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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 051
 
  Dictamen : 051 del 22/02/2007   

C-051-2007


22 de febrero de 2007


 


 


Doctora


María Luisa Ávila Agüero


Ministra


Ministerio de Salud


S. O.


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio DM-RM-8474-06, del 18 de octubre de 2006, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con los servidores de confianza del Ministerio a su cargo.


 


            Inicialmente nos solicita, de manera muy general, emitir criterio “… sobre la interpretación de la disposición contenida en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, adicionado por Ley No. 7767 de 24 de abril de 1998, incluyendo su transitorio”. El texto de esa norma es el siguiente: 


 


Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:


a) …


g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.


Transitorio al inciso g).


Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios. Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza.” (Así adicionado el inciso g, incluyendo su transitorio, por la ley n.° 7767 de 24 de abril de 1998.  El subrayado es nuestro).


           


Posteriormente, la gestión que nos ocupa intentó precisar el tema sobre el cual se requiere nuestro pronunciamiento, en los siguientes términos:


 


“… es interés de este Despacho conocer el criterio de esa Procuraduría General de la República, específicamente si las personas que con posterioridad a la promulgación de la Ley No. 7767, pasaron a ocupar plazas de Dirección que habían quedado vacantes y que por ende ocupan cargos de confianza, y que tal como lo ha señalado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Voto No.5222-94, ‘el Poder Ejecutivo puede libremente sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto –por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente–, desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o de mérito (sic.) alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca’.”


 


            Por su parte, el criterio legal que se adjunta a la consulta (oficio DAJ-2839-04 de 14 de noviembre de 2005, emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio consultante) arribó a las siguientes conclusiones:


 


“1. El Ministerio de Salud tiene funcionarios que ejercen cargos de confianza (Artículo 4 incisos f) y g) del Estatuto de Servicio Civil.


2.  En lo que respecta a los cargos de Director y Director General del Ministerio de Salud, incluyendo a los Directores de los tres niveles de gestión (Nivel Central, Regional y Local), considera esta Dirección de Asuntos Jurídicos que los mismos constituyen cargos de confianza según el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, y por ende, en aplicación del artículo 3 del mismo cuerpo normativo, están excluidos del Régimen de Servicio Civil.  Sin embargo, en estos casos se hace imperativo tener presente el transitorio, en el sentido de que las personas que a la entrada en vigencia de la Ley No. 7767 de 24-4-98, ocupen dichos cargos en propiedad, seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios.  Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza”.


 


            De los antecedentes descritos, no queda claro si la duda que se nos plantea versa sobre los cargos específicos del Ministerio de Salud que podrían ser catalogados como “de confianza” con fundamento en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil; o si se refiere a la forma en que debe procederse cuando un cargo de ese tipo, que quedó vacante después de la promulgación de la ley n.° 7767 citada, fue ocupado por una persona sin que la Dirección General de Servicio Civil lo hubiese declarado de confianza.  Partiendo de la hipótesis de que la gestión se refiere a uno de esos dos temas (o a ambos) analizaremos, de manera general, cada uno de ellos.


 


I.-        CARGOS COMPRENDIDOS DENTRO DE LOS SUPUESTOS DEL INCISO G) DEL ARTÍCULO 4 DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL


 


            Sobre la tarea de determinar cuáles cargos específicos de la estructura ocupacional de un órgano o de una institución determinada podrían ser declarados “de confianza” con base en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, hemos sostenido que esa labor no es de naturaleza técnico jurídica, sino que se trata de una materia relacionada con administración de personal, por lo que es la  Dirección General de Servicio Civil –y no esta Procuraduría– la llamada a ejecutarla:


 


“… mediante un dictamen de carácter técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, resulta imposible precisar concretamente cuáles de los cargos ubicados en los altos niveles de los Ministerios son los que deben entenderse excluidos del Régimen de Servicio Civil por la norma en análisis; o sea, cuáles son los que encasillan dentro de los conceptos de ‘directores’ y ‘directores generales’ (cuyo significado literal –según lo dicho– resulta insuficiente para definir la exclusión hecha por el legislador).


De modo que lo único que puede hacerse por este medio es dar los lineamientos generales que sirvan de base a la Dirección General de Servicio Civil para que ésta, en uso de sus competencias en materia de administración de personal, defina en última instancia qué cargos son los que cabe declarar como de confianza y cuyos titulares, por ende, queden sujetos al libre nombramiento y remoción.” (Dictamen C-196-98 de 24 de setiembre de 1998).


 


            Nótese además que el transitorio al artículo 4 inciso g) mencionado, establece que cuando un cargo de Director quede vacante “… la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza”; de ahí que si este Órgano Asesor se pronuncia sobre los cargos específicos que deben ser declarados de confianza, estaría invadiendo competencias legalmente atribuidas a aquél otro órgano.


 


            En todo caso, lo que sí podemos hacer es reiterar algunos lineamientos generales emitidos por la Dirección General de Servicio Civil, y por esta Procuraduría (a solicitud de la propia Dirección General mencionada) que podrían ser útiles al consultante para prever cuáles cargos de su estructura organizacional podrían ser declarados de confianza.


 


            En ese sentido, es importante tener en cuenta, en primer lugar, que sólo pueden ingresar a esa categoría aquellos cargos que dependan directamente del Ministro o Viceministro respectivo.  Sobre ese tema, la Dirección General de Servicio Civil, en el oficio AJ-353-98, emitido por su Asesoría Jurídica el 18 de junio de 1998, indicó lo siguiente:


 


“… la norma en estudio sí contiene un muy importante criterio interpretativo, cuando establece que dichos cargos deben depender      –directa e inmediatamente especificaríamos nosotros conforme al espíritu de la ley– de la autoridad del respectivo ministro o viceministro según sea el caso, y esto creemos que es como consecuencia de la índole jerárquica o por otra potestad legalmente establecida, lo cual nos brinda una clara idea del fin teológico de la norma, cual es que los puestos de la más alta jerarquía dentro de la estructura orgánica del ministerio, incluyendo a los máximos jerarcas de las oficinas desconcentradas, descentralizadas o adscritas y que son los responsables directos ante el Ministro o Viceministro, sean de confianza y no de carrera como habían venido siendo anteriormente”. (Sobre este punto, también pueden consultarse los oficios de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil n.° AJ-262-2000 del 20 de julio de 2000 y el AJ-492-2001 del 3 de setiembre de 2001).


 


            Ese mismo requisito de la dependencia directa del Ministro o Viceministro para que un puesto de Director pueda ser declarado de confianza, fue reiterado por esta Procuraduría en el dictamen C-196-98 mencionado:


 


“… se sobreentiende que los titulares de esos cargos que en virtud de la adición a la ley deben ser declarados de confianza, aunque el texto legal no sea lo suficientemente claro, tienen que estar directamente subordinados a los ministros o viceministros del ramo de que se trate”.


 


            Otro requisito para que un cargo de Director sea catalogado de confianza en los términos en que lo prevé el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, es que se trate de un cargo a plazo indefinido.  Lo anterior porque el nombramiento en un cargo al cual la ley le ha fijado un plazo, supone la estabilidad del funcionario que lo ocupa durante el plazo de nombramiento, estabilidad que sería contradictoria con el libre nombramiento y remoción que conllevan los cargos a los cuales se les aplica el artículo 4 inciso g) mencionado.  Sobre ese punto hemos indicado:


 


“… no podrían considerarse regidos por la disposición contenida en el inciso g) de repetida cita (y por ende sujetos a la libre remoción), los llamados ‘funcionarios de período’; o sea, quienes ocupen cargos, también de nivel superior, pero con la particularidad de que la ley que rige al organismo de que se trate, en forma expresa fija un período de duración para quien lo dirige”. (Dictamen C-196-98 mencionado).


 


            Finalmente, otro requerimiento para que un cargo sea catalogado de confianza con base en la norma que hemos venido examinando, consiste en que se trate de un cargo del más alto nivel de dirección, de manera tal que sea importante para desarrollar el proyecto político del gobierno.  Por ello, no basta con que quien ocupe ese cargo (atendiendo la nomenclatura interna, la costumbre, o cualquier otra situación) sea  catalogado como “director” o “director general” para que se considere incluido dentro de los supuestos del artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, pues en ese caso, podrían excluirse del régimen de méritos a funcionarios cuyas características no lo justifican.  Del mismo modo, si se atiende solamente a la nomenclatura del cargo, podría ser que no se cataloguen como de confianza  algunos cargos que sí son del más alto nivel de dirección.


 


II.-       ALCANCES DEL TRANSITORIO AL INCISO G) DEL ARTÍCULO 4 DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL


 


            Como ya indicamos, del planteamiento de la consulta puede deducirse que una de las posibles dudas sobre la cual se requiere nuestro criterio, se relaciona con la forma de proceder ante un cargo que quedó vacante después de la promulgación de la ley n.° 7767 citada, y que fue ocupado por una persona sin que la Dirección General de Servicio Civil lo hubiese declarado de confianza.  Para solucionar el problema que genera la situación descrita, es necesario analizar el transitorio al inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil. 


 


La primera parte de ese transitorio indica: “Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios”.  A nuestro juicio, esa disposición se limita a proteger la situación jurídica de los funcionarios que al momento en que se emitió la ley         n.° 7767 citada, ocupaban los cargos de Directores y Directores Generales de los ministerios y demás órganos que se mencionan en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, por lo que no está relacionada con el nombramiento en plazas vacantes efectuado después de la vigencia de esa ley. 


 


La segunda parte del transitorio –que es la que aquí interesa–  dispone que cuando el cargo quede vacante “… la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza”, con lo cual impone una especie de condición suspensiva para la eficacia del mandato principal.  En otras palabras, establece que los cargos a los cuales se refiere el inciso g) del artículo 4 citado, solo serán de confianza cuando la Dirección General de Servicio Civil lo declare así mediante la resolución correspondiente.  Con ello, es posible presumir que el legislador quiso excluir, en este tema, cualquier decisión que no fuese estrictamente técnica.


 


            Partiendo de lo anterior, conviene ahora tener presentes algunas de las situaciones que podrían presentarse con motivo de la vacancia de un puesto que, en principio, esté comprendido dentro de los previstos en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil.


 


            La primera de esas situaciones –que podríamos considerar como la ideal, aunque no parece ser por la que se nos consulta– sería que al quedar vacante un cargo de Director o Director General, la Dirección General de Servicio Civil, de oficio o a gestión de parte, haya emitido la resolución a que se refiere el transitorio al inciso g) del artículo 4) del Estatuto de Servicio Civil, declarándolo de confianza.   Si eso ocurrió así, el cargo habría pasado a ser de libre nombramiento y remoción, por lo que podría designarse en él a cualquier persona que reúna los requisitos fijados en el Manual Descriptivo de Puestos; y, del mismo modo, quien ocupe el cargo podría ser removido en cualquier momento, sin necesidad de demostrar que ha incurrido en causal de despido o que se encuentra en alguno de los casos de excepción en los cuales se autoriza remover con responsabilidad patronal a un funcionario que goce de estabilidad (reducción forzosa de servicios, reorganización, etc.).


 


            La otra situación que podría presentarse, sería que al ocurrir la vacancia, se haya nombrado en el cargo a una persona sin haber obtenido de previo la resolución de la Dirección General de Servicio Civil que declare que ese cargo es de confianza.  En tal caso, podrían presentarse a su vez dos variantes: que el nombramiento del funcionario se haya realizado con arreglo a los procedimientos normales de reclutamiento y selección dispuestos para el ingreso al régimen; o bien, que el nombramiento se haya realizado libremente, sin sujeción a concurso o procedimiento alguno.


 


            Tratándose de la primera de las variantes enunciadas, a juicio de este Órgano Asesor, no podría considerarse que el funcionario nombrado con arreglo a los procedimientos dispuestos para el ingreso al régimen pueda catalogarse como “de confianza”, y por ende, que exista la posibilidad de removerlo libremente, pues no se levantó –mediante la resolución que al efecto debe emitir la Dirección General de Servicio Civil– la condición suspensiva prevista en la ley para que el puesto pasara a ser de confianza.


 


            En el caso de la segunda variante, el nombramiento realizado libremente tendría problemas de validez, por haberse aplicado las reglas relativas a un nombramiento de confianza, sin que se hubiese emitido la resolución de la Dirección General de Servicio Civil que ubicara el puesto en esa categoría.  Pero aparte de la posible invalidez del nombramiento, y de las consecuencias que de ello podrían generarse, considera este Órgano Asesor que la Administración activa estaría en posibilidad de destituir, también libremente, al titular del cargo, aplicando el principio del paralelismo de las formas.  Respecto al principio aludido, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:


 


“Como es bien sabido, el principio del paralelismo de formas comúnmente conocido bajo la expresión: ‘de que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen’, obliga al operador jurídico a seguir el mismo procedimiento y observar los mismos requisitos que se dieron para la creación de una determinada institución, cuando pretende extinguirla o modificarla sustancialmente”. (Dictamen C-261-2003 del 3 de setiembre de 2003. En el mismo sentido pueden consultarse el C-150-2003  del 27 de mayo de 2003; el C-038-2003 del 14 de febrero de 2003; el C-054-2002 del 25 de febrero de 2002; y el C- 144-88 del 23 de agosto de 1988).


 


            En el caso en estudio, el principio del paralelismo de las formas permitiría afirmar que si un funcionario ha sido nombrado libremente, también puede ser destituido libremente.  En ese sentido, nótese que si el nombramiento se realizó partiendo del hecho de que el cargo era de confianza, el interesado no podría pretender gozar de estabilidad fundamentándose para ello en que al nombrársele,  la Dirección General de Servicio Civil no había emitido aún la resolución que excluía el cargo del régimen de méritos.  Una pretensión de ese tipo sería improcedente, pues conduciría a un uso abusivo del derecho, siendo que de conformidad con el artículo 22 del Código Civil “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste.”


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


            1.- Para que un cargo sea declarado de confianza, en los términos previstos en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, es necesario que dependa directamente del Ministro o Viceministro respectivo, que se trate de un cargo a plazo indefinido, y que sea del más alto nivel de dirección.


 


            2.- En caso de que una persona haya sido nombrada después de la entrada en vigencia de de la ley n.° 7767, de 24 de abril de 1998, en un cargo vacante de los previstos en el artículo 4 inciso g) mencionado, sin que la Dirección General de Servicio Civil hubiese declarado ese cargo de confianza, esa persona gozará de estabilidad si fue nombrado con arreglo a los requisitos y procedimientos dispuestos para el ingreso al Régimen de Servicio Civil.  En caso contrario, si fue nombrado libremente, carece de estabilidad en el cargo, por lo que podrá ser removido de esa misma forma.


 


            De la señora Ministra de Salud, atento se suscribe;


 


 


MSc. Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda


 


 


jcmm/dahs