C-063-2007

27 de febrero de 2007

Licenciado

Geovanny Chinchilla Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de Parrita

Estimados señores:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número AI-069-06, mediante el cual consulta si conforme a la Ley 6043 es posible reglamentar el cobro de un canon para el otorgamiento de permisos de ocupación y uso de suelo, tomando en cuenta lo dispuesto por el reglamento que al respecto emitió esa Municipalidad, publicado en La Gaceta N° 93 del 16 de mayo de 2005.

Entre los razonamientos que esgrime hace referencia a términos como los de arrendamiento, alquiler y permisos de ocupación que no encuentran ya cabida para la aplicación de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre.

En ese sentido, cabe precisar que la figura del arrendamiento o alquiler está referida a las relaciones sobre bienes privados.  Es improcedente entonces, para otorgar usos especiales sobre bienes del dominio público, aunque en el pasado el legislador la utilizará inadecuadamente (opiniones jurídicas números OJ-017-2001 del 7 de marzo, p. III.3.2, y OJ-042-2005 del 31 de marzo).

A raíz de esas imprecisiones legislativas es que la Ley 6043 normó las situaciones provisionales descritas en sus numerales 68 y Transitorios I y II, y 73 de su Reglamento (pronunciamientos C-138-91 del 12 de agosto, C-011-99 del 12 de enero y OJ-087-2006 del 31 de marzo), y aún cuando se cumplieran sus previsiones, al término de esos contratos, los interesados debían ajustarse al otorgamiento de una concesión.

Tampoco la Ley 6043 autoriza el otorgamiento de permisos de ocupación, toda vez que ella misma estableció las categorías de quienes podían hacer aprovechamiento de la zona marítimo terrestre.  Al respecto, en la opinión jurídica OJ-138-2001 del 26 de setiembre, acotamos:

“4.- SITUACIÓN JURÍDICA DE QUIENES OCUPAN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

(…) 1) Concesionario:  persona que ostenta una concesión debidamente otorgada, que le faculta el uso y disfrute especial de un terreno en la zona marítimo terrestre (Ley No. 6043, Capítulo VI).

2) Arrendatario: quien suscribió un contrato de arrendamiento con anterioridad a la Ley 6043 y que a su vencimiento, de acordarse su prórroga, debe modificarse con arreglo a la nueva normativa vigente (Transitorio I); y siempre y cuando el contrato se hubiere remitido al Instituto Costarricense de Turismo dentro de los seis meses posteriores a la vigencia de la Ley  6043 (Transitorio II).

3) Ocupante:  persona que ocupa la zona marítimo terrestre sin haber contado con un contrato de arrendamiento y en forma previa a la vigencia de la Ley No. 6043.  Para ese efecto debe cancelar un canon. No ostenta derecho al pago de mejoras, pero sí tiene un derecho de prioridad en el otorgamiento de la concesión si la solicitud es conforme al plan regulador (Ley 6043, artículo, Transitorio VII; 75 de su Reglamento y dictamen C-157-95).

4) Poblador: son aquellos costarricenses por nacimiento, con más de diez años de residencia continua en la zona marítimo terrestre, según información de la autoridad de la Guardia de Asistencia Rural local o certificación del Registro Electoral, y en forma previa a la vigencia de la Ley No. 6043. Debe haber estado ocupando la zona costera como único bien inmueble.  También debe pagar un canon. En caso de reubicación tiene derecho al pago de mejoras (Ley 6043, artículo 70; Transitorio VII, Reglamento  a la Ley, artículo 75 y dictamen C-157-95).

La Ley concede a los pobladores y ocupantes un régimen especial al decir que "El reglamento de esta ley establecerá la forma de tramitar la solicitud, las modalidades de la concesión, el canon a pagar en cada zona de acuerdo con sus circunstancias y, en forma especial, con la diferente situación de los pobladores o habitantes de la zona y quienes no lo sean, así como cualesquiera otras disposiciones que se estimaren necesarias para regular las relaciones entre las municipalidades y los concesionarios” (Art. 48 de la Ley).

La autorización de cobrar cánones es de carácter provisional. La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre no pretende perpetuar en el tiempo ocupaciones obtenidas al margen del ordenamiento, sino que busca la debida planificación de nuestros litorales y que las personas -tanto físicas como jurídicas-, cuenten con su correspondiente concesión.  Ni la figura del ocupante ni la del poblador es transmisible (Dictamen C-157-95).

La  Ley No. 6043 en ninguna de sus normas posibilita el traspaso del status de ocupante o de poblador, como sí lo hace con el contrato de concesión (artículo 45), siempre y cuando la cesión haya sido autorizada por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda…

En vista de lo anterior, si no se está amparado bajo alguno de los supuestos descritos con anterioridad, y la permanencia en la zona marítimo terrestre no está respaldada con  autorización municipal, la misma debe ser considerarse ilegítima, incluso aún cuando el infractor hubiese presentado una solicitud de concesión (Sala Constitucional Voto 2658-93; dictámenes C-100-95, C-157-95, C-230-97).“

            Son las concesiones, como derechos reales administrativos, las que, con autorización de la municipalidad respectiva y del ICT o el IDA, pueden ser objeto de cesión o traspaso (Ley 6043, artículo 45; Tribunal Agrario, Voto N° 636-F-06, 15:50 hrs del 26 de junio del 2006).

            La figura de ocupante y poblador es una condición propia de quienes ocupan dichos terrenos con anterioridad a la Ley 6043, según sus requerimientos, y no puede ser objeto de cesión o traspaso (Tribunal Contencioso Administrativo Sección Segunda, Nº 307 de 15:00 hrs. del 30 de julio de 1998; Tribunal de Guanacaste, Nº 17 de 9:25 hrs. del 24 de febrero del 2004; pronunciamientos números C-100-95, C-157-95, C-77-2001, C-191-2002, C-155-2003 y OJ-17-2001).  Es a esas personas, a quienes les corresponde cancelar el canon previsto en el Transitorio VII de la Ley 6043. 

            Debe tenerse claro que los pobladores y ocupantes requieren, entre otras formalidades, de una solicitud expresa en ese sentido y de un acto administrativo autorizatorio que les reconozca esa situación provisional, la cual, en todo caso, cesará cuando entre en vigencia el plan de desarrollo para la respectiva zona.  Esa autorización no produce derecho alguno en lo que a concesión se refiere (doctrina de la Ley 6043, artículo 70 y Transitorio VII; y su Reglamento, artículo 52; Opinión Jurídica Nº OJ-072-2003 del 6 de mayo del 2003; Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 321de 9:00 hrs. del 17 de octubre del 2003; Tribunal de Guanacaste, Nº 17 de 9:25 hrs. del 24 de febrero del 2004).

La solicitud de concesión no otorga ningún derecho real administrativo, ni faculta a ocupar o edificar en la zona marítimo terrestre (Sala Constitucional, Votos 2658 de 8:54 hrs. del 11 de junio de 1993 y 5559-96; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Nº 307 de 15:00 hrs. del 31 de julio de 1998; Tribunal de Guanacaste, Nº 17 de 9:25 hrs. del 24 de febrero del 2004; Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Nº 582 de 10:00 hrs. del 19 de diciembre de 1997 y dictámenes C-230-97 y C-155-2003). La zona marítimo terrestre es un bien integrante del ambiente y por tanto la falta de resolución de esas solicitudes por parte de los entes municipales tampoco constituye silencio positivo por parte de la Administración (Sala Constitucional, votos números 6863-93, 1180-E-94, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 5527-94, 6332-94, 820-95, 3518-96 y 5745-99, dictámenes C-118-91, C-004-98 y C-002-99; Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 321 de 9:00 hrs. del 17 de octubre del 2003).

En relación con los permisos de uso, en oficio AAA-767-2005 del 26 de octubre, remitido vía fax ese mismo día, dirigido al Concejo la Municipalidad de Parrita donde presta sus servicios, hicimos ver lo siguiente:

“En vista de que el Reglamento para el Otorgamiento de Permiso de Ocupación y Uso del Suelo de la Zona Marítimo Terrestre (La Gaceta Nº 93 del 16 de mayo del 2005, pp. 27-28), puede generar efectos contrarios a la planificación costera prevista por la Ley 6043, tómese en cuenta que sin perjuicio del ejercicio de acciones que puedan desencadenarse en otras instancias, la figura del permiso de uso no da cabida al desarrollo de construcciones, y no debe utilizarse cuando ya existen planes reguladores, pues en esos casos lo pertinente es ajustarse al procedimiento para el otorgamiento de concesiones.

En ese sentido en el dictamen C-100-95 se apuntó:

"No obstante, debemos ser concluyentes en el sentido de afirmar que los permisos de uso son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado:

"Dada su naturaleza, el "permiso" de uso tiene aplicación tratándose de utilizaciones o supuestos carentes de mayor importancia; por ejemplo: extracción de agua de un río mediante el empleo de bombas para el servicio de motor de una fábrica; instalación de casillas de baño en la playa marítima o fluvial; instalación de quioscos en dependencias dominicales para venta de diarios, revistas o comestibles; etc. En cambio la "concesión" se aplica tratándose de actividades trascendentes o importantes; ... (Marienhoff, op.cit., pp. 327-328).

De manera que, para la zona marítimo terrestre de nuestro país, solamente podrían admitirse permisos de uso que reúnan dos características esenciales: a) que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública, y b) su ejecución no limite en absoluto la futura implementación de un plan regulador.

Como subrayáramos al inicio de este estudio, los elementos naturales constitutivos de la zona marítimo terrestre la encuadran como un área ecológicamente frágil, que amerita una protección particular del Estado tendiente a evitar su deterioro:

"La municipalidad respectiva, el Instituto Costarricense de Turismo y las autoridades y dependencias correspondientes, deberán dictar y hacer cumplir las medidas que estimaren necesarias, para conservar o evitar que se perjudiquen las condiciones originarias de la zona marítimo terrestre y sus recursos naturales." (artículo 17 de la Ley No. 6043). 

Para ello, y para lograr un desarrollo armónico de la zona, también dijimos, es indispensable un plan regulador que planifique adecuadamente los diferentes usos aplicables, de modo que, sin perjudicar el medio presente, sean tomados en cuenta todos los intereses económicos y sociales cuyas actividades sean viables de acuerdo a las variables que enunciáramos en su oportunidad.

En esa línea, no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámense hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado. Sólo cabría autorizar obras menores, cuyas condiciones permitan su fácil y rápida remoción.

El numeral 19 de la Ley No. 6043 es diáfano al estatuir que "hasta tanto no se produzca la respectiva declaratoria de aptitud turística, no podrán autorizarse obras ni construcciones, reconstrucciones o remodelaciones de ninguna clase, en la zona marítimo terrestre". Bajo una recta inteligencia habría que ampliar esta disposición, de manera especial en lo que respecta a construcciones, al momento de entrada en vigencia del plan regulador. De no ser así, qué sentido tendría esperar la declaratoria de aptitud turística si luego podría edificarse sin ningún criterio de planificación. ¿Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas? Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas."

Además, si bien es cierto existe el principio prohibitivo para desaplicar singularmente una norma reglamentaria, el mismo solo rige si el precepto reglamentario observa el principio de jerarquía normativa (numerales 7, 11 y 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, 6 y 11 de la Ley General de la Administración Pública), pues en caso contrario, debe derogarse o modificarse la disposición que presenta el vicio (Dictámenes C-045-94 del 16 de marzo de 1994 y C-103-98 del 8 de junio de 1998), y en tanto acontece la enmienda, el operador jurídico debe optar por aplicar la ley que es de rango superior (Dictámenes C-210-2002, C-133-2004 y opinión jurídica Nº OJ-065-2001).”

            Nótese además que la zona marítimo terrestre es un bien de carácter nacional que pertenece al Estado (Ley 6043, artículo 1°), y en consecuencia, su aprovechamiento está determinado por Ley y la reglamentación que vía decreto haya emitido el Poder Ejecutivo.

Recuérdese que el Reglamento Ejecutivo “se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía.” (Sala Constitucional, voto  2934 de 1993), y tienen su fundamento en el artículo 140, inciso 3), en armonía con el inciso 18 ibid de la Constitución, y los reglamentos autónomos en éste último. 

La potestad para emitirlos “es exclusiva del Poder Ejecutivo”: Presidente de la República y Ministro del respectivo ramo. (Sala Constitucional votos números 2934-93 y 14286-05), y por ende “…las distintas dependencias administrativas, sea la administración descentralizada y la desconcentrada están imposibilitados para reglamentar las leyes, cualquiera que sea su naturaleza.” (Sala Constitucional, votos números 998-98 y 3629-05).

Además, no se aprecia en la especie la implementación de reglamentos autónomos referidos a la organización de la actividad de la Administración, ni los de servicio, en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio a su cargo (Sala Constitucional, votos 5227-94 y 9236-99), por lo que se recomienda dejar sin efecto el reglamento publicado por esa Municipalidad en La Gaceta N° 93 del 16 de mayo de 2005.

Finalmente, tómese en cuenta que autorizar u ordenar la ejecución de actos administrativos absolutamente nulos genera responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar (Ley General de la Administración Pública, artículo 170).

Atentamente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                      Licda. Silvia Quesada Casares

Procurador Adjunto                                               Área Agraria y Ambiental

ci:    Concejo Municipal de Parrita