OJ-013-2007

22 de febrero de 2007

 

 

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa Área

Comisión Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S. O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° CEBD-17-16-480 de 30 de enero último, por medio del cual, a solicitud del Presidente de la Comisión Especial que conocerá y dictaminará el Expediente N° 16.480, intitulado “Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo”, solicita el criterio de la Procuraduría sobre el citado proyecto de ley.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada en apego a una solicitud de una Comisión Especial de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de diez días hábiles no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

 

            Cabe aclarar, además, que la Procuraduría rinde su criterio sobre el texto del proyecto que fue adjuntado con la solicitud de Opinión y que corresponde al archivo que está en INTERNET.

 

            El proyecto de ley que nos ocupa tiene como objetivo suministrar financiamiento a unidades productivas que configuran micro, pequeña y mediana empresas, así como a organizaciones socioproductivas del tipo de las cooperativas. Un financiamiento que debería permitirles una inserción más eficaz en el sistema productivo, para lo cual se requiere la adaptación al cambio tecnológico y a las nuevas exigencias del mercado. Objetivos últimos son la democratización de oportunidades, la creación de empleo, la participación de los ciudadanos, un proceso de inclusión social.

 

            El financiamiento que estas unidades productivas requerirían sería suministrado por una banca de desarrollo, integrada no por una organización específica dedicada a tal fin, sino por un conjunto de servicios financieros de distinta naturaleza y servicios de desarrollo empresarial que proporcionarían los bancos y otras entidades públicas. Empero, en la base de la concepción está la idea de que sectores y actividades estratégicas para la economía dependen del apoyo del Estado.

 

            Un apoyo estatal que en el presente proyecto implicaría la reunificación de diversos fideicomisos existentes y el direccionamiento del crédito de los bancos públicos. La idea es que estas entidades oferten un financiamiento con tasas y condiciones diferenciadas y competitivas.  Los dos ejes del sistema de banca de desarrollo serían el llamado Fideicomiso  Nacional para el Desarrollo, FINADE, por una parte y los Fondos de Financiamiento para el Desarrollo que constituirían los bancos públicos, por otra parte. Iniciativas que comentamos luego de referirnos a la banca de desarrollo.

 

A.-       EL SISTEMA DE BANCA DE DESARROLLO

 

El término “banca de desarrollo” es genérico, en cuanto engloba diversos sistemas de promoción o fomento del desarrollo socio-económico de los países. Esta banca puede orientar su actuación a ámbitos tan disímiles como la educación, o la vivienda para sectores de escasos recursos económicos o la promoción y financiamiento del sector exportador. Cobra un particular énfasis en los últimos tiempos el financiamiento a la pequeña y mediana empresa. La banca de desarrollo se concibe como una institución financiera del desarrollo del país en diversos ámbitos sociales y económicos.

 

Precisamente, porque el énfasis es el desarrollo, el concepto “banca de desarrollo” no se circunscribe al financiamiento. Por el contrario, comprende la  asistencia técnica y capacitación empresarial. Esa asistencia debe ser prestada en términos que garanticen la sostenibilidad del sistema. La banca de desarrollo debe propiciar no solo un desarrollo sostenible sino que debe operar en condiciones que garanticen su propia estabilidad económica y financiera.  Implica lo anterior que la banca de desarrollo no sólo deberá actuar en el mercado como un agente económico eficiente, sino que se encontrará sujeta al control de las autoridades fiscalizadoras de las entidades financieras y del funcionamiento del sistema financiero. Aspecto que cobra particular importancia cuando a través de la banca de desarrollo se canaliza asistencia hacia diversos sectores. La administración de estos beneficios no debe constituirse en un motivo para desproteger la solvencia de la entidad, solvencia que es necesaria para su propia supervivencia. La banca de desarrollo no debe operar sin sujeción a prácticas prudentes de administración financiera, así como tampoco puede eludir la evaluación de los riesgos que engendra su gestión.

 

            Por otra parte, normalmente se predica de la banca de desarrollo el hecho de que satisface las necesidades de un sector que normalmente está excluido o no es atendido conforme sus necesidades por la banca comercial común. Una clientela cuyo desenvolvimiento acentúa los riesgos del sistema, ya sea porque el cliente carece de elementos empresariales o posee poca capacidad de pago. Una clientela que requiere, entonces, el otorgamiento de recursos financieros con condiciones más favorables que las normales del mercado, pero que debe ofrecer posibilidades de recuperación del financiamiento. Todo con el objeto de mantener la solvencia del sistema y permitir su perpetuación.

 

            El proyecto que nos ocupa parte de un concepto amplio de banca de desarrollo, centrado tanto en el aspecto financiero como en la capacitación y asistencia técnica. Otro elemento diferenciador del proyecto radica en que no se centra en una estructura determinada, sino que el mecanismo financiero está dado por la creación de FINADE y de los fondos de financiamiento de desarrollo en los bancos públicos. En ese sentido, se parte de una multiplicidad de centros que se constituyen bancas de desarrollo: el fideicomiso, los fondos y los programas existentes para el financiamiento de la micro, pequeña y mediana empresa.

 

Pareciera, además, que el financiamiento que dichos centros suministran puede ser recibido por cualquiera persona, física o jurídica, que presente un proyecto viable y sostenible y que no pueda acceder al financiamiento normal del Sistema Bancario Nacional. Lo que permitiría considerar que no existe especialización alguna de parte de los componentes del Sistema. Tanto FINADE como los fondos podrían destinar indistinta e indiscriminadamente sus recursos al sector agrícola, a la micro, pequeña y mediana industria, a proyectos de mujeres, jóvenes, cooperativas, etc. El riesgo sería que el mecanismo deje sin financiamiento a un sector, se diluya demasiado el financiamiento o se privilegie a alguno.

 

Por otra parte, pareciera que cada uno de estos centros de financiamiento definiría las condiciones bajo las cuales otorgaría el crédito. Ergo, tanto FINADE como los fondos de financiamiento del desarrollo podrían competir entre sí por la captación de los sectores productivos que reúnan las condiciones de sujeto de crédito y, particularmente, presenten las condiciones que consideran deben privilegiarse.

 

            El sistema de banca de desarrollo tendría entre sus objetivos el definir las políticas para el desarrollo, productividad y competitividad de los sectores productivos que resultan beneficiados con esa banca, artículo 3. En criterio de la Procuraduría, la definición de las políticas nacionales en los ámbitos indicados es labor del Poder Ejecutivo. Esa definición de política tiene que estar en función del Plan Nacional de Desarrollo. En consecuencia, más que definir políticas, la banca de desarrollo debe ofrecer los servicios financieros necesarios para ejecutar dichas políticas y, por ende, hacer que se alcancen sus objetivos y metas.

 

            La identidad de una banca de desarrollo puede derivarse de los principios que la rigen. Principios que en el presente caso no están bien estructurados. Si bien el artículo 4 se intitula “principios orientadores del sistema”, de la redacción del texto de la norma se deriva que:

 

1.-       Se trata de una forma de financiamiento que requiere una supervisión diferenciada y específica, elemento al cual nos referiremos más adelante.

2.-       Dicho financiamiento debe referirse a proyectos viables según el artículo 1 del proyecto. En consecuencia, se refiere a un financiamiento de proyectos viables y sostenibles pero que no son objeto de financiamiento por el Sistema Bancario Nacional. Proyectos que, sin embargo, ahora podrían ser objeto de financiamiento bancario por medio de los llamados fondos de desarrollo.

 

            Los fondos de financiamiento del desarrollo serían constituidos por los bancos públicos que, en principio, pertenecen al Sistema Bancario Nacional. Si bien se prevé la posibilidad de que bancos privados constituyan fondos de desarrollo, lo cierto es que no se prevé que entidades financieras no bancarias procedan a hacerlo. Dado lo cual cabría cuestionarse el contenido del artículo 2 propuesto en tanto dispondría que el Sistema de Banco de Desarrollo está compuesto por “todos los intermediarios financieros regulados por la Superintendencia General de Entidades Financieras”. El artículo debería indicar que el Sistema está constituido por FINADE y las entidades bancarias que cumplan las condiciones establecidas en la ley. 

 

            Conforme los artículos 4 y 5 de la propuesta, el Sistema de Banca de Desarrollo estaría sujeto a una regulación y supervisión especial, a efecto de que permita el desenvolvimiento de este tipo particular de banca. Sobre la posibilidad de una supervisión diferenciada para los bancos de desarrollo nos referimos en el dictamen N° C-268-2002 de 9 de octubre de 2002, en los siguientes términos:

 

“Las características peculiares de estos intermediarios financieros no pueden ser pasadas por alto y, por el contrario, deben ordenar los criterios para el ejercicio de la supervisión. Sobre este punto, interesa señalar que en la medida en que el legislador determinó los parámetros que pueden justificar el establecimiento de categorías y en razón de que la actividad financiera debe respetar el principio de igualdad, que impone dar un tratamiento diferenciado a quienes se encuentren en una situación objetiva de diferenciación, se sigue como lógica consecuencia que el establecimiento de categorías no puede fundarse exclusivamente en el criterio del riesgo, como parece desprenderse del escrito de la SUGEF. Asimismo, si bien las entidades como el BANHVI se han visto obligadas a analizar y a enfatizar la rentabilidad de sus operaciones, no pueden dejar de lado sus objetivos de fomento, porque son éstos los que justifican su creación y funcionamiento.

 

El BANHVI cumple una finalidad social específica que va más allá del otorgamiento del bono de la vivienda por medio del FOSUVI. Ese fin debe determinar el funcionamiento de la Entidad en su conjunto y, por ende, no puede ser desconocido al establecer regulaciones a las cuales debe sujetar su funcionamiento. En ese sentido, si bien corresponde a la Superintendencia General de Entidades Financieras y al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero el determinar cuáles son las regulaciones a que debe sujetarse el BANHVI como intermediario financiero, incluyendo los parámetros de desempeño por valorar su funcionamiento, es lo cierto que en el ejercicio de esa competencia deben considerar el cumplimiento del fin social propio del Banco Hipotecario. En la medida en que la normativa emitida impida el cumplimiento de ese fin social, puede afirmarse que la SUGEF y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero estarían desconociendo el principio de legalidad y el de razonabilidad jurídica, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional es de rango constitucional. Máxime si los objetivos de estabilidad y solidez de la Entidad y del sistema financiero nacional pueden ser alcanzados con una aplicación diferenciada de la regulación”.

 

Congruente con dicho criterio, la Procuraduría considera razonable la existencia de una supervisión diferenciada y específica para la banca de desarrollo. No obstante, llama la atención sobre algunas incongruencias que presenta el proyecto de ley. El artículo 4 de cita establece el principio de supervisión diferenciada y específica para el desarrollo de proyectos productivos viables. El artículo 16 prevé también una regulación diferenciada.  No obstante, el numeral 14 dispondría que “la calificación del riesgo de la cartera del fondo será independiente de la calificación de la cartera de la entidad, y no estará sujeta a la supervisión de la Superintendencia General de Entidades Financieras”. A pesar de que la redacción de la norma no es clara, sí deja prever que la cartera del fondo, al menos en su calificación de riesgo, está excluida de la competencia de la SUGEF.

 

Estima la Procuraduría que el concepto de supervisión diferenciada debe ser entendido no como ausencia de supervisión, sino como establecimiento de criterios y parámetros específicos que tomen en cuenta la especificidad de la banca de desarrollo. Excluir la cartera de créditos vaciaría de sentido la supervisión prudencial.

 

B.-       FIDEICOMISO NACIONAL PARA EL DESARROLLO

 

            Este Fideicomiso reagrupará diversos fideicomisos que el legislador o la Administración han constituido para gestionar proyectos en el ámbito agropecuario.  Es este el caso, particularmente, de los recursos que con anterioridad se dirigieron hacia el programa de reconversión productiva, el cual se elimina.

 

            Nota la Procuraduría que el Fideicomiso daría financiamiento a proyectos productivos viables. Esos proyectos no necesariamente se desarrollarán en el sector agropecuario. Consecuentemente, la refundición de los fideicomisos en FINADE y la ampliación del sector de financiamiento (no sólo unidades agropecuarias, sino micro, pequeña y mediana empresas en sectores comerciales, agroindustria o servicios), podría llevar a un debilitamiento del financiamiento público al sector agropecuario, crédito esencial para una reinserción competitiva en el mercado.

 

Al refundirse los fideicomisos existentes en FINADE se parte de que el fideicomiso es la forma adecuada de administrar los recursos financieros en diversos sectores. Sin embargo, no puede dejarse de lado que los fideicomisos reagrupados existen desde hace muchos años, han gozado de flexibilidad para la gestión de los recursos, no obstante lo cual no han dado los resultados esperados. Precisamente por sus resultados se hace necesario tomar una decisión sobre el financiamiento al sector productivo a que debían beneficiar.  Sobre este punto, cabe recordar que con ocasión del proyecto de Ley de Creación del Sistema de Banca de Desarrollo Agropecuario, la Contraloría General de la República, oficio N° 4357 (DAG-0971-2005) de 19 de abril de 2005, expuso la situación que plantea la gestión de los fideicomisos en el sector agropecuario y enfatizó en la necesidad de que, previo a recurrir a la figura del fideicomiso, se analicen los factores que han determinado que dicho instrumento en el sector agropecuario no haya cumplido los objetivos que se fijaron. En particular, expresa su “gran preocupación” porque se pretenda constituir nuevos fideicomisos sin haber corregido las deficiencias de las experiencias anteriores. 

 

Lo anterior sin dejar de recordar que en varios casos el fideicomiso se constituyó en una forma de administración paralela, ya que fue utilizado como mecanismo para que la Administración Pública eludiera la aplicación de disposiciones y procedimientos de índole pública. En ese sentido, el fideicomiso se utilizó como medio para realizar contrataciones y nombrar funcionarios para la Administración fuera de las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y del Estatuto del Servicio Civil, respectivamente.

 

            Asimismo, la creación de fideicomiso impide cumplir con la centralización de los recursos líquidos, según lo disponen los artículos 185 de la Constitución Política y 66 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

Retornando a las disposiciones del proyecto, tenemos que se propugna porque sea administrado por uno o varios bancos públicos. Debe quedar claro que el fiduciario es el responsable por la administración del fideicomiso y que los recursos fideicometidos se destinarán exclusivamente al fin que establece la ley. Como administrador del fideicomiso, corresponderá al fiduciario asignar el financiamiento o aval (que constituye una forma de crédito). Con ello la asignación de crédito se mantendría como un acto de carácter técnico y ello aún cuando deba responder a políticas públicas. Aspecto importante para efectos de determinar la viabilidad del proyecto y, por ende, la capacidad de la unidad productiva para generar los recursos que permitan la devolución del financiamiento y la sostenibilidad de la actividad productiva. 

 

Dado que el artículo 8 señala que la condición de fiduciario tiene que recaer necesariamente en un banco público, cabría cuestionarse la razonabilidad de exigir una licitación pública para su elección. Obsérvese que con la reforma a la Ley de Contratación Administrativa por Ley 8511 de 16 de mayo de 2006, la licitación abreviada implica que hay un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio acreditados en el registro correspondiente. La Ley dispone en el artículo 45 que si hay menos de 5 proveedores, la administración cursará invitación mediante una publicación en el Diario Oficial. Puesto que el fiduciario tiene que ser un banco público y debe entenderse que éste tiene que ser un banco comercial, se sigue como lógica consecuencia que la selección del fiduciario debe hacerse entre 4 bancos: los tres estatales y el Banco Popular y de Desarrollo Comercial. Escapa a la naturaleza del Banco Hipotecario de la Vivienda la gestión que nos ocupa. Puesto que sólo los bancos públicos pueden devenir fiduciarios de FINADE se sigue como lógica consecuencia que en el concurso que se haga sólo pueden participar los bancos públicos. El artículo 8 es redundante.

 

En ausencia de una disposición expresa al respecto, entiende la Procuraduría que el fideicomitente será el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo, creado en el artículo 5 del proyecto.

 

Desde otro punto de vista, cabría anotar que es a través de ese Consejo que  podría establecerse una relación entre el FINADE y los fondos de desarrollo constituidos por los bancos públicos.

 

El Fideicomiso Nacional para el Desarrollo tendría como patrimonio los saldos disponibles y las recuperaciones de varios fideicomisos. La idea es que haya una centralización de los recursos existentes. No hay creación de nuevas fuentes de financiamiento.

 

La agrupación de los recursos de los diversos fideicomisos a que se refiere el artículo 10 afecta los fines para los que fueron creados esos fideicomisos, así como los sectores beneficiados. Obviamente, se afecta la operación de los fideicomisos en funcionamiento, puesto que sus recursos pasarían a un único fideicomiso. Es por ello que el proyecto de ley debe tomar en cuenta el plazo de constitución de cada uno de los fideicomisos afectados. Deben considerarse los derechos del fiduciario derivados de esos contratos y las obligaciones en que incurriría el Estado de modificar unilateralmente esos contratos.

 

A efecto de financiar FINADE, el proyecto propone modificar el artículo 59, inciso i) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. De esa forma, el llamado “peaje” pagado por los bancos privados sería destinado a fortalecer el patrimonio del Fideicomiso. Si bien se habla de un “canon” por captación, lo cierto es que se está en presencia de una obligación coactiva que puede ser considerada un tributo. Conforme lo estableció la Sala Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del texto actual del artículo 59, resolución N° 6675-2001 de 15:02 hrs. de 11 de julio de 2001, el establecimiento de este tributo sobre los bancos privados no lesiona la libertad de empresa ni el principio de igualdad jurídica. No es inconstitucional que se obligue a la banca privada, en virtud de los beneficios que deriva del desenvolvimiento de su actividad en el país, a contribuir al desarrollo del país:

 

“En razón de lo dicho, se tiene entonces que la banca privada costarricense ha de ser copartícipe en el proyecto de desarrollo del país y por ello, el legislador ha decidido que la rentabilidad que pudieran generar los depósitos del público, beneficien a toda la colectividad en su conjunto y no sólo a los propietarios de los bancos privados. De esta manera, las disposiciones impugnadas permiten un reparto de la riqueza más adecuado toda vez que los bancos estatales podrán contar con mayores recursos para destinar a programas prioritarios o para otorgar créditos a sectores de la población que no podrían verse beneficiados con créditos de la banca privada; decisiones que en todo caso son propias de política económica, pero que tienden a favorecer los intereses generales de la sociedad costarricense. Además de lo dicho, debe tenerse en cuenta que la situación jurídica de la banca estatal y la privada, no es igual y que si bien es cierto se ha flexibilizado el régimen jurídico de una y otra, lo cierto del caso es que aún persisten grandes diferencias de hecho y de derecho entre unos y otros bancos; circunstancias que impiden hablar de una igualdad absoluta de condiciones entre ambos sistemas bancarios, siendo un ejemplo de ello el hecho de que la banca estatal se caracteriza por el carácter público de los fondos que maneja y que le imponen una serie de limitaciones a sus actividades como podría ser la capacidad de competir, en tanto que la banca privada se mueve principalmente por el fin de lucro y la búsqueda de utilidades. De este modo, la banca estatal y la banca privada no ejercen sus actividades bajo las mismas condiciones y resulta lógico que, por la naturaleza y fin propios de la banca estatal, se establezcan medidas compensatorias en su favor, que le permitan operar en condiciones de eficiencia y competir, hasta cierto punto, con la banca privada. Por tales razones, tampoco en cuanto a este extremo lleva razón el accionante en su alegato toda vez que, en esta materia, no puede decirse que la banca privada y la banca estatal estén en igualdad de condiciones y, en consecuencia, no se les puede dar un trato igualitario”.

 

            Diferencia de régimen entre bancos comerciales públicos y privados que se acentúa con el presente proyecto de ley, en tanto los primeros son obligados a financiar los fondos de desarrollo a que nos referiremos de seguido y a dedicar un 10% de su cartera a sectores que normalmente no son sujetos de crédito.

 

Con el objeto de que se mantenga la coherencia del ordenamiento, estima la Procuraduría que si se modifica el artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional debería analizarse una reforma al numeral 52 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Este artículo condiciona el acceso al redescuento por parte de los bancos privados a que  mantengan un saldo mínimo de préstamos para la banca estatal equivalente al 12%. Obligación que se establece en el contexto del actual artículo 59 de la Ley 1644. Si para captar en depósitos en cuenta corriente, los bancos privados dejan de estar obligados a suministrar créditos a los bancos públicos, pierde sentido condicionar el redescuento a dicho financiamiento.

 

C.-       LOS FONDOS DE FINANCIAMIENTO PARA EL DESARROLLO

 

            Se impone a los bancos públicos, artículo 12 del proyecto, el crear fondos de financiamiento para el desarrollo. Lo que implica que cada uno de los bancos estatales y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal tendrán que crear en su seno un fondo para tal fin. Como se indicó, esa disposición no podría ser aplicada al Banco Hipotecario para la Vivienda, por cuanto este es un banco de segundo piso que tiene un objetivo específico. Destinar sus fondos a las unidades productivas implicaría una desnaturalización del BANHVI.

 

El patrimonio de los fondos se constituirá con al menos el 5% de las utilidades netas. Las utilidades netas de los bancos comerciales se establecen conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. En ese sentido, la utilidad neta no es el producto de deducir de la renta bruta los costos y gastos útiles, necesarios y pertinentes para producir la  utilidad o beneficio (artículo 7 de la Ley del Impuesto sobre la Renta), sino que en tratándose de los bancos a ese resultado se le debe deducir los montos establecidos para la formación de reservas que indica el artículo 10 de la Ley N° 1644.  Lo que implica que la utilidad neta se extrae luego de rebajar dichas reservas. El resultado de esa deducción es la renta imponible, en tanto es sobre ese resultado sobre la cual se establece el Impuesto sobre la Renta.  Una utilidad que se distribuye conforme lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Ley y el artículo 20 de la Ley de CONAPE.  Tomando en cuenta el destino que esos artículos establecen, considera necesario la Procuraduría que se establezca en forma clara cómo se calculará el 5% sobre las utilidades netas a que se refiere el artículo 13 de la presente iniciativa. En particular, si se establece sobre la globalidad de la utilidad neta como en el caso del impuesto sobre la Renta, impuesto CONAPE e el impuesto del 3%  para financiar el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo,  o bien sobre el remanente que resulta de  deducir de las utilidades netas los impuestos sobre la Renta y el impuesto CONAPE.

 

Es de advertir, por otra parte, que la regulación que se establece dificulta el precisar la naturaleza de la obligación que se establece. Se podría considerar que es una reserva. No obstante, para los bancos comerciales las reservas se establecen antes de establecer las utilidades netas, artículo 10. Por otra parte, es difícil conceptuarlo como un tributo o una contribución parafiscal. Ciertamente, se está ante una obligación coactiva: destinar el 5% de las utilidades al fondo, pero no se presentan todos los elementos de una obligación tributaria. Los sujetos de crédito no pueden ser conceptuados como sujeto activo de una obligación tributaria. Al ser el fondo parte del banco, de estarse ante una obligación tributaria se presentaría una confusión. Se recomienda, entonces, dejar claro este punto.

 

            Debería, además, determinarse si la obligación de los bancos públicos de destinar un 10% de su cartera crediticia para proyectos viables en los términos de la ley que se propone, corresponde al fondo de financiamiento del desarrollo. O bien, si se trata de un porcentaje que debe obtenerse con los recursos ordinarios del banco.

 

            El artículo 14 del proyecto indica que los fondos serán administrados, supervisados y calificados por la propia entidad bancaria. Estima la Procuraduría que los fondos deben ser supervisados y calificados por los organismos competentes al efecto. La supervisión debe provenir de la SUGEF. El proyecto debilita el sistema de supervisión establecido en el país, ya que expresamente excluye los fondos constituidos por los bancos públicos de la supervisión establecida, además de que permite que los bancos privados constituyan dichos fondos gozando del mismo beneficio.

 

            La administración de los recursos del fondo por parte del banco público encuentra fundamento en su autonomía administrativa; en el caso de los bancos estatales esa autonomía está garantizada constitucionalmente, artículo 188 de la Constitución Política. En virtud de esa garantía, estima la Procuraduría que el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo, artículo 5, segundo párrafo, no podría intervenir en la administración de los recursos del fondo de financiamiento para el desarrollo.

 

            Del artículo 15 propuesto se deriva en forma clara la intención de que el financiamiento que se establece beneficie también a las mipymes industriales, comerciales y de servicio. Ello en el tanto el artículo se remite a lo dispuesto en la Ley N° 8262. Al respecto, debe tomarse en cuenta que dicha Ley dispone que los bancos estatales y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal deberán establecer programas de crédito para las micro, pequeñas y medianas empresas. Por otra parte, el artículo 8 de esa Ley crea en el Banco Popular un fondo especial para el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas y de las empresas de economía social económicamente viables, para lo cual podrá actuar como banca de inversión.

 

            Ante dicha regulación y tomando en cuenta el interés de este proyecto de beneficiar tanto a organizaciones sociales como a las Mipymes, cabe cuestionarse si no se está incurriendo en una duplicidad de actividades y si lo más razonable no es fortalecer el FODEMIPYME, entendiendo que las Mipymes son tanto empresas industriales y comerciales como aquéllas agrícolas o agropecuarias.  Debe tomarse en cuenta que existe una identidad entre los objetivos del proyecto de ley y lo dispuesto en la Ley 8262 sobre FODEMIPYME: suministro de financiamiento y asistencia técnica y desarrollo empresarial a grupos que no son sujetos de crédito normalmente para la banca comercial. La diferencia mayor vendría dada por el hecho de que la Ley N° 8262 no se refiere a las MIPYMES agrícolas o agropecuarias. Se ha legislado como si las unidades productivas en el sector agropecuario no constituyeran también micro, pequeñas o medianas empresas.

 

D.-       EL CAMBIO DE FIN DE CONAPE

 

            El artículo 20 del proyecto de ley obligaría a la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación a destinar para los sujetos beneficiarios de la iniciativa de ley, al menos el diez por ciento del tributo establecido por la Ley N° 6041. Con dichos recursos debería financiar programas de capacitación para el desarrollo de los proyectos productivos a que se refiere la propuesta.

 

            Es de advertir que con dicha disposición se modifica la naturaleza de CONAPE, derivada de la Ley N° 6041. La Comisión fue creada para brindar financiamiento a los estudiantes de bajos recursos que deseen continuar estudios superiores. Dispone su Ley:

 

“ARTICULO 2º.- La Comisión administrará un fondo con los fines siguientes:

 

a)Conceder préstamos a costarricenses, para estudios de educación superior parauniversitaria y para estudios de educación superior universitaria, dirigidos hacia carreras y especializaciones de postgrado, dentro o fuera del país, basados en el mérito personal y las condiciones socio-económicas de los beneficiarios, quienes, preferentemente, deberán ser de zonas rurales.

 

b)Realizar permanentemente investigaciones sobre necesidades de financiación de estudios superiores, a mediano y largo plazo, de acuerdo con los lineamientos y prioridades señalados en los planes nacionales de desarrollo, para la formación de los recursos humanos que requiera el país;

 

c) (…)”.

 

El financiamiento CONAPE no sólo está en función del proceso de educación formal, sino que se requiere que los programas por financiar sean al menos de educación parauniversitaria. Es la educación superior el destino de los recursos derivados del impuesto del 5% sobre las utilidades netas de los bancos comerciales, establecido en el artículo 20 de la Ley.

 

Los programas de capacitación para el desarrollo de los proyectos productivos escapan a la razón de ser de CONAPE. No desconoce la Procuraduría que los bancos comerciales han discutido la necesidad de CONAPE de continuar recibiendo el tributo en cuestión y se ha planteado la necesidad de que dicha entidad busque su autofinanciamiento. No obstante lo anterior, considera la Procuraduría que la discusión de mérito no justifica que se cambie de una manera tan abrupta la finalidad de CONAPE. Si el legislador lo considera conveniente puede modificar total o parcialmente el destino del tributo, pero estima la Procuraduría que el cambio de fin de CONAPE debería darse dentro de una discusión más amplia sobre esta entidad y de la ley que la regula.

 

E.-       DEROGACIONES

 

            El artículo 24 del proyecto propone la derogación de los incisos l) y m) del artículo 29, 49 y 49 bis de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción. Cabe señalar que no sólo dichos artículos establecen el Programa de Reconversión Productiva. El inciso n) del citado artículo 29 y los artículos 4, 6 y 14 de la Ley N° 2035 de 17 de julio de 1956, que crea el CNP, también se refieren al citado Programa.

 

            En este orden de ideas, pareciera que al eliminarse el Programa de Reconversión Productiva del Sector Agropecuario CNP, establecido por Ley N° 7742 de 19 de diciembre de 1997, lo procedente es derogar dicha Ley.

 

CONCLUSION:

 

            Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       El sistema de banca de desarrollo que establece el proyecto de ley está anclado en el Fideicomiso Nacional para el Desarrollo y los fondos de financiamiento para el Desarrollo creados por los bancos comerciales públicos. Fondos que también podrían constituir los bancos privados. Los diversos centros de desarrollo no estarían especializados en un sector determinado de la actividad productiva.

 

2.-       En consecuencia, tanto FINADE como los fondos podrían destinar sus recursos al sector agrícola, a la micro, pequeña y mediana industria, a proyectos de mujeres, jóvenes, cooperativas, etc. Por otra parte, cada uno de estos centros de financiamiento definiría las condiciones bajo las cuales otorgaría el crédito. Ergo, tanto FINADE como los fondos de financiamiento del desarrollo podrían competir entre sí por la captación de los sectores productivos que reúnan las condiciones de sujeto de crédito.

 

3.-       La reunificación de diversos fideicomisos que operan en el sector agropecuario parte del supuesto de que este es el mecanismo más idóneo para solucionar los problemas de financiamiento de dicho sector. Recomienda la Procuraduría tomar en consideración los análisis que sobre el tema ha realizado la Contraloría General de la República.

 

4.-       Además, el proyecto de ley debe tomar en cuenta el plazo de constitución de cada uno de los fideicomisos que operan en la actualidad, así como las obligaciones y derechos del fiduciario derivados de los contratos de fideicomiso.

 

5.-       El proyecto debilita el sistema de supervisión establecido en el país, ya que expresamente excluye los fondos de financiamiento para el desarrollo constituidos por los bancos públicos de la supervisión establecida, exclusión que se extendería a los fondos que llegaren a constituir los bancos privados.

 

6.-       La administración de los recursos del fondo de financiamiento para el desarrollo por parte del banco público encuentra fundamento en su autonomía administrativa. Administración en la cual no podría intervenir el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

7.-       Es conveniente que el legislador clarifique la naturaleza de la obligación establecida en el artículo 13.-1 del proyecto.

 

8.-       Escapa a la naturaleza y razón de ser de CONAPE el financiamiento de programas de capacitación para el desarrollo de los proyectos productivos viables.

 

            De Ud. muy atentamente,        

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc