C-030-2007

07 de febrero de 2007

Señor

Guillermo Quesada Oviedo

Gerente General

Bancrédito

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº GG 159 de 13 de octubre pasado, por medio del cual, en términos generales desea obtener el criterio técnico-jurídico de este órgano superior consultivo sobre el derecho al reconocimiento del aporte patronal a los funcionarios nombrados a plazo definido por ascenso en la organización con carrera administrativa y aquellos funcionarios de primer ingreso nombrados a plazo definido, todo a la luz de los establecido por la Ley de Asociaciones Solidaristas, Ley de Protección al Trabajador y criterio LE-102-2006 de su Dirección Jurídica. 

El fundamento de la presente solicitud, según se infiere de la opinión del Asesor legal, reside esencialmente en que los Gerentes y Subgerentes de los bancos públicos, pese a ser funcionarios públicos, ostentan una básica “conditio civitatis” como trabajadores y que, por tanto, bajo la égida de los principios laborales “protector” y de “igualdad”, merecen ser beneficiarios, sin distinción alguna del resto de los trabajaores, de las ventajas económicas que garantiza el régimen solidarista en materia de auxilio de cesantía.

I.- Consideraciones previas.

            Como será de su estimable conocimiento, ya en otra ocasión usted había requerido la ampliación del dictamen C-232-2005, que sobre la materia en consulta sometía puntualmente a Bancrédito, así como a otras Administraciones Públicas, a la jurisprudencia administrativa vinculante de la Procuraduría General de la República. Nos referimos al oficio GG 030-06 de 16 de febrero de 2006.

            No obstante, luego de una reunión en el Despacho de la Procuradora General de la República y el suscrito Procurador Adjunto, el despacho a su cargo decidió el retiro formal de aquella gestión consultiva –esto por oficio GG 153 de 5 de octubre de 2006-.

            Pese a lo anterior, se insiste ahora en formular, sólo en apariencia, una nueva consulta sobre la materia de interés; gestión que en el contexto aludido, y por su contenido, no queda más que por tenerla como una gestión reconsiderativa oficiosa, en los términos del numeral 3, inciso b) de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815-.

II.- Jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio sobre la materia en consulta.  

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, en el empleo público los puestos gerenciales y de fiscalización superior (Gerente General, Subgerentes, Auditor y subauditor [1], por ejemplo) , al igual que otros titulares de órganos de administración superior, como los directores, administradores, así como otro personal directivo destinado a desempeñar altos cargos de dirección administrativa,  sujetos por disposición legal a plazos determinados, son típicos funcionarios de período, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, así como de la laboral emanada de la Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo.

Lo anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin responsabilidad alguna al finalizar el período legal de nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, "Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…". Ha de agregarse que la anterior posición la mantuvo la PGR en el dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos casos la relación "…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo"); y fue reiterada en los dictámenes C-262-2002 de 7 de octubre de 2002 y C-053-2005 de 8 de febrero de 2005. Véase a ese respecto también la resolución Nº 1119-90 de 14:00 horas del 18 de de setiembre de 1990, de la Sala Constitucional.

Pero si la conclusión de los servicios es anterior a la conclusión del plazo de nombramiento, y ello ocurre por razones atribuibles a la Administración, en razón de que gozan de estabilidad en su puesto durante el período de nombramiento, habría un cese con responsabilidad patronal y la indemnización procedente sería, no la del pago del auxilio de cesantía establecida para los contratos a plazo indefinido, sino la prevista en el artículo 31 del Código de Trabajo para los contratos a plazo fijo o por tiempo determinado (Dictamen C-004-2003 de 16 de enero de 2003 y la resolución Nº 2001-00706 de las 09:30 horas del 28 de noviembre de 2001. Y en sentido similar, entre otras, la Nº 2001-00260 de las 10:20 horas del 16 de mayo de 2001, ambas de la Sala Segunda).

Partiendo de esta categorización incontrovertible de aquellos puestos gerenciales, de administración y fiscalización superior, como típicos funcionarios de período (a plazo fijo o determinado), y de los innegables efectos jurídicos del régimen indemnizatorio que les resulta aplicable en materia de eventuales indemnizaciones laborales (art. 31 del Código de Trabajo y no el auxilio de cesantía del artículo 29 Ibídem), a partir del dictamen C-162-2003 de 5 de junio de 2003, este órgano superior consultivo estableció clara y contundentemente que “El Banco (...), en su calidad de patrono, no está autorizado por el ordenamiento jurídico para realizar el aporte indicado en los artículos 18 b. De la Ley de Asociaciones Solidaristas y 23 ch. De la Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, respectivamente, en relación con los empleados designados según su Ley Orgánica por un plazo determinado, a saber, Gerente y Subgerentes”.

Este criterio fue luego implícitamente ratificado por el dictamen C-053-2005 de 8 de febrero de 2005, con respecto a los puestos de Gerente General y Subgerente General del Banco Hipotecario de la Vivienda; de quienes se dijo pueden afiliarse a una asociación solidarista a efecto de disfrutar de algunos beneficios o ventajas económicas propias de aquél régimen, no así en lo que respecta al otorgamiento a su favor del pago de la indemnización por concepto cesantía, a la cual no tienen derecho en razón de la naturaleza a plazo fijo de su puesto. Y cabe destacar que dicho criterio fue confirmado expresamente por el dictamen C-127-2006 de 28 de marzo de 2006, en el que incluso se estableció que “(...) no existiendo base legal para el pago que aquí interesa y no obstante en el pasado se han efectuado pagos de cesantía bajo dichas circunstancias, tendría, indiscutiblemente, el Banco (...) que anular por las vías correspondientes y recuperar los dineros aportados de manera equívoca al fondo de prestaciones que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas; circunstancia que le compete a esa Institución valorar y decidir, de conformidad con todo lo expuesto en el Dictamen que se pide aclarar (...)”.

Y para los efectos concretos de la consulta que ahora se pretende formular a este órgano superior consultivo, interesa destacar el dictamen C-232-2005 de 23 de junio de 2005.

Comencemos por señalar que dicha consulta fue sometida por el Auditor General de Bancrédito, mediante oficio AUD-159-F/2005 de 18 de mayo de 2005, a fin de conocer el criterio vinculante de la Procuraduría General, sobre la forma en que esa entidad bancaria debía de proceder en los casos de los puestos de funcionarios nombrados a plazo fijo, ante el vencimiento del período porque fueron nombrados, renuncia unilateral o cesación por cualquier otra causa, a sabiendas de que aquella institución tiene debidamente constituida una asociación solidarista.

Ahora bien, de manera clara, concisa y contundente, la Procuraduría General de la República ratificó su jurisprudencia administrativa vinculante sobre el tema puntual en consulta, en los siguientes términos de interés:

“(...) El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica señala, en forma expresa y contundente, que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Lo anterior significa, ni más ni menos, que si de los pronunciamientos del Órgano Asesor, en forma reiterada -al menos tres en el mismo sentido-, se extrae una regla objetiva, los operadores jurídicos debe acatarla, no por los argumentos jurídicos por los cuales se ha llegado a esta, sino por expreso mandato de ley.

Vista así las cosas, cuando ello acontece, no es posible, jurídicamente hablando, plantearse ningún dilema entre lo que ha resuelto el Órgano Asesor y lo que opina una Asesoría Jurídica de un ente que conforma la Administración Pública, pues, en tales casos, el ordenamiento jurídico no ofrece esta discrecionalidad, por la elemental razón de que la Administración Pública debe necesariamente aplicar la regla objetiva que se extrae de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, so pena de incurrir en las responsabilidades civiles, administrativas y, eventualmente, penales que el ordenamiento jurídico contempla.

Por consiguiente, si el Órgano Asesor se ha pronunciado, en forma reiterada, como tendremos ocasionar de ver más adelante, en el sentido de que los funcionarios nombrados a plazo fijo no tienen derecho al pago de cesantía, no puede ninguna Administración Pública, ni aun amparándose a un criterio de su Asesoría Jurídica, sostener una postura contraria. Todo lo anterior significa, ni más ni menos, que la Administración Pública, en este caso el Banco, debe actuar con base en nuestra jurisprudencia administrativa, y no conforme con ningún otro criterio, a pesar de que esté elaborado por su Dirección Jurídica (...)  

Así las cosas, no se pueden hacer aportes a una asociación solidarista a favor de un trabajador que no tiene derecho a la cesantía, dada la modalidad de contrato: a plazo fijo (...)

A mayor abundamiento, tampoco podemos dejar de lado el hecho de que en la materia que nos ocupa rige el principio de legalidad financiera (...)

Lo anterior significa, ni más ni menos, que mientras que no exista una norma de rango legal que autorice al Banco a realizar aportes de cesantía a una asociación solidarista a favor de los trabajadores que tienen un contrato a plazo fijo, tal acción es jurídicamente improcedente.

Frente a todo lo dicho hasta acá, tampoco resulta de recibo el argumento de que estamos ante una costumbre, la cual se incorporó al contrato de trabajo, por la elemental razón de que las relaciones entre la Administración Pública y su empleados están regidas por un derecho de naturaleza estatutaria, y no por el común (...)

Por otra parte, es bien sabido de que nuestro medio no es  admisible la costumbre contra-lege (...)

CONCLUSIÓN.

 En los casos de los funcionarios públicos nombrados a plazo fijo, el Banco no está autorizado por el ordenamiento jurídico a realizar el aporte patronal por concepto de cesantía a la asociación solidarista.”

            Resulta palmario de lo expuesto, que los criterios reiterados –más de tres- y coincidentes de la Procuraduría General de la República sobre la materia, constituye jurisprudencia administrativa vinculante; esto último implica que los entes u órganos administrativos encargadas de resolver gestiones atinentes a esa materia, deben someter y ajustar inexorablemente sus criterios resolutivos a dicha doctrina continuada.

Conclusión:

Así las cosas, al no evidenciarse en este caso motivos o razonamientos suficientes que hagan necesario acudir a nuestra competencia de revisión oficiosa que contempla el artículo 3 de la Ley Nº 6815, y que existe en el fondo una innegable identidad entre los aspectos ahora consultados y anteriores consultas atinentes a la materia, que de por sí invitan hacer una traslación mimética aquí y ahora de lo entonces resuelto por nuestra jurisprudencia administrativa, se deben mantener en todos sus extremos los criterios vertidos en los dictámenes C-162-2003, C-053-2005, C-232-2005 y C-127-2006; criterios doctrinales reiterados que, sin lugar a dudas, constituyen jurisprudencia administrativa vinculante; es decir, de acatamiento obligatorio para las Administraciones Públicas, incluida la administración activa consultante, al tenor del artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, y de los cuales esa administración puede inferir sin mayor esfuerzo, y bajo su entera responsabilidad, su legítimo proceder al respecto.

No está de más recordar que el numeral 3º de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 06 de octubre de 2004, publicada en la Gaceta N° 202 del 29 de dicho mes y año), establece el “deber de probidad”, según el cual, todo servidor público debe administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia. Y que el artículo 56 de esa misma Ley tipifica como ilícito penal el “reconocimiento ilegal de beneficios laborales”.

En estos términos queda evacuada su consulta.

Sin otro particular, de usted con toda consideración,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv