OJ-021-2007

9 de marzo de 2007

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa del Área de Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio CPAS-38-15806 del 20 de octubre de 2005, por medio del cual la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa nos confiere audiencia sobe el proyecto de ley denominado “Ley de Derecho a Jubilación Voluntaria”, que se tramita ante la Asamblea Legislativa bajo el expediente n.° 15806.

A.-       OBSERVACIONES PREVIAS

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

            Además, debemos indicar que aun cuando se nos previno contestar la audiencia conferida dentro del plazo de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, dicha norma no es aplicable en este caso, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades al señalar:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998).

            Por otra parte, consideramos importante manifestar que nuestra opinión versa sobre el texto del proyecto que nos fue remitido adjunto al oficio CPAS-38-15806 citado, y no sobre el texto no oficial (utilizado actualmente para el trabajo en Comisión) que nos facilitó esa oficina.  Sin embargo, siempre en aras de proveer el mayor aporte posible, en algunos puntos que consideramos trascendentales, haremos referencia a ese texto no oficial. 

            Asimismo, aclaramos que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y legalidad.  Queda fuera de nuestras posibilidades emitir un criterio económico, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

B.-       CARACTERÍSTICAS Y OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY

            El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, pretende otorgar a quien haya alcanzado 55 años de edad y haya cotizado para alguno de los regímenes básicos de pensiones (Invalidez Vejez y Muerte, o cualesquiera otro de los regímenes básicos sustitutos), el derecho a jubilarse anticipadamente, si así lo desea. 

            Esa opción se otorgaría únicamente a aquellas personas que hayan aportado 360 cuotas al régimen básico al que está afiliado y 240 cuotas al régimen obligatorio de pensiones complementarias.  Evidentemente, ese anticipo implica un costo actuarial aproximado de 10 años, en razón de que la edad de retiro estipulada actualmente en los regímenes básicos de pensiones ronda los 65 y no de 55 años de edad.  Para solventar ese desequilibrio, el proyecto permite que el costo financiero se cubra a través de la transferencia, a la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), de los fondos que el interesado haya acumulado en los regímenes de pensiones complementarias (obligatorio y voluntario), en el fondo de capitalización laboral, o con  cualquier otro aporte adicional, como prestaciones legales o pagos voluntarios.  Asimismo, establece que el monto de la pensión no puede significar menos del 75% de la pensión a que la persona tendría derecho por vejez, de acuerdo con lo indicado en el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS.

            Aunado a lo anterior, el proyecto prevé que los estudios de costo actuarial sean realizados por la CCSS, y que quien se acoja a la jubilación anticipada, siga cotizando hasta cumplir con la edad de retiro que indique el Reglamento del Régimen de Invalidez Vejez y Muerte y en la proporción que establezca el Reglamento a la Ley de Protección al Trabajador.

            Para poder cumplir con la propuesta, se plantean una serie de reformas a la Ley de Protección al Trabajador, con el fin de que quienes hayan cumplido 55 años de edad, puedan –excepto en algunos supuestos taxativos– retirar el ahorro acumulado en el fondo de capitalización laboral, así como en los regímenes obligatorio y voluntario de pensiones complementarias (artículos 6, 21, 26 y 73 de la ley n.° 7983 de 16 de febrero de 2000).

            A juicio de los proponentes del proyecto, existen dos motivos básicos que justifican esa iniciativa.  En primer lugar, consideran que con ella se le otorga, a quien haya iniciado su vida laboral a los 20 años de edad o antes, la posibilidad de retirarse anticipadamente, a una edad óptima para disfrutar de su jubilación con una buena calidad de vida.     En segundo lugar, consideran que el proyecto cumple un papel importante en la realización del principio de justicia social, pilar de nuestro Estado de Derecho, por cuanto otorga una solución a quien, habiendo alcanzado los 55 años de edad, se ve imposibilitado para mantener o encontrar un trabajo, ya sea por el deterioro en su salud –sin estar dentro de los supuestos para optar por una pensión de invalidez–, o por la creciente reducción del mercado de trabajo para personas mayores.

C.-       LA COMPETENCIA DE LA CCSS PARA LA ADMINISTRACIÓN Y EL GOBIERNO DE LOS SEGUROS SOCIALES

            Los principios contenidos en el Capítulo V de nuestra Carta Política (Derechos y Garantías Sociales), en relación con las disposiciones de los artículos 11 y 9 del mismo cuerpo normativo, perfilan a nuestro país como un Estado Social de Derecho (Sala Constitucional, resolución n.° 2002-04881 de las 14:56 horas del 22 de mayo de 2002).  Por ello, el Constituyente estimó que los seguros sociales en beneficio de los trabajadores son un elemento básico para el fortalecimiento de ese modelo de Estado, reconociéndolos como un derecho público subjetivo de rango constitucional (Sala Constitucional, sentencia n.° 767-90 de las 15:00 horas del 6 de julio de 1990 y resolución n.° 7393-98 de las 9:45 horas del 16 de octubre de 1998).

            La administración y el gobierno de los seguros sociales, por disposición expresa del artículo 73 constitucional, fue atribuida a la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), de tal forma que “(…) su Junta Directiva tiene plenas facultades para establecer, vía reglamento, los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección.” (Sala Constitucional, resolución n.° 9734-2001 de las 14:23 horas del 26 de setiembre de 2001.  En sentido similar pueden consultarse las sentencias 3853-93 de las 9:09 horas del 11 de agosto de 1993, 1059-94 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994, 9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre de 2001, 10546-2001 de las 14:59 horas del 17 de octubre de 2001 y 2355-03 de las 14:48 horas del 19 de febrero del 2003).  Con ello, el Constituyente sustrajo la regulación del régimen general de invalidez, vejez y muerte, del alcance del legislador ordinario, por lo que este último no puede intervenir en la definición específica de las condiciones, beneficios, requisitos, aportes, etc., pues esos aspectos son propios de la administración del régimen.

            Lo anterior no significa que el legislador no pueda crear otros regímenes básicos sustitutivos del régimen general de invalidez, vejez y muerte, como lo son, por ejemplo, el régimen de pensiones del Poder Judicial, el del Magisterio Nacional, el de Hacienda, etc.; regímenes estos últimos en los cuales la ley sí puede definir sus requisitos, prestaciones, aportes, etc.  Sobre el punto, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

“Consultan en igual sentido la procedencia constitucional de regímenes especiales, entendiendo por tales sistemas jubilatorios distintos al de la Caja Costarricense de Seguro Social, la admisión de normas distintas en todos o algunos de los extremos que se han de tomar en cuenta y, en el supuesto que se consideraren viables los regímenes, si sería procedente establecer en los extremos jubilatorios reglas distintas, por ejemplo en las edades, tiempo de cotización, etc. Considera la Sala que, si el fin primordial del constituyente fue mantener los seguros sociales para fortalecer la seguridad social, no hay razón pan (sic.) cuestionar la existencia de pluralidad de regímenes. Se parte de que el constituyente pretendió un mínimo de protección a los trabajadores, dejando la puerta abierta para que en un futuro se regulara sobre nuevos sistemas de seguridad social, que es el fruto de un proceso histórico en el que la situación actual es consecuencia de acciones o deficiencias dadas en el pasado y, a su vez, es origen de las acciones que se darán en el futuro. La seguridad social, esto es, el sistema público de cobertura de necesidades sociales, individuales y de naturaleza económica desarrollado a partir de la acción histórica de la previsión social, estructurada en nuestro país sobre la base de las pensiones y jubilaciones, de la mano de la intervención tutelar del Estado en el ámbito de las relaciones de trabajo, ha llegado a convertirse con el tiempo sin la menor reserva, en una de las señas de identidad principales del Estado social o de bienestar. Por ello, no puede extrañar que en el índice o agenda de las cuestiones esenciales que impregnen la política social del Estado moderno, en lo que se refiere a los seguros, se encuentren diferentes regímenes de jubilaciones y pensiones. Al existir diferentes regímenes, es lógico que cada uno tenga sus propias reglas y criterios legales para el otorgamiento del derecho constitucional a la jubilación y a la pensión, sin que por ello pueda siquiera pensarse que tal coexistencia sea inconstitucional.”  (Sala Constitucional, sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992).

Cabe aclarar además que del artículo 73 de la Constitución Política no se desprende, en términos generales, que a la Asamblea Legislativa le esté vedado legislar en relación con la CCSS, como institución.  En realidad, la sustracción competencial se relaciona con la administración y el gobierno de los seguros sociales a su cargo; por lo que el legislador ordinario sí puede ordenarle a la CCSS prestar otros servicios, (como ocurrió en su momento con la implementación del SICERE) siempre y cuando ello no implique intervenir en la administración y el gobierno de los seguros sociales a su cargo. 

            El proyecto de ley bajo análisis, busca introducir una reforma al numeral 26 de la ley n.° 7983, Ley de Protección al Trabajador, de tal manera que el afiliado a un régimen básico de pensiones, si así lo desea y cumple con los requisitos ahí estipulados –360 cotizaciones al régimen básico y 240 al régimen obligatorio de pensiones complementarias–, pueda retirarse anticipadamente, a los 55 años de edad.

Partiendo de lo anterior, si se considera que se está creando un nuevo régimen de pensiones cuya administración se está confiando a la CCSS, el legislador ordinario no debería establecer detalladamente (como lo pretende el proyecto) las condiciones específicas bajo las cuales debe administrarse ese “Seguro de Retiro Anticipado”, pues ello podría contravenir la libertad de administración y gobierno que le otorga el artículo 73 constitucional a la CCSS respecto a los seguros a su cargo.

Por otra parte, si se considera que el proyecto lo que pretende es reformar las condiciones de todos los regímenes básicos de pensiones (incluyendo el de invalidez, vejez y muerte, administrado por la CCSS) a efecto de que sus afiliados tengan la posibilidad de retirarse a los 55 años de edad (habiendo aportado 360 cotizaciones para el régimen básico y 240 para el régimen obligatorio de pensiones complementarias, con una prestación económica no inferior al 75% de la que recibirían de conformidad con el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, etc.) se podría estar produciendo también una injerencia de la ley en una materia que le está vedada, como lo es la relativa a la administración y gobierno del seguro de invalidez, vejez y muerte.

            Existe la posibilidad de que se argumente que la anterior conclusión no es atinada si se toma en cuenta que la iniciativa plasmada en el artículo 3 del citado proyecto, únicamente viene a variar una disposición legal ya existente (la contenida en el artículo 26 de la Ley de Protección al Trabajador, norma según la cual “El afiliado podrá anticipar su edad de retiro del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, utilizando los recursos acumulados en su cuenta del Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias, de conformidad con esta ley y con el reglamento que dicte la Junta Directiva de la CCSS”); sin embargo, ello no necesariamente es así, por dos razones: la primera de ellas radica en que el texto legal transcrito remite, en última instancia, al reglamento que dicte la Junta Directiva de la CCSS ([1]), por lo que no vacía de contenido la competencia de la Institución en lo relativo a la administración del seguro; y, en segundo lugar, porque la existencia de una norma con esas características dentro del ordenamiento jurídico vigente, no garantiza la constitucionalidad de una similar que pueda llegar a aprobarse.

            Ahora bien, la previsión financiera que contempla el proyecto (traslado del costo actuarial o de los fondos de cobertura, provenientes de los fondos de pensión complementarios, de capitalización laboral u otro aporte adicional que realice el interesado), no mitiga la posible inconstitucionalidad señalada.  El hecho de que la CCSS cuente con los recursos necesarios para cubrir esos retiros anticipados, en nada cambia el hecho de que se pueda estar legislando en contra de lo dispuesto por el artículo 73, párrafo segundo, de la Constitución Política.

            A nuestro juicio, si lo que se pretende es adelantar la edad de retiro de los afiliados a los distintos regímenes básicos de pensiones, lo que podría hacerse es habilitar –como lo hace el proyecto en estudio– la posibilidad de que se utilicen para ello, anticipadamente, los fondos del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los del régimen voluntario de pensiones complementarias y los del fondo de capitalización laboral, pero sin indicar las condiciones específicas en que se realizará ese retiro anticipado, a efecto de que sea la Caja Costarricense de Seguro Social, en uso de la potestad exclusiva de que goza en esa materia, y con apoyo en los estudios actuariales que sean necesarios, la que determine dichas condiciones.  Con lo anterior no solo se evadiría el posible problema de constitucionalidad apuntado, sino que se daría al régimen de seguridad social la flexibilidad que requiere para adecuarse a los cambios sociales y económicos que podrían presentarse a futuro ([2]). 

D.-       PROBLEMAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA: OMISIONES REGULATORIAS, Y OTROS

            El legislador, en el desempeño de sus competencias, debe procurar que las leyes que emite respondan a una adecuada técnica legislativa, como un medio para construir un ordenamiento integrado por normas correctamente formuladas, es decir, debe buscar la integridad, irreductibilidad, y coherencia tanto del texto en sí mismo, como de éste último respecto a las demás disposiciones jurídicas vigentes.

            A la luz de esa premisa, y partiendo de la posibilidad de que el legislador opte por regular detalladamente el retiro anticipado en vez de dejar el ejercicio de esa tarea a la CCSS, consideramos necesario advertir que el proyecto de ley en estudio presenta problemas de técnica legislativa, no sólo porque algunas de sus disposiciones no son claras, sino porque es omiso en relación con los puntos que a continuación se indican.

            En primer lugar, no señala cuál será la referencia salarial que servirá de base para calcular la pensión por el régimen básico al que ha venido cotizando el interesado.  No se indica si la base de cálculo será el salario que percibía el interesado antes de su jubilación anticipada o la prestación económica que había venido recibiendo luego de su retiro previo.  Ese punto es de mucha trascendencia toda vez que, por regla general, el monto de la pensión se calcula con base en los ingresos percibidos por la persona durante los últimos meses de su cotización.  Bajo esa óptica, si se utiliza como parámetro el monto de la pensión anticipada –que, según se indicó, puede llegar a significar menos del 45% del salario que la persona venía percibiendo– el quantum de su pensión por el régimen básico al que cotiza, sería un porcentaje del 45% del salario que recibía antes de su jubilación. 

            En estrecha relación con el punto anterior, el artículo 2 del proyecto señala que las personas que se acojan al beneficio de la pensión anticipada, “… deberán seguir contribuyendo al régimen de pensiones, con el porcentaje que establezca el reglamento de la Ley 7983 de Protección al Trabajador, hasta cumplir con la edad de retiro que indique el reglamento del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.) de la CCSS”.  Si la disposición transcrita se refiere a la obligación de seguir cotizando para el régimen básico, la duda que surge es que cada régimen de ese tipo establece distintas edades de retiro, por lo cual, podrían presentarse diferencias entre éstos y el reglamento aludido.  De ser así, podrían ocurrir dos situaciones: que la persona tenga que seguir cotizando aun cuando ya haya sido pensionada por su régimen básico; o que, sin haber cumplido los requisitos para optar al retiro, no esté en obligación de continuar contribuyendo para el régimen sustitutivo al que pertenece.  Por el contrario, si la disposición transcrita se refiere solamente al deber de seguir cotizando para el régimen obligatorio de pensiones complementarias, sin imponer la obligación de hacerlo para el régimen básico, éste último podría dejar de percibir contribuciones por un período de hasta 10 años.  En ese caso esta Procuraduría considera que sería necesario revisar atentamente la factibilidad económica de esa propuesta, en aras de no afectar el equilibrio financiero de los regimenes básicos de pensiones.

            Por otra parte, el texto tampoco aclara si la persona que se acoge a la pensión anticipada debe continuar realizando aportes al seguro de enfermedad y maternidad que administra la CCSS.  Consideramos que no se requiere de un estudio económico para dar por un hecho que esa ausencia regulatoria, significaría un desequilibrio financiero para ese sistema.  Como ello implica un menoscabo para los fondos del seguro social, el proyecto, de ser aprobado, podría tener vicios de inconstitucionalidad.  Cabe acotar, en todo caso, que esta observación no es novedosa: en la página 7 del Informe Económico n.° ST.045-2006 E citado, visible a folio 442 del expediente legislativo, se advierte esa situación.

            Finalmente, debemos indicar que el proyecto de ley no prevé la forma en que debe procederse en caso de que se produzca el fallecimiento del pensionado durante el período del anticipo.

E.-       CONCLUSIÓN

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado, en la medida en que invada la competencia constitucionalmente atribuida a la Caja Costarricense de Seguro Social para la administración y el gobierno de los seguros sociales a su cargo, podría presentar roces de constitucionalidad.

            Asimismo, consideramos que el proyecto presenta problemas de técnica legislativa, relacionados con omisiones regulatorias y falta de claridad en algunas de las disposiciones que contiene. 

            De la señora Jefe del Área de Comisión de Asuntos Sociales, atento se suscriben;

MSc. Julio César Mesén Montoya                        Msc. Irene Bolaños Salas

Procurador de Hacienda                                          Abogada de Procuraduría

Jcmm/ibs/dahs