C-029-2007

7 de febrero de 2007

 

Licenciado

Mario González Salazar

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Bárbara

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° AU-117-2006 de fecha 6 de julio del 2006, mediante el cual nos consulta si un abogado que patrocina diversos asuntos judiciales en contra de esa Municipalidad podría ser contratado como el asesor legal de ese gobierno local, toda vez que considera que tal situación produce un conflicto de intereses para dicho profesional.

 

            Asimismo, se nos indican algunos antecedentes sobre el caso particular del señor Christian Villalobos Chavarría, quien, según se indica, ha participado en un concurso externo promovido por esa municipalidad para la contratación del asesor legal de planta.

I. Observación preliminar sobre la consulta planteada

 

El artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República concede a los auditores internos de la Administración la posibilidad de solicitar el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, tema en el cual resulta conveniente retomar lo señalado por esta Procuraduría en su dictamen N° C-176-2003 del 13 de junio del 2003, que indica lo siguiente:

 

“ De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorías internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral.  Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor”. (énfasis agregado).

 

En consecuencia, no significa que las consultas que plantea el auditor interno no están sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como ya hemos señalado anteriormente, de conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”, la cual está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. Es decir, la facultad de consultar está referida estrictamente al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. (véase dictamen N° C-362-2005 del 24 de octubre del 2005)

 

Asimismo, el ejercicio de esa posibilidad de consultar directamente debe constituirse en instrumento para el óptimo ejercicio de su función fiscalizadora en protección de los intereses públicos.

 

En orden a esos requisitos de admisibilidad,  se encuentra que las consultas que sean planteadas ante este órgano superior consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, es decir, la consulta debe estar formulada de modo abstracto, de tal suerte que el dictamen contenga un análisis general sobre los alcances o la interpretación de la normativa aplicable.

 

Lo anterior significa que no debe identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la Administración activa, toda vez que lo contrario conllevaría desnaturalizar la función de órgano superior consultivo técnico-jurídico que la ley le ha conferido a esta Procuraduría General, al asumir el papel de administración activa.

 

            A modo de ejemplo, resulta pertinente traer a colación algunos de los pronunciamientos en que hemos sentado dicha posición, en los siguientes términos:

 

"(...) tratándose de casos concretos, no procede que esta Procuraduría General emita dictamen alguno, toda vez que desvirtuamos su función consultiva, pues siendo vinculantes sus opiniones (art. 2 de la Ley Orgánica), estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formule." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989)

 

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desentendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (Dictamen N° C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, y en el mismo sentido el N° C-151-2002 del 12 de junio del 2002  y C-294-2005 del 17 de agosto del 2005)

 

Lo anterior determina la improcedencia de que entremos a analizar las particularidades del caso concreto del señor Christian Villalobos Chavarría, en condición de oferente para el concurso externo promovido por esa municipalidad para la contratación del asesor legal.

 

Bajo ese entendido, entraremos a evacuar los aspectos jurídicos de fondo planteados en la consulta desde una óptica general y, por ende, prescindiendo de cualquier análisis del caso concreto, todo ello a la luz de consideraciones que resulten aplicables a cualquier situación fáctica que presente las condiciones analizadas.

 

I.-        Conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública

 

En relación con el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. En ese orden de ideas, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, dispone:

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito[i] establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

(…)

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

            Tal como ya lo hemos sostenido en anteriores ocasiones, esta Procuraduría estima que aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.

 

            Ahora bien, tomando en cuenta que la posición del abogado frente a su cliente apareja asumir la gestión o acción correspondiente echando mano de todas las herramientas que el ordenamiento jurídico le confiere con la finalidad de obtener éxito en sus pretensiones, así como una posición de lealtad hacia la causa, deviene abiertamente incompatible que ese profesional se desempeñe simultáneamente como servidor en la institución demandada.

 

            Asimismo, es nuestro criterio que si el funcionario público está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve con total imparcialidad y transparencia, una situación como la consultada lo colocaría  frente a un claro conflicto de intereses, en tanto como funcionario público debe actuar siempre en defensa de los intereses de la Administración. Así las cosas, si a su vez se encuentra asumiendo la posición de abogado de la parte accionante, se torna imposible cumplir a cabalidad con los principios de la función pública que todo funcionario está obligado a observar de modo estricto.

 

Nótese que ese deber de imparcialidad incluso se encuentra consagrado expresamente en el inciso d) del artículo 148 del Código Municipal, cuando señala que está prohibido a los funcionarios municipales participar en actividades vinculadas a intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.

 

Conviene agregar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema que resulta pertinente traer a colación, en los siguientes términos:

 

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

 

            El criterio hasta aquí desarrollado también resulta concordante con lo que al respecto ha venido sosteniendo la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:

 

“Sobre esto último, valga señalar que esta Contraloría General ha señalado reiteradamente que el hecho de que el funcionario público no esté sujeto al régimen de prohibición o que, aun estándolo, pueda ejercer su profesión en los supuestos de excepción, dicho ejercicio nunca debe entorpecer o afectar en modo alguno el desempeño normal y eficiente del puesto ocupado, ni tampoco debe producirse ninguna incompatibilidad contraria a los principios éticos de la función pública y al deber de probidad, de tal suerte que las actividades que asuma el profesional fuera de su jornada ordinaria no deben entrañar ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios.” (el subrayado es nuestro. oficio N° 8769 del 21 de julio del 2005, y en igual sentido, el N° 3026 del 14 de marzo del 2005)

 

Bajo este orden de ideas, cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Asimismo, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”[ii], que señalan –en lo que aquí nos interesa- lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

 

(...)

 

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

 

(...)

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de  participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

            De lo expuesto hasta aquí tenemos que un funcionario público estaría absolutamente imposibilitado para ocupar su puesto y simultáneamente fungir como abogado de una parte que ha entablado una causa judicial o administrativa en contra de la misma institución en la que se encuentra nombrado.

 

            En todo caso, y en lo que atañe puntualmente a los asesores legales de las municipalidades, conviene también recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los abogados que laboran para las municipalidades les está prohibido ejercer liberalmente su profesión.  Sobre este punto, resulta pertinente retomar lo señalado en nuestro dictamen N° C-229-2006 del 5 de junio del 2006, que en lo que aquí nos interesa explica:

 

“V.- Prohibición de ejercer la profesión liberal según el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Para efectos de evacuar la última de las interrogantes planteadas, conviene, en primer término, tener presente lo dispuesto por la norma que regula la materia, sea el numeral 244 de la Ley N° 7333 (Ley Orgánica del Poder Judicial), que a la letra señala:

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas”.

Es preciso indicar que en el artículo recién transcrito la ley impone a los abogados una prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación íntegra del funcionario a las labores de su cargo público, y sobre todo evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

En nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto de 2005 señalamos cuál es la naturaleza jurídica de esta clase de prohibición, e indicamos lo siguiente:

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina.  Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en  los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la  prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

Bajo este entendido, ha sido criterio reiterado en diversas oportunidades por este órgano asesor, que el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no autoriza ni obliga a la Administración a pagar una compensación económica al funcionario sometido al régimen de prohibición, ya que para ello es necesario que exista una norma de rango legal que así lo autorice.

Por existir a la fecha una postura clara sobre este aspecto, valga traer a colación las consideraciones expuestas por esta Procuraduría General en la opinión jurídica N° OJ-111-2003 del 8 de julio de 2003, que incluso aborda puntualmente el caso de los servidores municipales, en los siguientes términos:

“Según lo ha precisado en otras muchas oportunidades este Órgano Asesor, lo previsto en el numeral transcrito de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta ser, fundamentalmente, una prohibición legal inherente a la relación de servicio público, que impide ejercer liberal o privadamente la profesión de abogado a los servidores propietarios e interinos (éstos últimos según resolución Nº 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001, de la Sala Constitucional) de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, con las salvedades que la propia norma establece.

Esta prohibición, de acatamiento obligatorio, está determinada por la incompatibilidad que tienen los servidores públicos, una vez sometidos al régimen jurídico que les rige en sus puestos, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal (dictamen C-320-2001 de 22 de noviembre del 2001 y C-209-2002 de 21 de agosto del 2002).

Según lo ha reiterado la Sala Constitucional, "las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares, es decir tiende a evitar la colisión de intereses –interés público e interés privado-." (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, y en sentido similar, las resoluciones 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994, 2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996 y 2000-00444 de las 16:51 del 12 de enero del 2000 y 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.

En lo que interesa al caso en consulta, el Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d).

Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (Pronunciamientos C-127-2002 de 24 de mayo del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto del 2002).

En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.

(…)

Tal y como lo hemos afirmado en otras oportunidades, la prohibición a que están sometidos los servidores públicos en virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no obliga a la Administración a reconocer, ipso facto, el sobresueldo consistente en una compensación económica por la restricción apuntada, si no existe norma expresa que lo autorice. En otros términos, para reconocer dicha compensación no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición, sino que es indispensable, adicionalmente, que esa misma norma u otra disposición normativa, prevean la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica (En ese sentido, remito entre otros, al dictamen C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, así como a la Opinión Jurídica O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000).”

En razón de lo expuesto, debemos evacuar su consulta indicando categóricamente que la prohibición a la que están sometidos los abogados municipales por virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es consustancial al puesto, de tal forma que el funcionario queda sujeto a dicha restricción independientemente de que se le pague o no una compensación económica por tal limitación, pago que procede únicamente en caso de una norma de rango legal así lo autorice expresamente.”

 

            Por otra parte, en cuanto a la eventualidad de que un abogado que patrocina alguna causa judicial o administrativa en contra de ese gobierno local se encuentre participando como oferente en el concurso para contratar el abogado de planta, debe tomarse en cuenta la disposición especial y expresa contenida en el Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho (Reglamento N° 50 publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 242 del 10 de diciembre del 2004), la cual dispone:

 

“Artículo 44.—Es contrario a la ética y la moral profesional representar intereses contrapuestos en el mismo o en diferentes procesos o procedimientos.

No deberán el abogado ni la abogada por sí o por interpuesta persona representar a su cliente en un asunto y simultáneamente actuar en su contra en otro, aunque versen sobre materias distintas. Tampoco deberá por sí o por interpuesta persona patrocinar en contra de quien fue su cliente, siempre que el nuevo asunto se relacione con el que en su momento le tramitó.

El abogado y la abogada no podrán renunciar o revocar su determinación para asumir la defensa del adversario de su cliente.

Esta disposición rige desde que se tiene conocimiento del asunto y aunque no se haya iniciado proceso o procedimiento alguno.”
(énfasis agregado)

 

            Como vemos, en una hipótesis como la sometida a consulta es nuestro criterio que el profesional oferente no podría abandonar la atención del caso y luego asumir -a partir de su nombramiento- la defensa del adversario de su cliente, que es justamente la Municipalidad.

 

            Por lo anterior, a la luz de la norma citada, que desde luego resulta de acatamiento obligatorio para todos los agremiados al Colegio de Abogados[iii], estimamos que un profesional que se encuentre atendiendo una o varias causas judiciales o administrativas en contra de la Municipalidad, si es nombrado posteriormente como abogado municipal, no podría seguir patrocinando sus clientes, dado el evidente conflicto de intereses que eso conllevaría, así como las limitaciones derivadas del régimen de prohibición.  Asimismo, tampoco podría pretender ofrecer su renuncia al patrocinio de sus clientes para asumir la defensa de la Municipalidad en esas mismas causas, toda vez que, en tal situación, el municipio es precisamente el adversario de sus clientes privados, lo cual resultaría violatorio de las normas éticas del Colegio de Abogados, según quedó visto.[iv]

 

            Bajo ese entendido, en cualquier hipótesis relativa al nombramiento de un abogado de una institución pública, en caso de que éste anteriormente -en el ejercicio privado de su profesión- hubiera patrocinado alguna causa judicial o administrativa en contra de dicha institución, luego de su nombramiento no podría conocer ni asumir esos casos como representante de la Administración. Lo anterior, como una solución para ajustarse al régimen jurídico expuesto, de ahí que esos asuntos necesariamente tendrían que ser atendidos por otro profesional en derecho (ya sea de planta o contratado en forma externa) que no tenga ligamen alguno con tales casos.

 

II.-       Conclusiones

 

1.- Un profesional que se encuentre atendiendo una o varias causas judiciales o administrativas en contra de la Municipalidad, si es nombrado posteriormente como abogado municipal, no podría seguir patrocinando sus clientes, dado el evidente conflicto de intereses que eso conllevaría, así como las limitaciones derivadas del régimen de prohibición. 

 

2.-Asimismo, tampoco podría pretender ofrecer su renuncia al patrocinio de sus clientes para asumir la defensa de la Municipalidad en esas mismas causas, toda vez que, en tal situación, el municipio es precisamente el adversario de sus clientes privados, lo cual resultaría violatorio del artículo 44 del Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho del Colegio de Abogados.

 

            3.- Bajo ese entendido, en cualquier hipótesis relativa al nombramiento de un abogado en una institución pública, en caso de que éste anteriormente -en el ejercicio privado de su profesión- hubiera patrocinado alguna causa judicial o administrativa en contra de dicha institución, luego de su nombramiento no podría conocer ni asumir esos casos como representante de la Administración.  Lo anterior, como una solución para ajustarse al régimen jurídico expuesto, de ahí que esos asuntos necesariamente tendrían que ser atendidos por otro profesional en derecho (ya sea de planta o contratado en forma externa) que no tenga ligamen alguno con tales casos.

 

            De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/laa