C-014-97

27 de enero de 1997

Señor

Lic. Víctor González Jiménez

Asesoría Jurídica

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, me refiero a la solicitud planteada, según acuerdo de ese órgano Nº 96-188, adoptado en la sesión ordinaria Nº 96.053, de doce de agosto de mil novecientos noventa y seis y oficio Nº AJ-CE- 96-033, suscrito por el Lic. Víctor González Jiménez en su condición de Jefe de la Asesoría Jurídica.

OBJETO DEL DICTAMEN

   Según el oficio Nº AJ-CE-96-033 y se desprende del expediente administrativo, se requiere el dictamen sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta en relación con el acto de contratación de los servicios de la señora xxx.

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

   De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. La señora xxx labora para el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados desde el 20 de junio de 1994.

SEGUNDO. La señora xxx laboró para el Ministerio de Salud desde el 1º de junio de 1987 hasta el 1º de junio de 1991.

TERCERO. La señora xxx se acogió al Plan de Movilidad Laboral, haciendo efectiva su separación del cargo a partir del 1º de junio de 1991.

CUARTO. La señora xxx solicitó una plaza en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados indicando que hacía tres años le habían dado las prestaciones.

QUINTO. Mediante oficio Nº RS-94-616 de fecha 29 de junio de 1994 y acción de personal Nº 038058 se nombró en propiedad a la señora xxx en el cargo de Oficinista 1. Dicho nombramiento rigió a partir del 20 de junio de 1994, sujeto al período de prueba.

SEXTO. En el estudio técnico del nombramiento en propiedad de la servidora xxx se menciona el anexo de la correspondiente declaración jurada, sin embargo, no se adjunta.

SEPTIMO. Mediante oficio Nº PAP-0031-95 del 19 de septiembre de 1995, se solicita a la servidora xxx firmar el formulario de declaración jurada y dicha servidora se negó a realizar el acto.

II. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

A. Sobre la existencia de los vicios

1. Los imperativos específicos infringidos

   Se establece en la Ley Nº 6955 (Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público), según los contenidos vigentes en el momento en que la señora xxx se acogió al Plan de Movilidad Laboral:

"ARTICULO 25.-Los poderes del Estado, las instituciones y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones legales a los servidores que estimen conveniente, si éstos están de acuerdo y renuncian a sus cargos para dedicarse a actividades ajenas al sector público.

...

"ARTICULO 27.- Los funcionarios que se acojan a los beneficios del artículo 25, no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación de capital social, sino es cinco años después, contados a partir de la fecha de su renuncia.".

2. Concurrencia de vicios en el nombramiento

a. Omisión de la declaración jurada

   Mediante el artículo 7º del Reglamento al Título Segundo de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, dictado según Decreto Ejecutivo Nº 15656 del diez de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, se estableció, como mecanismo para la fiscalización del no reingreso en el período de cinco años, la declaración jurada sobre no encontrarse en la situación de prohibición prevista en el artículo 27 ya transcrito. Se dispone expresamente bajo este numeral:

"Artículo 7º.-De conformidad con lo que estipula el artículo 27 de la ley, las instituciones y empresas públicas, para el nombramiento de nuevo personal, deberán exigir al candidato, una declaración jurada en la que se haga constar que no se acogió a lo dispuesto en el artículo 25 de la ley. Cuando se comprobare falta de veracidad en la declaración, y que no ha transcurrido el tiempo establecido por la ley, la institución procederá al despido sin responsabilidad patronal, sin perjuicio de las implicaciones penales del hecho, cuyo trámite deberá iniciar la entidad correspondiente." (La negrita no se utiliza en el texto original).

   En el caso concreto no consta que la señora xxx firmara la declaración jurada. Con ello, evidentemente se inobservó la exigencia prevista en la primera parte del artículo antes transcrito.

b. Irrespeto de la prohibición de reingreso por el término de cinco años

   Con certeza, se estableció en este procedimiento que la señora xxx se acogió a los beneficios contemplados en el artículo 25 de la Ley Nº 6955 el 1º de junio de 1991.

   Consecuentemente, de conformidad con el artículo 27 de la misma Ley y por su propia voluntad, se definió para ella la situación jurídica contemplada en el artículo 27 de la misma Ley, la que le impedía:

"...ocupar puesto alguno en Ministerios, Instituciones Públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación de capital social, si no es cinco años después, contados a partir de la fecha de su renuncia..."

   No obstante, la señora xxx hizo oferta de trabajo e ingresó a laborar en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el 20 de junio de 1994, es decir tres años diecinueve días después de haberse acogido al Plan de Movilidad Laboral.

*B. La existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta

1. Intrascendencia de la omisión de la declaración jurada en relación con la validez del nombramiento en el caso concreto

   Según se estableció en el procedimiento ordinario, no consta que la señora xxx firmara declaración jurada alguna, ello evidentemente, considerada en sí misma, constituye una omisión que produce una nulidad relativa (artículos 158 inciso 5) y 167 de la Ley General de la Administración Pública), la cual evidentemente habría podido ser subsanada si no se hubiera infringido la prohibición prevista en el artículo 27 de la misma Ley o si no existieran otros motivos que causaran nulidad absoluta.

2. Naturaleza absoluta, evidente y manifiesta producida por el irrespeto de la prohibición de reingreso por el término de cinco años

a. La concurrencia de los vicios en los elementos del acto

   La prohibición contenida en el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero determina en forma imperativa y clara una imposibilidad jurídica para el reingreso al servicio público, en las instituciones mencionadas, de las personas que se hayan acogido al Plan de Movilidad Laboral.

   Consecuentemente, si la señora xxx ingresó al servicio público el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tres años y diecinueve días después de haber roto la relación laboral en los términos antes explicados, el acto de su nombramiento se encuentra viciado.

   Viciado en su motivo. En el tanto en que el nombramiento se hizo en una persona que se encontraba en el supuesto legal de prohibición de contratación laboral, previsto expresamente en el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero y no existe motivo válido que pueda haber sido tomado en cuenta para dictar realizar este nombramiento (artículos 11 de la Constitución, 128 y 133 de la Ley General de la Administración Pública).

   Viciado en su contenido. En el tanto en que se hace un nombramiento a una persona que tiene una condición que legalmente le impide desempeñar el cargo, en clara contradicción con el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero y con violación flagrante de principios fundamentales como son la Legalidad y la Igualdad.

   En efecto, se hizo un nombramiento que más que no estar autorizado estaba (ya en ese momento) prohibido por la Ley.

   Igualmente, se realizó con ello un acto discriminatorio, pues se distinguió irrazonablemente, quebrantando así el principio de la generalidad de la norma jurídica y el imperativo constitucional que ordena un trato igual para todos los habitantes de la República (artículos 11 y 33 de la Constitución, y 128 y 132 de la Ley General de la Administración Pública).

   Viciado en su fin. Mediante la forma de la desviación de poder, en el tanto en que no se satisface el fin querido por el Ordenamiento Jurídico. Como ya advertimos, el nombramiento se hizo en contradicción no sólo con la norma contenida en el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero sino con violación grave de otros principios fundamentales. No puede admitirse que hay satisfacción del interés público cuando media una contradicción grave con el Ordenamiento Jurídico y sobre todo con los principios fundamentales sobre los cuales se asienta la República.

   Siguiendo a Gabino Fraga:

"...debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente           administrativo es siempre la satisfacción del interés público, no cualquiera, sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario.     ..." (Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Vigésimo Octava edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1989, pág. 300)

   Dado que no se cumple el fin previsto en el Ordenamiento Jurídico, su concepción, en el caso concreto del nombramiento, no trasciende el ámbito particular del beneficio de la persona en quien se realizó esa distinción (artículos 11 de la Constitución, 128 y 130 de la Ley General de la Administración Pública).

   Viciado por incompetencia. Pues, no existe competencia para la realización de actos ilegales. Los órganos administrativos están habilitados para actuar únicamente dentro de las relaciones normativas que integran el marco de legalidad que les es propio; no se puede predicar la competencia en relación con la realización de actos no autorizados legalmente (artículos 11 de la Constitución Política, y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública- véase en este sentido, Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón. La Doctrina de los Vicios de Orden Público. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, págs. 235 y sigts., 274 y 275; García De Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, Tomo I, págs.607 y siguientes, y dictámenes de este Despacho, números C.299-86 de diecisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y seis y C-019- 87 de veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y siete).

b. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

   Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere es: que se trate de una nulidad de carácter absoluto, y que además debe sea evidente y manifiesta. Este órgano consultivo reiteradamente se ha pronunciado sobre las características de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

   De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, los significantes "evidente" y "manifiesta" tienen iguales significados. Evidente: "...Cierto, claro, patente y sin la menor duda...", Manifiesto: "...Descubierto, patente, claro...".

   La doctrina del derecho administrativo y la jurisprudencia reiteradamente lo ha apreciado en los mismos términos. La doble adjetivación debe entenderse como una reiteración que enfatiza la excepcionalidad de las hipótesis que se adecúan a este tipo de nulidad.

   Mas, también se expresa con ellos, el grado de trascendencia de esta clase de nulidades, tan alto como para autorizar legalmente a la Administración la revocación de sus propios actos, cuando tales nulidades concurren.

   Es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone en su artículo 166:

"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente."

   En la especie, según lo hemos señalado, concurren claramente vicios substanciales que desplazan todos los elementos materiales de los actos cuestionados e igualmente uno de los elementos formales: la competencia. Con ello se constituye más que un suficiente fundamento para su revocación como nulidad absoluta.

   Pero además, los vicios en el caso concreto resultan obvios; se revelan con la sola lectura de los artículos 25 y 27 de la Ley de Equilibrio Financiero.

   El hecho de que el órgano director no haya tenido como establecido, en el procedimiento ordinario, el conocimiento de la prohibición por parte de la señora xxx no excluye la trascendencia de los vicios, dado el principio constitucional de la Presunción del Conocimiento de las Leyes y los elementos constantes en los autos administrativos.

CONCLUSION

   De conformidad con los hechos establecidos mediante este procedimiento administrativo y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, de la Constitución Política y 11.1, 13, 128, 130, 131, 132, 133.1, 158.2 y 5, 166, 167, 173, de la ley General de la Administración Pública y 25 y 27 de la Ley de Equilibrio Financiero, se emite dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto mediante el cual se nombró a la servidora xxx en el puesto de oficinista 1.    

   Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez

PROCURADORA DE HACIENDA

MGAM/VAJ/fmc