, sujetándolos a la supervisión y regulación de la SUPEN. En ese orden de ideas, protección al fondo que opera y no protección a la norma, cabe recordar que el propio artículo 75 permite a la asamblea de trabajadores del organismo donde opera el fondo decidir si los activos acumulados y los futuros aportes al sistema se trasladan para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones o si se constituye una operadora de pensiones. Una decisión que se deja no al autor de la norma, sino a los trabajadores. Observamos que se deja a los trabajadores una decisión que puede implicar una modificación sustancial a la configuración del fondo dispuesta anteriormente por la norma jurídica. Y que esa decisión es posible aún en tratándose de un sistema creado por ley. Lo que viene a reafirmar que el artículo 75 lo que protege es los sistemas de pensiones complementarias en el tanto en que estén funcionando.

  Al no existir fondo de jubilaciones en el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no puede mantenerse un fondo que esté operando, sino tiene que constituirse. Pero esa constitución no es posible porque implicaría una excepción a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador. A partir de esta Ley, los sistemas de pensión complementaria son aquellos que ella regula, prevé o bien que estén en operación con base en otra norma jurídica. No se prevé la constitución de otros sistemas.” 

            Los razonamientos que se enuncian en la anterior transcripción devienen conformes a la realidad sobre la cual se emiten, sea que al momento de promulgarse la Ley de Protección al Trabajador, el INVU no contaba con un fondo de jubilaciones en operación.   Operación que, como elementos indispensables, debió presentar las características que hemos apuntado, con la ayuda de la doctrina y de nuestros propias consideraciones.  Y, llegados a este punto, es preciso apuntar que no podemos compartir que, dentro de los argumentos de la reconsideración, se parta de una supuesta existencia de un régimen que ha sobrevivido en “… el tiempo y el espacio…”, puesto que no hay prueba alguna en tal sentido.   En este sentido, obsérvese, a mayor abundamiento, que la promulgación del Reglamento “Régimen de Garantías y Jubilaciones – Fondo de Jubilaciones”, N° 5427 del 23 de noviembre del 2004, y publicado en La Gaceta N° 20 del 28 de enero del 2005- no deroga disposición que sobre ese fondo estuviera vigente, pues como se explicó en los diversos dictámenes atinentes a este asunto, desde el año 1988 se eliminaron las disposiciones en punto al régimen jubilatorio, que se retoman en el año 2005.   Por último, llama la atención que el órgano fundamental del régimen –Junta Administradora- no existía con anterioridad al 28 de enero del 2005, y que las disposiciones generales del régimen no entraran en vigencia hasta el mes de febrero del 2005, con lo cual es evidente que estamos en presencia del nacimiento, o puesta en marcha, del régimen jubilatorio.   Y eso precisamente fue lo que se detectó por parte de la Procuraduría General en los tres dictámenes que se han mencionado a lo largo de este análisis, siendo el último de ellos contundente que tal proceder resultaba contrario a Derecho, en virtud de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador.

            La falta de acreditación de elementos que logren perfilar alguna organización que se asemejara, aunque fuera lejanamente, a un fondo de jubilación fue lo que llevó a valorar la trascendencia de los efectos del artículo 75 ya tantas veces citado.   Y es que, lejos de significar una supuesta afectación a los derechos de los trabajadores del INVU, lo que se decidió en el dictamen C-436-2005 es una forma de reconducir la acción de esa institución autónoma por un cauce que garantice, efectivamente, el derecho a una jubilación justa para sus funcionarios.    En este sentido, es innegable que, luego de casi cincuenta años de que el legislador ordenó la constitución de un fondo de “pensiones y jubilaciones” (Ver Transitorio XI de la Ley N° 1788), sea abiertamente contrario a la lógica y las reglas que derivan de la ciencia y de la técnica (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) el avalar que ese fondo se tenga por constituido con la emisión del Reglamento “Régimen de Garantías y Jubilaciones – Fondo de Jubilaciones”.   Porque:  ¿Cuál es la justificación para que, antes del año 2005, no se contara con la organización que se dispone en el citado Reglamento del “Régimen de Garantías y Jubilaciones.  Fondo de Jubilaciones”?  ¿Cuál fue el comportamiento de los aportes individuales, cuáles las previsiones actuariales que se aplicaron para preservar la rentabilidad de los aportes, cómo y bajo qué parámetros se fijaron las cuotas de los trabajadores?  ¿Cuáles fueron las reglas de inversión que se respetaron durante esos cuarenta y nueve años?   No poder contestar las anteriores interrogantes nos lleva a concluir que, salvo quebrantando de los principios de buena fe y de proscripción de realizar actos amparados a leyes aunque sus resultados sean contrarios al Ordenamiento Jurídico (artículos 20 y 21 del Código Civil), no podríamos avalar un “fondo de jubilación” cuando el incumplimiento de los requisitos básicos para su existencia nos resultan evidentes.

            Dicho lo anterior, avanzamos una consecuencia que, si bien implícita en el dictamen C-436-2005, requiere ser puntualizada.   Dadas las circunstancias que se han apuntado en torno al incumplimiento del mandato contenido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU, es dable afirmar que, al momento de promulgarse la Ley de Protección del Trabajador, se “vació” de contenido al referido numeral que establecía la obligación de constituir el fondo de pensiones y jubilaciones.  Si bien de efectos similares a la derogatoria tácita de las normas, en el supuesto que nos ocupa la previsión del legislador del año 1954 se torna de imposible cumplimiento ante la emisión de otra normativa de igual rango que, años después, varía la potestad que se atribuía a los órganos públicos de crear, administrar y operar regímenes de pensiones complementarios a los que ofrece la Caja Costarricense de Seguro Social.  Por ende, la prescripción del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador preserva, en el tiempo, esos regímenes, en tanto estuvieran en operación:

“Sistemas de pensiones vigentes. Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley No.7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.”

            Lógico es concluir, como se hace en el dictamen que se solicita reconsiderar, que de no estar “operando” el régimen especial, por incumplimiento de la norma que la autorizaba, deben reconducirse las obligaciones del patrono a lo que se prescribe en la propia Ley de Protección al Trabajador en su artículo 9, y caduca la competencia (ver dictamen C-098-98 del 25 de mayo de 1998) para que el INVU proceda al cumplimiento de la prescripción del artículo 45 de su Ley Orgánica.

            Expuesto lo anterior, atendemos puntualmente los cuatro argumentos principales sobre los que se hace descansar la solicitud de reconsideración:

·         No es técnicamente cierto que los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU haya creado un derecho a favor de los trabajadores de esa Institución.  Lo que allí se disponía era una obligación a cargo de las autoridades superiores del ente, misma que fue cumplida parcialmente al inicio, y que, luego del año 1988, fue abandonada completamente.  No es viable argüir que el régimen existe, pues, como ya ha sido dicho reiteradamente, al momento de entrar en vigencia la Ley de Protección al Trabajador, no existía un fondo que reuniera las características mínimas para considerarlo una previsión de seguridad social en los términos que la doctrina, la técnica y la lógica prescriben.   Y no está de más dejar sentado que lo que esta Procuraduría General ha considerado un derecho adquirido lo son los aportes que hacen los trabajadores al fondo de garantías, tal y como se definió en el dictamen OJ-124-2001, no a la existencia (porque no se acreditó) del fondo de jubilación.

·         En cuanto a la vinculatoriedad de los dictámenes y opiniones jurídicas emitidas en torno a este asunto y la presunta afectación del artículo 2° de nuestra Ley Orgánica:   Es claro para este Órgano Asesor que nuestra Ley Orgánica no prescribe características de la “cosa juzgada material” a los dictámenes y pronunciamientos que se emiten en el ejercicio de la competencia consultiva.  Ello no sólo es lógica consecuencia de la diferencia que existe entre los actos administrativos y las sentencias judiciales, sino que, además, el legislador previó, con acierto, que la función de intérprete del Ordenamiento Jurídico no puede sustentarse sobre la presunta infalibilidad de los criterios que emitiera esta Procuraduría.  A tal efecto, el inciso b) del artículo 3 del mismo cuerpo legal sustenta la competencia para “reconsiderar de oficio” los dictámenes que estén desplegando los efectos vinculantes que prescribe el artículo 2° y que menciona la gestionante, razón por la cual no cabe concluir que nos está vedado el variar alguna o algunas de las conclusiones que se encuentren presentes en esos estudios.  Valga también lo indicado para insistir que no se acreditó que el beneficio que suponía el fondo de jubilaciones se encontrara efectivamente operando al momento de la emisión de la Ley de Protección al Trabajador, razón por la cual debe reconducirse las obligaciones del INVU como patrono a lo que prescribe esa última normativa.

·          No comprende esta Procuraduría General el porqué se afirma que estamos haciendo una interpretación retroactiva de nulidad sobre lo actuado por parte del INVU.   El dictamen que se solicita reconsiderar no se sustenta, en ningún momento, en la presunta nulidad de la reglamentación que se emitió en el año 1988 por parte del INVU, que valga destacar es precisamente la que “liquida” la existencia de un fondo de jubilaciones (si es que alguna vez llegó a constituirse, con las características que reiteramos, una vez más, debió presentar)  Mucho menos es comprensible el que se suponga que estamos emitiendo un criterio con fundamento en lo que prescribe el artículo 173 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública, pues no ha sido nuestro objeto el establecer la nulidad evidente y manifiesta de ningún acto administrativo (lo cual, en todo caso, no es una decisión que nos corresponda, sino sólo participar con la emisión de un dictamen dentro de un procedimiento administrativo que decide y promueve la Administración activa), sino la constatación de que el INVU, por sus acciones, había incumplido la obligación de constituir un fondo de jubilaciones, tal y como lo mandaba el artículo 45 de su Ley Orgánica.

·         En punto a la “falta de aplicación” del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública que se nos achaca, dando por sentado que estaríamos obligando a que el INVU omita el dictado de actos administrativos que le prescribe el principio de legalidad.  Se permite esta Procuraduría General señalar a la gestionante que resulta cuestionable el argumento por la propia naturaleza de las normas invocadas, pues nos resulta claro que el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública) debió haber influido para que las autoridades del INVU, así como los propios trabajadores, atendieran al quebranto que del mismo se realizó con la eliminación del fondo de jubilaciones.    Eliminación que fue detectada y acreditada por esta Procuraduría en todos los dictámenes y opiniones jurídicas que se han mencionado a lo largo de este estudio.   Sin embargo, y en atención a los criterios no jurídicos que son parámetro de validez para el ejercicio de las competencias públicas (y que, ahora sí, se encuentran recogidos en el artículo 16 de la Ley General de comentario), es que debe confirmarse la modificación del criterio específico que daba posibilidad al INVU de crear el fondo de jubilaciones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador.   Precisamente, atendiendo a los principios que derivan de la lógica y de la ciencia (y que son retomados en este dictamen para evidenciar que no puede hablarse de que el fondo de jubilaciones haya operado “en el tiempo y el espacio”) es que debe concluirse por mantener la consideración recogida en el dictamen C-436-2005 que concluye sobre la inaplicabilidad del artículo 75 de la Ley N° 7983 a la Institución consultante.

Por último, no vemos como la interpretación que en esta solicitud de reconsideración se mantiene pueda significar un perjuicio a los derechos de los servidores del INVU.  Nuevamente nos parece oportuno resaltar que la consultante no demuestra cómo o porqué el pasarse al régimen común que prescribe la Ley de Protección al Trabajador va a implicar un menoscabo de las expectativas jubilatorias de los empleados de la Institución (aspecto que, de haber estado operando efectivamente un fondo de jubilaciones, hubiera permitido realizar una comparación, para dar sustento a este argumento).   Por el contrario, en nuestro criterio, resulta más seguro para esos funcionarios que los aportes pertinentes se dirijan a una operadora de pensiones que opere en la actualidad, debidamente fiscalizada por la SUPEN y en las que se encuentren las características mínimas que hacen lógico y científicamente viable que, en algún momento posterior, la organización estará en capacidad de atender las obligaciones financieras que suponen el otorgamiento de un monto de dinero al final de la relación estatutaria, o bien que se le confiera al pensionado una renta vitalicia.

            Atendiendo a las observaciones que realiza la Superintendencia de Pensiones a raíz de la audiencia que se le confirió, es dable que se adicione el dictamen C-436-2005 en el siguiente sentido.  Dada la pérdida de vigencia del numeral 45 ya tantas veces citado, las obligaciones del INVU como patrono frente a lo que prescribe la Ley de Protección al Trabajador deben sujetarse a lo que prescribe este último cuerpo normativo.   De suerte tal que no exista justificación para que los aportes que deban realizar tanto la Institución como los propios trabajadores se rija por una regla diferente a lo que prescribe el artículo 13 de la Ley de Protección al Trabajador.  Consecuentemente, se impone que los servidores del INVU escojan la operadora de pensiones a la que deberán trasladarse los fondos que, hasta la fecha, se hayan capitalizado en atención al Reglamento de  “Régimen de Garantías y Jubilaciones.  Fondo de Jubilaciones” del año 2005.    En ese mismo sentido, es claro que, por la inexistencia de “motivo”, el acto administrativo recién citado (Reglamento del año 2005) adolezca de un vicio de nulidad absoluta, lo cual deberá ser atendido por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

            Lo que se indica en el párrafo precedente no puede interpretarse, bajo ningún sentido, en perjuicio de los aportes que, tanto trabajadores como el Instituto, debieron hacerse al régimen jubilatorio.  En otras palabras, a partir de la eficacia del dictamen C-436-2005, es dable suponer que, mientras se esperaba el resultado de esta reconsideración, esos aportes continuaron efectuándose y que, producto del presente criterio, deberán estar al alcance de los trabajadores para que sean éstos los que decidan el destino (operadora de pensiones) a la que desean trasladar sus fondos.

III.  Conclusión.

            Se confirma en todos sus extremos el dictamen C-436-2005 del 20 de diciembre del 2005.   Se adiciona el mismo en el sentido de que las obligaciones del INVU como patrono frente a lo que prescribe la Ley de Protección al Trabajador se rigen por lo que prescribe el artículo 13 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000.   Por último, acreditándose un vicio de nulidad (falta de motivo) en la emisión del Reglamento “Régimen de Garantías y Jubilaciones – Fondo de Jubilaciones”, N° 5427 del 23 de noviembre del 2004, y publicado en La Gaceta N° 20 del 28 de enero del 2005, se informa de tal circunstancia a la Junta Directiva del INVU para que actúe conforme al principio de legalidad.”

            Sin otro particular, me suscribo

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

Ivr/jsm

C.i: Junta Directiva, INVU

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