C-058-2007

26 de febrero de 2007

 

 

Señor

Carlos Padilla Corella

Alcalde Municipal

Municipalidad de Desamparados

S.      O.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio OF-AM-05-064-07 del 17 de enero del 2007,  en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre los alcances del artículo 33 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de Desamparados.

 

Se explica en la nota remitida que el artículo 127 del Código Municipal contiene una prohibición para el ingreso como empleados municipales de quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive de alguno de los concejales, el Alcalde, Auditor, lo Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

 

Por su parte, el artículo 33 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de Desamparados contiene también una prohibición para el ingreso de los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado con todos los funcionarios municipales de cualquier rango o nivel, incluyendo los síndicos propietarios y suplentes.

 

A partir de lo expuesto, considera el señor Alcalde Municipal que esta normativa “está en contraposición jurídica, siendo que la segunda (la reglamentaria) va en contrario con el ordenamiento jurídico vigente y atenta contra un principio fundamental, cual es el derecho al trabajo, por lo que este precepto normativo lo consideramos inválido y viciado de nulidad, tal y como lo establece el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública”, razón por la cual solicita nuestro criterio al respecto.

Adjunto se remite el criterio del Asesor Legal de la Municipalidad de Desamparados, emitido mediante oficio A.L.A. 03-104-05 del 28 de junio del 2005, en el cual se concluye lo siguiente:

 

“Expuesto lo anterior, no cabe duda de que la norma de inferior rango, o al menos en lo que corresponde a la restricción que indica el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad de Desamparados, en cuanto a no tener parentesco “… con ningún funcionario municipal de cualquier rango o nivel …” “síndicos”, es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, lo cual puede producir efectos que no son los devenidos de ley.  En ese sentido debe ser derogada esta disposición del Reglamento indicado, por parte del Concejo Municipal, previo dictamen de la Procuraduría General de la República, según lo señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública… 

… corresponderá al Concejo Municipal mantener o derogar lo indicado en el artículo 33 del Reglamento Autónomo, reiterando que de operar la derogatoria debe tenerse el visto bueno de la Procuraduría General de la República.”

 

 

I.                   SOBRE EL IMPEDIMENTO PARA ACCEDER A CARGOS PÚBLICOS EN ATENCIÓN AL PARENTESCO CON FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

 

La Constitución Política, en su artículo 56, reconoce el derecho al trabajo, el cual ha sido entendido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde una doble perspectiva:  “… de una, la de que el trabajo es un derecho del individuo y otra, la de que el Estado garantiza el derecho de libre elección que en su conjunto constituyen la denominada “Libertad al Trabajo”.  Esa libertad significa que el individuo está facultado para escoger entre la multitud de ocupaciones lícitas la que más le convenga para la consecución de su bienestar y correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una determinada actividad y a respetar su esfera de acción.”   (Sala Constitucional, resolución número 223-1998  de las dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del catorce de enero de 1998)

 

Los principios establecidos en el artículo 56 constitucional, son complementados por los numerales 191 y 192 de la Carta Política para el caso de los servidores públicos, estableciendo junto al principio de libre acceso a los cargos, la idoneidad como un requisito indispensable para desempeñarse dentro del Estado.  El principio de idoneidad, presupone que la escogencia de los servidores públicos estará basada en criterios objetivos y no en consideraciones subjetivas, como una garantía de la eficiencia en la atención de los cometidos públicos.  Dentro de las consideraciones subjetivas que se desechan en el modelo constitucional,  se encuentran las relacionadas con el favoritismo que ciertos funcionarios públicos puedan otorgar a sus familiares para que ocupen puestos dentro del Estado. 

 

El nepotismo, definido por Cabanellas como la “Corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar; por la dispensa de honores, dignidades, cargos y prebendas a los parientes y amigos” (Cabanellas de la Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, 2003, pág. 266), es uno de los males que el sistema de escogencia con base en los méritos ha tratado de evitar dentro de la Administración Pública, por los eventuales efectos desfavorables que ello puede acarrear.

 

Uno de los mecanismos adoptados para evitar el nepotismo son las restricciones para el ingreso a los cargos públicos en razón del parentesco, cuya finalidad está orientada a evitar que se presenten situaciones en las que la cercanía de un determinado funcionario público entorpezca la escogencia o el desempeño de otro funcionario que se encuentre unido a este por lazos familiares, es decir, tratando de evitar que la selección del personal de las dependencias públicas se vea influenciado por criterios subjetivos.

 

Sobre este particular, ha expresado el Tribunal Constitucional lo siguiente:

 

 “…la prohibición de nombramiento en el servicio público en razón del parentesco, se toma en consideración a la natural disposición que existe entre personas que integran una familia, determinada por los afectos y sentimientos que favorecen acciones conducentes a su cohesión. Mediante el establecimiento de causas de inelegibilidad, se pretende evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia.”

VI.- La norma impugnada presenta tres elementos a definir: motivo, fin y contenido. El primero consiste en la desregulación de las relaciones de parentesco dentro del Poder Judicial; el fin, lo es el evitar el nepotismo, es decir la desmedida preferencia que algunos funcionarios públicos dan a sus parientes otorgando un determinado provecho o empleo público; y el contenido, la inelegibilidad de una persona que desee ingresar a trabajar al Poder Judicial, por existir un grado de parentesco con ciertos funcionarios. Los elementos citados con anterioridad y que conforman la norma cuestionada, convierten a esta en un medio para alcanzar un fin determinado, como es el de evitar el nepotismo, que en el caso que nos ocupa, debe de ser entendido en cuanto implique una obstrucción al quehacer básico del Poder Judicial, en cuanto a una adecuada administración de la Justicia -garantizar imparcialidad y cumplimiento de la Constitución y la ley en la resolución de los asuntos a cargo de los funcionarios que administren justicia- y además, un menoscabo en la imparcialidad e idoneidad que debe de existir al realizar el nombramiento de las personas que aspiren a un cargo dentro del mencionado Poder -garantizar imparcialidad e idoneidad en el ingreso de los funcionarios al Poder Judicial”  (Sala Constitucional, resolución número 1918- 2000 de las quince horas con veintiún minutos del 1 de marzo del 2000.)

 

El artículo 127 del Código Municipal se enmarca dentro de los esfuerzos por evitar el nepotismo dentro de las dependencias públicas, al establecer una prohibición para el ingreso al servicio de la Corporación Municipal para personas que se encuentren vinculadas con ciertos funcionarios municipales.  Señala el artículo bajo análisis lo siguiente:

 

“Artículo 127: No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de la unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.”

 

Como se desprende de la lectura del texto anterior, el legislador estableció un impedimento para ingresar a laborar a los parientes de los funcionarios municipales allí señalados y que abarca a los cónyuges y a los parientes por consanguinidad y afinidad, según lo hemos señalado ya en el dictamen C-214-2006 del 29 de mayo del 2006.  

 

Por otra parte, nos parece oportuno indicar que el Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre la constitucionalidad de la norma analizada.  Al respecto, manifestó:

 

“IV.- DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco resulta (sic)  no sólo es pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende

" [...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta desmedida ya que en modo alguno llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados que pueda estimarse lesiva,

" [...] máxime que son una minoría en relación al universo que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos." (Sala Constitucional, resolución número 1920-2000 de las quince horas con veintisiete minutos del primero de marzo del dos mil.)

 

 

I.                   SOBRE EL ARTÍCULO 33 DEL REGLAMENTO AUTÓNOMO DE ORGANIZACIÓN Y SERVICIO DE LA MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS.

 

El artículo 33 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad de Desamparados que es el objeto de consulta, desarrolla el artículo 127 del Código Municipal, estableciendo prohibiciones para el ingreso al servicio de la entidad municipal para los familiares que laboran en dicha corporación.  Señala la norma reglamentaria, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 33.—Para integrar la nómina de elegible se requiere:…

c) No tener parentesco, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con ningún funcionario municipal de cualquier rango o nivel, ni con el Alcalde Municipal, regidores, síndicos propietarios o suplentes.”  (el resaltado no es del original)

 

Tal y como lo refiere la entidad municipal, la norma reglamentaria amplía la prohibición para ingresar a laborar en la Municipalidad de Desamparados a parientes de funcionarios no incluidos dentro del artículo 127 del Código Municipal, con lo que en criterio de esta Procuraduría la norma podría tener problemas en cuanto a su constitucionalidad, por el instrumento normativo que realiza la ampliación, y en cuanto a su regularidad legal, al lesionar el principio de jerarquía normativa contenido en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

Como señalamos en el apartado anterior, la libertad para trabajar es un derecho fundamental con reconocimiento constitucional, tanto como derecho individualmente concebido, como en las obligaciones inherentes al Estado para permitir la libre escogencia de la profesión o trabajo a desempeñar.

 

Esta libertad, como cualquier otra libertad, no puede ser restringida salvo en aquellos casos expresamente permitidos por el ordenamiento constitucional.  Al respecto, ha señalado el Tribunal Constitucional que:

 

“La Sala ha señalado que los derechos fundamentales pueden ser sujetos de limitaciones, siempre y cuando éstas sean razonables y proporcionadas, de manera que no vacíen el contenido del derecho. Por ende, tal limitación sólo puede ser impuesta por ley. La Sala en la sentencia No. 3550-92, estableció que de los artículos 28 y 11 de la Constitución Política, desarrollados en la Ley General de la Administración Pública, se podían desprender cuatro corolarios importantes respecto a la limitación de los derechos fundamentales: a) En primer lugar, el principio de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-, b) En segundo lugar, sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; c) Tercero, ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial, d) Finalmente, toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley”  (Sala Constitucional, resolución número 04869-2004 de las quince horas con un minuto del cinco de mayo del dos mil cuatro, el subrayado no es del original)

Aplicando los conceptos expuestos al caso bajo análisis, es claro que el artículo 33 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad de Desamparados, amplía la restricción impuesta por el artículo 127 del Código Municipal para el ingreso a laborar de los parientes de funcionarios públicos de esa corporación municipal, más allá de lo establecido por la ley, con lo que podría violentarse el principio de reserva legal establecido para estos casos. 

 

Al respecto, conviene recordar que ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en casos similares, en los cuales se han ampliado las restricciones para ocupar cargos públicos a través de normas de rango inferior a la ley, indicando que:

 

“Obsérvese, además, que las consecuencias atribuidas son diversas: en el caso de nombramientos -hipótesis contemplada en el artículo 14 de la Ley Orgánica antigua, y en el artículo 49 de la Ley Orgánica vigente-, la consecuencia de la incompatibilidad es el impedimento, derivado de la prohibición, de ser nombrado en un puesto en la institución. El nuevo artículo es aún más claro, al determinar nulidad del nombramiento. En cambio, en el caso de matrimonio entre funcionarios -caso contemplado en la circular impugnada-, la consecuencia de la incompatibilidad que allí se consigna es el cese de la relación laboral de empleo público en esa dependencia. Como se ve, se trata de una consecuencia de mayor trascendencia y gravedad que la contemplada en la Ley, pues es más severo perder el trabajo que no ser admitido en una institución, o que se deniegue una solicitud presentada.…

Así, la incompatibilidad entre el matrimonio de funcionarios y la conservación del empleo de alguno de ellos en la institución a todas luces constituye una limitación a derechos fundamentales no consagrada o determinada por la ley, sino contemplada en una disposición de rango inferior, que hace extensiva dicha incompatibilidad a un supuesto distinto al mero nombramiento de funcionarios. Esto contradice el principio de reserva de ley que rige en materia de libertades individuales.”   (Sala Constitucional, resolución número 4287-1995 de las quince horas quince minutos del tres de agosto de 1995.  En sentido similar, es posible ver también las resoluciones número 10289-2000 de las diecisiete horas con un minuto del veintiuno de noviembre del dos mil, 3348-1995 de las ocho horas treinta minutos del veintiocho de junio de mil novecientos noventa y cinco, ambas de la Sala Constitucional.)

 

Por otra parte, la norma analizada quebranta el principio de jerarquía normativa contenido en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, y con ello, el principio de legalidad, toda vez que amplía los alcances de una norma de rango legal, modificándola en perjuicio de los derechos fundamentales de las personas que aspiren a ocupar cargos en esa entidad territorial.    Señala el artículo 6 de comentario lo siguiente:

 

“Artículo 6º.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.”

 

Dicho artículo constituye un límite para el accionar normativo de los entes que posean dicha potestad, en el tanto contempla la imposibilidad de incorporar en el reglamento materias que han sido reservadas a la ley o introducir modificaciones a las normas de rango superior al reglamento autónomo.   Al respecto, ha señalado el Tribunal Constitucional que:

 

“el reglamento ha sido definido por esta Sala como normativa secundaria supeditada a la Ley, de rango inferior y que la complementa. Su sumisión a la ley es absoluta en varios sentidos, no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, y no puede suplir a la ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regula un cierto contenido, en lo que doctrinariamente se denomina el "orden jerárquico de las normas" (Sala Constitucional, resolución número 1999-5445 de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de 1999)

 

En este mismo sentido, esta Procuraduría ha indicado que:

 

“Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes”. (Dictamen C-122-2006 del 22 de marzo del 2006, el subrayado no es del original.  En sentido similar, es posible ver los criterios C-256-2005 del 18 de julio del 2005, C-071-2005 del 17 de febrero del 2005, C-349-2004 del 6 de noviembre del 2004, entre otros.)

 

En el caso que nos ocupa, es claro que el artículo 33 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de Desamparados modifica el contenido del artículo 127 del Código Municipal, con lo que violenta directamente el principio de jerarquía normativa.  En razón de lo expuesto, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría, al existir un conflicto entre ambas normas, deberá desaplicarse la de menor rango, que en nuestro caso resulta ser la contenida en el artículo 33 bajo análisis.

 

 

II.                SOBRE LA COMPETENCIA PARA LA MODIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.

 

El Asesor Legal de la Municipalidad de Desamparados señala en su estudio que el artículo 33 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de Desamparados, no resulta acorde con el ordenamiento jurídico al producir efectos diversos a los establecidos en la ley, señalando que la norma debe ser derogada, “previo dictamen de la Procuraduría General de la República, según lo señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”  agregando más adelante que, … corresponderá al Concejo Municipal mantener o derogar lo indicado en el artículo 33 del Reglamento Autónomo, reiterando que de operar la derogatoria debe tenerse el visto bueno de la Procuraduría General de la República.”

Por la confusión que parece existir en cuanto a las competencias del Concejo Municipal para derogar la norma reglamentaria y la participación de la Procuraduría General de la República, nos vamos a permitir referirnos a estas inquietudes.

 

Las corporaciones municipales han sido diseñadas en el marco constitucional como entes territoriales autónomos, característica que se expresa en el campo político, tributario, administrativo y normativo, al tenor de lo que establecen los artículos 169 y 170 de la Carta Constitucional[1]. 

 

Propiamente sobre la autonomía normativa, el Tribunal Constitucional ha expresado que:

 

“Esa capacidad normativa debe entenderse, en general, bajo el criterio de que "el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo; su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se puede regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen"  (Resolución número 3493-2002, de las catorce horas con cuarenta y un minutos del diecisiete de abril del dos mil dos, lo resaltado es el original.)[2]

 

Esta competencia normativa para dictarse su propio reglamento de organización, se encuentra desarrollada en los artículos 4 y 13 del Código Municipal, que expresan, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico….

 

ARTÍCULO 13.- Son atribuciones del Concejo:…

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales…

            Como se desprende de las citas normativas anteriores, la competencia asignada a las Municipalidades para organizarse internamente, debe ser desarrollada a través de reglamentos autónomos, cuya emisión deberá ser acordada por el órgano máximo de la corporación: el Concejo Municipal.   En ejercicio de esta competencia, el Concejo Municipal puede solicitar la asesoría de esta Procuraduría General de la República, a efectos de obtener el criterio jurídico acerca de las cuestiones generales que le sean sometidas (artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), pero este criterio tendrá únicamente efectos orientadores sobre la función normativa que deberá ejercer la corporación municipal, sin que sea posible considerar que para ejercer dicha competencia la Municipalidad requiera de algún “visto bueno” de parte de este Órgano Asesor.

 

Lo anterior, por cuanto como lo señalamos, la competencia normativa de las Municipalidades forma parte de la autonomía otorgada a dichos entes territoriales, sin que sea constitucionalmente aceptable que en ejercicio de dichas potestades un órgano de la Administración Pública -como la Procuraduría General de la República – asuma la competencia normativa asignada a la corporación municipal. 

 

Bajo esta misma inteligencia, tampoco resulta de aplicación al procedimiento normativo de las Municipalidades, lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto dicho procedimiento está referido a la nulidad  de los actos declaratorios de derechos en sede administrativa cuando la nulidad de dichos actos sea absoluta, evidente y manifiesta.

 

En efecto, de conformidad con lo señalado por el artículo 173, cuando un acto declaratorio de derechos adolezca de un vicio que lo afecte de nulidad absoluta, dicha nulidad podrá ser declarada en la sede administrativa cuando presente las características de evidente y manifiesta, para lo cual se requerirá del criterio favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República cuando se trate de asuntos que involucren a la Hacienda Pública.[3]

 

En el caso de los reglamentos autónomos, es claro que no estamos en presencia de actos declaratorios de derechos al tenor de lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino más bien de actos de alcance general, según la división contenida en el artículo 121 de la Ley General de la Administración Pública.   Al respecto se ha señalado:

 

" IV.- SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO: Para la doctrina, acto administrativo es "...la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria (...) dicha declaración intelectual excluye las actividades puramente materiales. Esto no obstante, por declaración no ha de entenderse únicamente la que formalmente se presenta como tal, o declaración expresa, sino también la que se manifiesta a través de comportamientos o conductas que revelan concluyentemente una posición intelectual previa. Esto teniendo en cuenta que no se admiten ejecuciones materiales limitativas sin un previo acto que, defina lo que es de derecho en el caso concreto, lo cual, viene a excluir la expresión tácita de declaración en cuanto a la esfera jurídica del destinatario..." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMON FERNANDEZ, Tomás. "CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1". Editorial Civitas. Madrid, España, 1984, pág. 505). En este mismo sentido, se afirma que el acto administrativo como "...declaración en cuestión puede portar cualesquiera de los contenidos válidos de los actos jurídicos como categoría general: una manifestación de voluntad, es decir, una decisión en sentido estricto; una manifestación de deseo, cual sucede en las propuestas o mociones; una manifestación de juicio, como lo son todos los actos propios de los órganos consultivos, es decir, los informes y los dictámenes; o una manifestación de simple conocimiento(...)Con todo los actos en que se efectúa una declaración de voluntad representan una de las especies más importantes de entre todas las que integran la categoría..." (PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMENEZ BLANCO, Antonio. y ORTEGA ALVAREZ, Luis. "MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO". Editorial Ariel S.A.. Barcelona, España, 1992, pág. 448). En cuanto a la esfera de aplicación de los actos administrativos, los numerales 121 y 122 de la Ley General de Administración Pública, los clasifica en actos concretos y generales, entendiéndose que los primeros se manifiestan mediante acuerdos, en tanto, que los segundos por medio de decretos. Concretar significa "...reducir a lo más esencial y seguro la materia sobre la que se habla o escribe o reducirse a tratar o hablar de una cosa sola, con exclusión de otros asuntos..." (DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Vigésima Edición. Tomo 1. Editorial Espasa, España, 1984, pág. 352). Con base en esa definición y en lo dispuesto por los citados artículos, es posible concluir que, para que un acuerdo emanado por una determinada entidad, pueda válida y eficazmente generarles derechos a los destinatarios y las correlativas obligaciones para la Administración, es necesario que se especifique, en forma concreta, quienes son dichos destinatarios directos. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,  Resolución No. 19 de  las nueve horas cuarenta minutos del veintidós de enero de mil novecientos noventa y nueve, el resaltado no es del original).

 

En el caso del reglamento de organización y servicio, las características apuntadas en la cita anterior no se presentan, toda vez que como se ha reiterado no constituye un acto generador de derechos subjetivos sino por el contrario, un acto de alcance general, en razón de lo cual resulta improcedente pretender la aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para su anulación.

 

Por el contrario, tal y como se señaló al inicio de este apartado, la competencia normativa de las municipalidades forma parte de la autonomía otorgada por la Constitución Política a dichos entes territoriales, por lo que será una responsabilidad exclusiva de dicha entidad, de conformidad con lo señalado por los artículos 4 y 13 del Código Municipal, el derogar o reformar las normas que haya emitido en ejercicio de esa competencia.

 

 

IV.       CONCLUSIONES.

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El artículo 33 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de Desamparados amplía a la totalidad de los funcionarios de dicha corporación la prohibición contenida en el artículo 127 del Código Municipal, por lo que en criterio de esta Procuraduría la norma podría tener problemas en cuanto a su constitucionalidad al violentar el principio de reserva de ley aplicable al régimen de los derechos fundamentales.

 

2.                  Asimismo, al entrar la norma reglamentaria en conflicto con el artículo 127 del Código Municipal, necesariamente deberá desaplicarse el artículo 33 reglamentario como norma de menor rango, en atención al principio de jerarquía normativa dispuesto por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

 

3.                  No obstante lo dispuesto en el punto anterior, la Corporación Municipal, en atención a las competencias normativas asignadas por los artículos 169 y 170 de la Constitución Política y 4 y 13 del Código Municipal, puede reformar o derogar las normas que considere convenientes, sin que resulte de aplicación en dicho procedimiento lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sin otro particular, atentamente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

GRF/Kjm