C-037-2007

9 de febrero de 2007

 

 

Licenciado

Alfredo Volio Pérez

Ministro

Ministerio de Agricultura y Ganadería

S. O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio DM373-06, del 2 de mayo de 2006, suscrito por el Lic. Rodolfo Coto Pacheco, quien en ese momento ocupaba el cargo de Ministro de Agricultura y Ganadería.  En dicho oficio se solicita nuestro criterio sobre la obligación de cancelar a los empleados del Fideicomiso MAG – PIPA / BANCRÉDITO, un 10%  adicional sobre su salario, para la constitución de un Fondo común Complementario de Retiro. 

 

I.-

        ANTECEDENTES Y CRITERIO LEGAL DEL CONSULTANTE

 

            Se nos indica en la consulta que el Fideicomiso PIPA/MAG/BANCOOP,R.L., se creó el 30 de abril de 1986, mediante un fondo especial equivalente a quince millones de dólares, provenientes de la recuperación de los préstamos otorgados por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) al Gobierno de Costa Rica.  Agrega que en el año 1999, ante la quiebra técnica de Bancoop R.L., se suscribió el Convenio de Sustitución de Fiduciario, mediante el cual se sustituyó a Bancoop R.L., por el Banco Crédito Agrícola de Cartago, quien es el actual fiduciario.

 

            Señala que el Banco Crédito Agrícola de Cartago, en su condición de Fiduciario, es el responsable de la administración de los recursos del FIDEICOMISO. Asimismo, que de conformidad con lo establecido en las cláusulas décimo primera, décimo tercera y décimo quinta del Contrato de Fideicomiso, éste último cuenta, a nivel organizativo, con tres estructuras operativas que llevan el control y el manejo de la operación del Fideicomiso: el Comité Especial de Crédito (Comité Especial del Fideicomiso), encargado de definir y aprobar las políticas, estrategias y lineamientos del Fideicomiso, así como aprobar lo referente al financiamiento agrícola y fortalecimiento institucional; la Dirección Ejecutiva (Secretaría Ejecutiva), encargada de la coordinación general del Fideicomiso y la promoción y gestión de proyectos; y la Unidad Técnica, establecida por el Fiduciario, encargada del financiamiento, seguimiento y control de proyectos productivos, cuentas especiales y operación general del Fideicomiso. El costo de operación de estas tres estructuras es asumido también por el Fideicomiso.

 

            Manifiesta que con esa estructura contractual y operativa se busca garantizar una adecuada administración de los recursos, no solo para obtener el mayor rendimiento posible, sino también para evitar el empleo de dichos fondos en fines distintos a los señalados en el contrato y en el reglamento que lo rige.

 

            Nos indica que parte del personal que labora actualmente para el Fideicomiso está constituido por funcionarios que trabajaban con el anterior Fiduciario “Bancoop R.L.” y fueron recontratados bajo las mismas condiciones por el Banco Crédito Agrícola de Cartago al momento de traspasar los recursos fideicometidos.  Agrega que al día de hoy, de los once funcionarios que laboran para el Fideicomiso, dos fueron contratados en el período de fiducia del Banco Crédito Agrícola de Cartago, en tanto que el resto ya venía prestando sus servicios al anterior Fiduciario, sea el “Bancoop R.L.”

 

            En lo que se refiere específicamente al tema en consulta, sostiene que al personal del Fideicomiso MAG – PIPA se le ha cancelado un incentivo correspondiente a un 10% de su salario, otorgado por el patrono, con fondos del Fideicomiso.  Con ese 10% del salario se constituyó un “fondo complementario de retiro” que está reglamentado por el Fideicomiso MAG – PIPA, según reglamento aprobado por el Comité Especial del Fideicomiso en su Sesión 10-2002 del 5 de junio de 2002.

 

            Manifiesta que el beneficio mencionado fue otorgado al personal del Fideicomiso MAG – PIPA desde que su anterior Fiduciario Bancoop R.L. lo creó como un incentivo para todo su personal, de tal forma que mediante el acuerdo AG-380- de la Sesión Número 49-93 del 13 de octubre de 1993, el Comité Especial de Fideicomiso aprobó reconocer ese incentivo a los funcionarios del Fideicomiso, con lo cual, a partir de ese momento se realiza el aporte mensual.  Posteriormente, el Banco Crédito Agrícola de Cartago, en su condición de Fiduciario sustituto, asumió la administración de los recursos del Fideicomiso MAG – PIPA y continuó pagando el incentivo, el cual –a juicio del consultante– cuenta también con la anuencia del Fideicomitente, de conformidad con el oficio DM 1325-99 del 17 de noviembre de 1999, en el cual el Ministro de Agricultura y Ganadería remitió la lista de funcionarios que debían disfrutar del referido Fondo.

 

            Agrega que “Durante la existencia de este Fondo, únicamente ha existido una limitación en cuanto a su aplicación cuando el Comité Especial del Fideicomiso, actuando dentro del marco jurídico del MAG – PIPA / BANCOOP, mediante acuerdo AG 11-99 de Sesión 06-99 celebrada el 28 de enero de 1999, decide eliminar ese fondo para nuevas contrataciones, criterio que se mantuvo originalmente al momento de trasladarse los recursos al Banco Crédito Agrícola de Cartago.  Sin embargo; el mismo Comité Especial atendiendo principios de igualdad y no prescripción de los derechos laborales, por acuerdo AG 29-2001 de Sesión número 14-2001 del 17 de abril de 2001, deroga el acuerdo anterior e incorpora a los tres funcionarios del Fideicomiso que no gozan de ese beneficio.”

 

            Señala, finalmente, que al personal del Fideicomiso se le ha aplicado el incentivo en estudio desde 1993; sin embargo, el Fiduciario decidió unilateralmente eliminarlo a partir del 30 de enero de 2006, sin derogar el reglamento que lo rige, ni reintegrar los recursos acumulados a cada funcionario.

 

            El criterio legal, inserto en el texto de la consulta, sostiene que según el dictamen C-398-2003, emitido por esta Procuraduría el 18 de diciembre de 2003:    1) el régimen de empleo de los funcionarios del Fideicomiso MAG-PIPA es privado; 2) el patrono de los funcionarios del Fideicomiso MAG-PIPA es el Banco Crédito Agrícola de Cartago en su condición de Fiduciario; y 3) pueden existir contrataciones en condiciones diversas a las que se han venido conviniendo, siempre que tal diferenciación de trato tenga una justificación objetiva y razonable.  Partiendo de lo anterior, considera que “… si bien no existe una norma contractual que establezca el pago de lo correspondiente a un 10% del salario como un incentivo a los funcionarios del Fideicomiso MAG – PIPA; no es jurídicamente procedente ante los institutos de la buena fe, de los derechos adquiridos y de las situaciones jurídicas consolidadas, suspender el pago del referido fondo del 10%, y por tanto bajo los principios de continuidad y que la costumbre se hace Ley, se justifica el pago de dicho incentivo a los funcionarios ya beneficiados, eliminando su pago a los nuevos funcionarios que se llegaran a contratar.”

 

II .-

       SOBRE LOS ALCANCES   DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

 

De conformidad con lo expuesto en el apartado anterior, es claro que el origen de la consulta que nos ocupa se encuentra en el acuerdo adoptado por el Fiduciario del Fideicomiso MAG-PIPA, en el sentido de eliminar, a partir del 30 de enero de 2006, el pago del beneficio consistente en un 10% del salario de los trabajadores del Fideicomiso, el cual se otorgaba para la constitución y el mantenimiento de un Fondo Complementario de Retiro.  Se deduce de la consulta que el Fideicomitente no está de acuerdo con esa decisión, por lo que solicita nuestro criterio sobre la procedencia o no de dicho pago.

 

Planteadas así las cosas, debemos indicar que aun cuando nos pronunciemos sobre el punto en consulta, nuestra respuesta no podría ser vinculante para el Banco Crédito Agrícola de Cartago en su condición de Fiduciario del Fideicomiso MAG-PIPA. Lo anterior debido a que la decisión de eliminar unilateralmente el beneficio mencionado, no fue emitida por el Banco Fiduciario en ejercicio de funciones administrativas, sino ejerciendo su actividad ordinaria, ámbito en el que actúa como cualquier otro agente económico regido por el Derecho Privado, y en el cual, este Órgano Asesor no podría intervenir, directa ni indirectamente, señalando con carácter vinculante la decisión a adoptar.

 

            A pesar de lo expuesto, y con el afán de orientar al consultante en el ejercicio de sus funciones, emitiremos nuestro criterio sobre el punto en consulta, con la advertencia de que dicho criterio no vincula al Fiduciario del Fideicomiso MAG-PIPA.

 

III .-

     EL FIDEICOMISO COMO INSTRUMENTO JURÍDICO NEGOCIAL DE CARÁCTER PRIVADO

 

El contrato de fideicomiso se encuentra regulado a partir del artículo 633 del Código de Comercio.  Inicialmente, en nuestro país el fideicomiso en el Sector Público se vio como un instrumento jurídico negocial de carácter netamente privado, ajeno al alcance del Derecho Público y sus controles. 

 

Sin embargo, la creciente utilización de fondos públicos en la constitución de fideicomisos, como instrumento para alcanzar la satisfacción de fines públicos de manera más eficiente, hizo que se tomara conciencia de la necesidad de fortalecer su fiscalización y de estudiar una serie de temas relacionados con esa figura.  Esa labor ha recaído, principalmente, sobre la Contraloría General de la República y, en alguna medida, sobre este Órgano Asesor. 

 

Como resultado de lo anterior, tenemos que si bien el fideicomiso sigue siendo un contrato regido por el Derecho Privado, su aplicación en el Sector Público no puede obviar algunos lineamientos, como los relacionados con la intransferibilidad de potestades públicas y con las características de las relaciones de empleo que pueden surgir con motivo de la utilización de ese instrumento contractual. 

 

En cuanto al funcionamiento del Fideicomiso sobre el cual se nos consulta, en nuestra opinión jurídica  060-2000, del 2 de junio de 2000, indicamos lo siguiente:

 

“El Fideicomiso MAG-PIPA se creó para el uso de los recursos del Programa de Incremento de la Productividad Agrícola (PIPA), el 30 de abril de 1986. Fue constituido por un fondo especial de dinero de hasta el equivalente en colones de quince millones de dólares, moneda de los Estados Unidos de América, producto de la recuperación de los préstamos otorgados a FERTICA y FEDECOOP, por el programa PIPA, para el abastecimiento de insumos básicos, según Contrato de Préstamos BID No. 711/SF/CR, celebrado entre Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, el día 21 de diciembre de 1982, ratificado por Ley No. 6887 de 5 de setiembre de 1983. El objetivo general de este fideicomiso es ampliar y fortalecer los servicios básicos de apoyo principalmente dirigidos al pequeño y mediano agricultor para incrementar la productividad de cultivos agrícolas. Para ese fin se señala qué actividades y organizaciones pueden ser financiadas por los dineros del Fideicomiso. El fondo se incrementaría con los intereses sobre los créditos otorgados dentro de los términos de este fideicomiso, así como el producto de las inversiones transitorias o intereses que generen hasta ser aplicados a los fines específicos. Es decir, se previó que los recursos no deberían permanecer ociosos.

De lo expuesto se sigue que los fondos son públicos y están destinados a un fin público.

En dicho fideicomiso el fideicomitente sería el Ministerio de Agricultura, el fiduciario sería el Banco Cooperativo Costarricense, R :L, quien se obligó a emplear los fondos transmitidos en la realización de los fines encomendados con absoluta responsabilidad y eficiencia. Por ende, BANCOOP se obligó a llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso, realizando las acciones necesarias, administrativas o judiciales para la recuperación de los créditos. Asimismo, haría todo lo posible por la recuperación de estos, sin ser responsable del resultado de esas acciones salvo que las pérdidas hubieren ocurrido por su culpa o negligencia en el ejercicio de los derechos y acciones correspondientes o en la inversión, manejo y atención de los créditos otorgados, sin embargo, respondería ante el fideicomitente según lo establecido en el artículo 647 del Código de Comercio.

El contrato de fideicomiso fue objeto de dos addendum por los cuales se modificaron varias de sus cláusulas, pero siempre con la finalidad de ampliar y fortalecer los servicios básicos de apoyo, preferentemente dirigidos al pequeño y mediano productor agropecuario para incrementar la productividad de sus predios.

La realización de ese objetivo presenta problemas derivados de la situación que sufre el Banco Cooperativo, situación que obliga a la SUGEF a intervenir el Banco y luego a iniciar su proceso de liquidación. Lo que plantea diversos conflictos en orden a la situación contractual Fideicomiso MAG-PIPA y BANCOOP.

A raíz de esa situación, según se nos informa, se realizó un convenio para sustituir el fiduciario entre el Banco Cooperativo Costarricense R.L, Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Banco Crédito Agrícola de Cartago al tenor del artículo 642 del Código de Comercio, en el fideicomiso 01-86. Esa sustitución tenía como objeto evitar suscribir un ‘finiquito’ con BANCOOP, por lo que se conviene que el Banco Crédito Agrícola de Cartago sea fiduciario sustituto en este fideicomiso, numerado ahora como el 05-99.”

 

IV .-

     LAS RELACIONES DE EMPLEO EN TORNO A LA FIGURA DEL FIDEICOMISO

 

Para dar respuesta a las interrogantes que se nos formulan, resulta pertinente estudiar los distintos regímenes de empleo que pueden surgir con motivo de la utilización de ese tipo de contrato mercantil.  Con ello se pretende no sólo revisar el régimen aplicable, sino también determinar quién es el patrono de los trabajadores sobre los cuales versa la consulta.

 

Desde nuestra perspectiva, es posible distinguir tres relaciones de empleo que, de una u otra forma, se encuentran vinculadas con los fideicomisos conformados con fondos públicos, a saber:

 

1.-

La del personal de la entidad fiduciaria que labora directamente para ella.  Forma parte de la estructura que el Fiduciario necesita para atender sus obligaciones como tal.

 

2.-

La del personal contratado por la entidad fiduciaria en su condición de fiduciario.  Comúnmente, suele entenderse que ese cuerpo laboral es contratado por el “fideicomiso”; se considera, mediante una ficción jurídica, que esa figura negocial es el patrono, a pesar de no ser una entidad o persona jurídica.  Por ello, lo correcto es entender que el Fiduciario es quien contrata, con cargo a los fondos fideicometidos y por ende, el mismo fiduciario, es patrono bajo esa condición de fiduciario. 

 

3.-

La de los servidores de la institución pública fideicomitente, que si bien pueden realizar labores relacionadas con el fideicomiso, son funcionarios de la Administración, en la medida en que ejercen funciones públicas. 

 

Para efectos de la consulta, interesa profundizar en torno a las características de cada una de esas relaciones.

 

A.-

       El personal que labora para el fiduciario

 

La Contraloría General de la República, en su oficio FOE–AM-122 del 27 de febrero de 2006, analizó el tema del recurso humano en relación con los fideicomisos.  En él, ese Órgano examinó, en términos generales, cuáles son las características de cada grupo, quién se reputa como su patrono, el tipo de  relación que nace y el presupuesto que debe comprometerse para el pago de su salario.

 

En ese oficio, el Órgano Contralor indicó lo siguiente:

 

“4.1.-

          Empleados con que cuenta el Banco Fiduciario para cumplir sus obligaciones como tal.

(…) cuando el Banco Fiduciario se compromete a administrar un patrimonio en fideicomiso, deberá contar con el personal que requiera para cumplir con las obligaciones que asume como Fiduciario, como podrían ser ejecutivos de cuenta, analistas de crédito, oficinistas y demás personal con que cuente el Banco en sus respectivos departamentos o secciones fiduciarias.  Se trata del personal que en su oferta dispuso para poder atender las obligaciones que asume al constituirse en Fiduciario del patrimonio fideicometido.   La relación laboral con este personal es la propia que tenga el Banco con el resto de sus empleados bancarios.”

 

Sobre ese tema, es pertinente hacer la siguiente precisión.  En la negociación y constitución de un fideicomiso, el Fiduciario debe considerar, a efectos de establecer sus honorarios como tal, todos los gastos en los que incurrirá en la administración y ejecución de los fines del fideicomiso, entre los que están, el pago de los salarios y otros beneficios del personal que ha destinado para atender ese negocio.  En ese sentido, esta Procuraduría, en el dictamen C-202-2005 del 23 de mayo de 2005, indicó lo siguiente:

 

            “Si el personal que nos ocupa fuera personal del Fiduciario, su remuneración encontraría sustento en el porcentaje que corresponde a éste por gastos de administración, sea en la propia retribución del Fiduciario”.

 

Por su parte, la Contraloría General de la República, en su oficio FOE-AM-122 ya citado, manifestó lo siguiente:

 

“(…) la Contraloría General de la República reiteradamente ha advertido a los bancos fiduciarios que no es posible cargar al patrimonio fideicometido gastos que deben ser cubiertos con el monto pactado por concepto de honorarios.  Por ello, la remuneración del personal y demás costos que impliquen las unidades, departamentos o secciones que mantenga el Banco Fiduciario para cumplir con las funciones a las que se comprometió en el contrato de fideicomiso, deberán ser cubiertos con los honorarios que se le pagan y no mediante reducciones adicionales al patrimonio fideicometido.

            Al respecto, en el oficio 8649 (DI- AA-1936) se indicó:

'[...] Ahora bien, si la intención es facultar al Fiduciario para que establezca una unidad técnica para ofrecer un mejor servicio, esta cláusula debe aclararse en esos términos, y donde –obviamente– los gastos de dicha unidad deben ser cubiertos con los honorarios que se le pagan al Fiduciario, aspecto que también debe quedar clarificado en el contrato'."

 

 

            En el mismo sentido, en el oficio 14301 (FOE-AM-0585) del 5 de diciembre de 2005, ese Órgano Contralor advirtió lo siguiente:

 

“(…) el Banco no puede tomar ningún recurso del patrimonio fideicometido, ni de los intereses de las inversiones o créditos otorgados con esos recursos, para financiar personal o ‘unidades técnicas’; para tales efectos ya se le paga una retribución, que se pactó desde un inicio atendiendo a los términos del concurso que se debió de haber realizado para la selección de ese Fiduciario.”

 

B.-

       Los empleados contratados “por el fideicomiso”

 

Puede ser que el recurso humano sea contratado directamente “por el fideicomiso” o, como es correcto, por el Banco en su condición de Fiduciario.  Sin embargo, debemos indicar que esta opción se restringe a situaciones muy calificadas, de carácter excepcional, donde no se involucre, de ninguna manera, la administración del fondo fideicometido, pues esa labor le corresponde directamente al Fiduciario.

 

Sobre este tipo de empleados, la Contraloría General de la República, en su oficio n.º FOE-AM-122 citado, indicó lo siguiente:

           

“4.2.-

   Empleados contratados por el fideicomiso mediante una ficción jurídica que reputa al fideicomiso como patrono.

            Hay situaciones particulares donde, mediante una ficción jurídica, se reputa al fideicomiso como ‘patrono’ de un grupo de personas contratadas directamente con recursos del respectivo fideicomiso, aunque jurídicamente lo más correcto es reputar al Banco Fiduciario como ‘patrono en su condición de Fiduciario del fideicomiso específico. (…) los ‘empleados del fideicomiso’, son aquellos que se podrían contratar directamente con recursos del patrimonio fideicometido en determinadas circunstancias, donde los propios fines del fideicomiso requieren de la contratación de alguna persona, según se contemple en el contrato y en la ley que autorizó la constitución del fideicomiso (en el caso de los fideicomisos con fondos públicos).

            Piénsese, por ejemplo, en un fideicomiso cuyo fin es hacer un estudio poblacional en una determinada zona geográfica y que para ello es preciso contratar por un período de tres meses a estudiantes universitarios para que realicen una serie de encuestas en la población objeto de estudio.”

 

En este caso, el personal contratado no se incorpora a la planilla del Banco Fiduciario, sino que su remuneración se cancela directamente de los fondos del fideicomiso.  No gozan de los beneficios, incentivos o derechos propios de los empleados del Fiduciario o de la institución fideicomitente, que en el caso en estudio sería el Ministerio de Agricultura. 

 

Este grupo de personas, no desempeña sus labores para la institución pública fideicomitente, ni para la entidad fiduciaria, aunque su función pueda repercutir positivamente en beneficio de esas partes. Su relación de empleo se rige por las normas del Derecho Laboral, y es la entidad fiduciaria la que funge como patrono en su condición de Fiduciaria. 

 

Como ya se explicó, la posibilidad de realizar este tipo de contratación es excepcional, y por ende, existe una serie de restricciones y limitaciones al respecto.  La Contraloría General de la República, se refirió a algunas de ellas en los siguientes términos: 

 

            “ En cuanto este personal ‘del fideicomiso’ es necesario tener en cuenta algunas precisiones:

a)          Estas personas no podrían ejecutar labores o funciones de carácter permanente que le correspondan al Fiduciario o a la entidad pública fideicomitente, no sólo porque no laboran ni para uno ni para la otra, sino también por cuanto, según los principios que informan los artículos 633, 644 inciso a), 659 inciso a) y 661 inciso c) del Código de Comercio, los fideicomisos son negocios jurídicos en virtud de los cuales el Fiduciario se obliga a la realización de un fin en un determinado plazo. De ahí que no implica por tanto una actividad permanente del Fiduciario, sino que se enmarca en el espacio temporal que se le ha establecido al Fiduciario para que cumpla el fin del fideicomiso. De ahí que las contrataciones de personal se verán siempre delimitadas tanto por el fin propuesto, como por el espacio temporal para el cumplimiento de ese fin.”  (Contraloría General de la República, FOE-AM-122).

 

Continúa manifestado el Órgano Contralor en el oficio de cita:

 

“b)   El personal que sea contratado ‘por el fideicomiso’ no puede bajo ninguna circunstancia ejercer función pública, pues tal ejercicio corresponde fundamentalmente a los servidores de la institución fideicomitente. De otra manera podrían estarse delegando funciones públicas en el fideicomiso, sobrepasando su condición de mero instrumento contractual para la gestión de un patrimonio.”

 

El fideicomiso, como negocio jurídico, no puede ser utilizado como un instrumento mediante el cual se trasladen competencias que son propias de la Administración, hacia el personal contratado “por el fideicomiso”.  Por ello, ese recurso humano no puede, bajo ninguna circunstancia, ejercer función pública.  Sobre el tema, puede consultarse nuestro dictamen C-168-2006 del 2 de mayo de 2006. 

 

Retomando las características del personal contratado “por el fideicomiso”, la Contraloría, en su oficio FOE-AM-122 antes citado, indicó:

 

“c)        No pueden trasladarse a los trabajadores del fideicomiso beneficios o derechos que sean exclusivos de los empleados del sector público, tales como: la retribución económica contemplada en el artículo 15 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004; los aumentos por concepto de anualidades; el llamado salario escolar; entre otros.

d)          La posibilidad de estas contrataciones deberá estar establecidas tanto en el contrato respectivo como en la ley que autorizó la constitución del fideicomiso, donde se contemplen como una actividad necesaria para el cumplimiento del fin de ese negocio jurídico, siendo estas contrataciones una decisión de exclusiva responsabilidad del Banco Fiduciario.

       (…) De ahí que, en el ejercicio de una gestión acorde con el principio del cuidado de un buen padre de familia (Art. 645 del Código de Comercio), existen elementos mínimos que un Banco Fiduciario debe valorar en estos casos, como por ejemplo: si la contratación temporal de ‘empleados del fideicomiso’ es parte de los fines para los cuales se constituyó el fideicomiso y que no se trata de actividades que más bien deberían ejecutar sus propios empleados (funciones para las que se contrató al Fiduciario) o que corresponden a funcionarios de la institución pública fideicomitente; si esa contratación es contemplada claramente por el contrato de fideicomiso –y por la Ley que autorizó su constitución– como una actividad que sea parte del cumplimiento del fin del fideicomiso; si no riñe con el resto del ordenamiento jurídico que rige la sana administración de los fondos públicos, entre otros elementos relevantes a considerar por el Fiduciario.

En todo caso, si fuera posible la contratación de alguna persona por parte ‘del fideicomiso’, sería el Banco Nacional de Costa Rica, en ejercicio de sus funciones como Fiduciario según lo dispuesto por el artículo 644 inciso a) del Código de Comercio, el que tendría que indicar a este Órgano Contralor las razones por las cuales estima que la contratación de determinada persona es necesaria para que ese Banco Fiduciario pueda cumplir con los fines del fideicomiso, y aportar el fundamento legal y contractual para ello, asumiendo ese Banco –como corresponde a su condición de Fiduciario– toda responsabilidad por la utilización del patrimonio fideicometido en esa contratación.”

 

C.-

       Los funcionarios públicos del fideicomitente

 

Existe la posibilidad de que servidores de la institución fideicomitente, no sólo realicen ciertas labores en beneficio del fideicomiso, sino que, inclusive, su salario esté presupuestado con cargo al fideicomiso.  En ese caso, tales personas no dejan de ser funcionarios de la Administración, ni inician una relación laboral con el Fideicomiso.

 

“ 4.3.-

Funcionarios de la institución pública fideicomitente, que si bien pueden realizar labores relacionadas con el fideicomiso –e inclusive sus salarios podrían ser pagados con recursos provenientes de éste–, no por ello dejan de ser funcionarios de la Administración.

                     En algunas ocasiones, cuando una institución pública fideicomitente constituye un fideicomiso, se crea también en esa institución un departamento, gerencia o división, a las que se le asignan asuntos relacionados con el fideicomiso (coordinación con el Fiduciario, fiscalización de la gestión del Fiduciario, etc.); en otros casos, la Ley contempla la creación de órganos con personalidad jurídica instrumental, a las que se les asigna una serie de funciones y se dispone a la vez que sus recursos se podrán administrar bajo la figura jurídica del fideicomiso; tal es el caso, por ejemplo, del FONAFIFO, del SFE, del Comité de Fideicomiso del FIDAGRO o el FONABE.

                     Este grupo de funcionarios laboran en realidad para el ente u órgano público fideicomitente, y por ello el régimen laboral es el propio de esa institución pública, y no el derecho laboral privado; no se trata de personal que pueda contratar directamente el Banco Fiduciario con recursos del fideicomiso, ni ser su patrono.

     Como dijimos anteriormente, es posible que parte de los recursos fideicometidos se destinen para financiar la planilla de empleados de la entidad u órgano fideicomitente, conforme los fines del fideicomiso y de la ley que permitió su creación, lo cual ocurre con mayor razón si la totalidad de los fondos de un órgano se administran mediante un fideicomiso. Sin embargo, esto no significa que tales funcionarios vean modificada su relación laboral y se parta ahora de que laboran para el fideicomiso. Como ya se indicó en el apartado tercero de este dictamen, en tal caso lo procedente es que el presupuesto de los fideicomisos incluyan una partida presupuestaria para transferir los recursos que le correspondan al órgano (en el monto o porcentaje que establezcan la ley o el contrato), para que éste cubra sus respectivos gastos, como sería el pago de las plazas de los funcionarios que laboran para el órgano, o los bienes y servicios que este requiera.”

          Ahora bien, según se advirtió, la situación en la práctica ha sido que el órgano y su personal se ha trasladado de manera improcedente al fideicomiso; aspecto que tanto esta Contraloría General como la Procuraduría General de la República han cuestionado, y en virtud de lo cual se han dictado disposiciones y dictámenes en procura de corregir esta práctica y restaurar el estado de las cosas conforme a Derecho.” (Contraloría General de la República, oficio n .º FOE-AM-122).

 

Asimismo, del oficio  5115 (DAGJ-783-2001) del 14 de mayo de 2001, emitido por la Contraloría General de la República, se deduce que, para saber si se está ante funciones propias de un fideicomiso o ante competencias públicas sustantivas de la Administración Fideicomitente, trasladadas antijurídicamente al Fideicomiso, es necesario cuestionarse si ellas responden a un mecanismo de estrategia financiera o si representan una administración paralela de esas funciones públicas:

 

“En esa última hipótesis, puede pensarse en el desarrollo de programas, actividades, contacto con beneficiarios, asesoramiento y toma de decisiones que van más allá de un servicio meramente financiero, para adquirir matices de funciones sustantivas que pertenecen al ámbito de competencia de la entidad estatal que actúa como fideicomitente. Justamente en ese punto, a juicio de esta Contraloría, el contrato deja de ser un simple mecanismo de estrategia financiera para tornarse en una verdadera administración paralela, toda vez que aparece un sujeto ajeno al fideicomitente ejerciendo funciones que el ordenamiento le ha encomendado a la Administración Pública.”

 

V.-

       EL PAGO AL PERSONAL DEL FIDEICOMISO MAG-PIPA DEL INCENTIVO DE UN 10% PARA UN FONDO DE RETIRO

 

            Para dar respuesta a la consulta concreta que se nos plantea, resulta necesario establecer dentro de cuál de las tres categorías descritas en el apartado anterior es posible ubicar a los servidores que forman parte de la estructura organizacional del Fideicomiso MAG- PIPA. 

 

Al respecto, considera este Órgano Asesor que esos empleados deben ser ubicados dentro de la primera de esas categorías, o sea, dentro del personal del Banco Fiduciario.   Ciertamente, al ser pagado con recursos del Fideicomiso, podría pensarse que se trata de personal contratado “por el Fideicomiso” y por tanto debería de ubicarse dentro de la segunda categoría descrita en el apartado anterior; sin embargo, ello no es así, porque como ha quedado de manifiesto, ese tipo de personal es excepcional y no debe cumplir funciones que sean atribuibles al Fiduciario o al Fideicomitente.

 

En este caso, a nuestro juicio, el personal que forma parte de la estructura organizativa del Fideicomiso cumple funciones que, en principio, corresponden al Fiduciario, de manera tal que debe catalogarse como personal de éste último.

 

El problema en estos casos surge de la existencia de cláusulas contractuales que permiten constituir ese tipo de estructura administrativa y pagarla con fondos del patrimonio fideicometido, pues lo correcto es que esos gastos sean cubiertos por el Fiduciario, con los ingresos que le genere su actividad. 

 

Cabe aclarar que si bien en el contrato de Fideicomiso puede pactarse la constitución de órganos como los que forman parte de la estructura organizacional del Fideicomiso MAG-PIPA (fundamentándose para ello en disposiciones como la prevista en el artículo 116, párrafo penúltimo, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, o en la misma libertad de contratación) el pago de los servicios personales que ello lleva implícito debe correr por cuenta del Fiduciario y no del patrimonio fideicometido. Los costos de más que pudiera generar la constitución de esos órganos, deben considerarse al pactar los honorarios del Fideicomiso, pero no es posible acudir al expediente de cargar la totalidad de sus salarios al patrimonio fideicometido, pues es claro que muchas de las funciones que realizan esos órganos son precisamente las que justifican la existencia del fideicomiso, y por tanto, deberían estar a cargo del Fiduciario.

 

En todo caso, para los efectos de la consulta que se nos plantea, debemos tener presente que la actividad de los bancos estatales constituye un servicio económico del Estado, por lo que la relación entre dichos bancos y su personal está regida básicamente por el derecho laboral, según lo dispuesto en los artículos 111.3, en relación con el 112.2 de la Ley General de la Administración Pública. (En ese sentido, puede consultarse nuestro dictamen C-398-2003 del 18 de diciembre de 2003).

 

Partiendo de lo anterior, así como del hecho de que la costumbre en ese ámbito es fuente de Derecho, se impone concluir que si a los servidores del Fideicomiso MAG-PIPA se les venía reconociendo un porcentaje de su salario para la conformación de un Fondo Complementario de Retiro, ese reconocimiento se incorporó a sus contratos individuales de trabajo, por lo que no sería posible eliminarlo unilateralmente.

 

Es de advertir, de toda suerte, que la obligación de cancelar el incentivo sobre el cual se nos consulta, no surge del hecho de que su pago se haya acordado mediante un acto administrativo firme, emitido por el Comité Especial de Crédito, sino de la existencia de una costumbre (incorporada a los contratos de trabajo) que así lo ordena.

 

En ese sentido, aun cuando el Comité Especial de Crédito esté integrado básicamente por funcionarios públicos, no es posible afirmar que se trate de un órgano público, sino que constituye un órgano del Fideicomiso; de ahí que sus decisiones no puedan catalogase como actos administrativos en sentido estricto.

 

VI.-

     CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

·                     El personal que presta sus servicios en los órganos que conforman la estructura organizacional del Fideicomiso MAG-PIPA deben conceptualizarse como servidores del Fiduciario, o sea, del Banco Crédito Agrícola de Cartago.

 

·                     De conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.3 en concordancia con el 112.2 de la Ley General de la Administración Pública, la relación entre el personal del Fideicomiso MAG-PIPA y el Fiduciario, se encuentra regida por el Derecho Laboral.

 

·                     Si a los servidores del Fideicomiso MAG-PIPA se les venía reconociendo un porcentaje de su salario para la conformación de un Fondo Complementario de Retiro, ese reconocimiento (en virtud de la costumbre que en el ámbito laboral opera como fuente de Derecho) se incorporó a sus contratos individuales de trabajo, por lo que no sería posible eliminarlo unilateralmente.

 

Del señor Ministro de Agricultura y Ganadería, atentos se suscriben;

 

 

MSc . Julio César Mesén Montoya             MSc. Irene Bolaños Salas

Procurador de Hacienda                               Abogada de Procuraduría

 

 

Jcmm/ ibs/dahs