OJ-016-2007

26 de febrero de 2007

 

 

 

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefe de Area a.i.

Comisión Especial

Fortalecimiento y Modernización de Entidades del

Sector de Telecomunicaciones

Asamblea Legislativa

S. O.

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N. CE-056-7 de 6 de febrero último, mediante el cual comunica que la Comisión Especial que conocerá y dictaminará el Expediente N. 16.397, “Ley de Fortalecimiento y Modernización de las entidades públicas del Sector de Telecomunicaciones” va a continuar recibiendo las respuestas solicitadas en su momento por la Comisión Permanente de Asuntos Económicas, (oficio ECO-720-2006 de 21 de noviembre de 2006).

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Especial y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

 

 

I-         OBSERVACIONES GENERALES

 

El  proyecto de Ley en examen crea el denominado Sector de Telecomunicaciones y tiene por propósito general establecer un nuevo marco legal  para los entes públicos con competencias en materia de telecomunicaciones.

En este sentido, la propuesta de Ley tiene tres objetivos específicos. En primer lugar, pretende la reforma del marco legislativo del Instituto Costarricense de Electricidad, a efecto de que la institución pueda  adaptarse con versatilidad, de un lado, al cambio tecnológico, y a las nuevas disposiciones en el marco regulatorio del mercado eléctrico y de telecomunicaciones, de otro lado.

Luego, se busca fortalecer la potestad directiva del Poder Ejecutivo sobre el desarrollo de las políticas nacionales de telecomunicaciones. Para tal fin, se dota al Ministro de Ambiente y Energía de poderes de rector sobre los entes públicos que componen el Sector de Telecomunicaciones. Para ese fin se crea en el MINAE la cartera de Telecomunicaciones.

 

Finalmente, se propone que la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, en la cual se crea un órgano especial, asuma la regulación del mercado de telecomunicaciones.

 

Sin embargo, en el análisis del presente proyecto de Ley, es importante considerar que, tal como se señala en la Exposición de Motivos,  esta propuesta de modernización de las entidades públicas del Sector de Telecomunicaciones se vincula con la también iniciativa de Ley intitulada “Ley General de Telecomunicaciones” que se tramita bajo el expediente N° 16.398, y que aspira a establecer las nuevas regulaciones del mercado de telecomunicaciones. En ese sentido, el proyecto se plantea dentro de un marco que tiende a la apertura del mercado de telecomunicaciones y, por ende, a la participación de personas privadas en la prestación de servicios públicos que actualmente son proveídos por entidades públicas. En consecuencia, el análisis del proyecto no puede hacer abstracción del Expediente N. 16398. De lo contrario, se presentarán incoherencias que afectarán la calidad de la Ley y podrían generar problemas en el desarrollo  futuro del marco regulatorio.

 

 

 

 

 

A-.       UN REGIMEN ESPECIAL PARA EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD.

 

            En la Exposición de Motivos del proyecto que nos ocupa, se indica que, como un reconocimiento a la labor desplegada por el ICE y sus empresas en el campo de las telecomunicaciones, el Gobierno considera un compromiso ineludible el dotarlas de los mecanismos legales y operativos para que “sin variar su naturaleza pública”, puedan actuar en igualdad de condiciones con los operadores privados que accedan al mercado. Para lo cual se fortalecerían sus capacidades en orden a la prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones, dentro y fuera del territorio nacional y se les dotaría de una legislación que permita su adaptación al cambio.

 

1-.  El marco normativo vigente del Instituto Costarricense de Electricidad.

 

De previo a pronunciarnos sobre el nuevo marco normativo que la iniciativa de Ley propone para regular la actividad del Instituto Costarricense de Electricidad, es importante referirnos brevemente a las disposiciones actualmente vigentes en esa materia.

El Instituto Costarricense de Electricidad fue creado mediante Decreto Ley N° 449 del 8 de abril de 1949 por la Junta Fundadora de la Segunda República. La constitución del Instituto se enmarcó dentro de la visión de Estado impulsada en su momento por la Junta Fundadora.  Una visión que promovía la participación del Estado en la economía con el fin de acelerar la modernización de la estructura productiva nacional. (Al respecto puede consultarse la obra “Crisis Liberal y Estado Reformista: Análisis Político Electoral 1914-1949” de Jorge Mario Salazar, Editorial Universidad de Costa Rica, 2002.) 

 

El Decreto Ley N° 449 encomendó al Instituto el desarrollo de las fuentes productoras de energía de la Nación. Esto con el fin de suministrar energía eléctrica para el bien de la población y de la economía. Posteriormente, el ámbito de acción del Instituto fue ampliado mediante Ley N° 3226 del 28 de octubre de 1963, que le habilitó para procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de telecomunicación.

 

Valga acotar que en vista de la ausencia de una Ley marco y de una concesión legislativa otorgada a favor de particulares, en nuestro país, la prestación de servicios de telecomunicaciones, particularmente la telefonía, se encuentra exclusivamente a cargo del Instituto y de su subsidiaria RACSA.

 

Tal y como se ha dicho en la Opinión Jurídica OJ-065-2003 del 24 de abril de 2003, el Decreto Ley N° 449 del 8 de abril de 1949 no crea al Instituto Costarricense de Electricidad como una institución autónoma. No obstante, el artículo 4 del Decreto Ley en mención garantizó al Instituto su autonomía, por lo cual el Legislador ordinario lo ha sometido a las regulaciones propias de una Institución Autónoma.

 

 Ahora bien, bajo la consideración de que el Instituto constituye un ente autónomo ha disfrutado, conforme el numeral 188 constitucional, tanto de autonomía administrativa como de gobierno.

 

<zz zz="Times New Roman"zz="3"><zz zz="Times New Roman"zz="3">En este orden de ideas, la autonomía administrativa asegura al Instituto una autoadministración dentro del marco fijado por el legislador. La garantía implica que el legislador debe reconocer y atribuir al ente el mínimo de poderes que éste requiere para cumplir su fin legal con eficacia y eficiencia. Lo que le permite al ente una libertad de actuación concreta, la administración con independencia dentro del principio de legalidad. </zz>

           

Por su parte, la autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. En este caso,  el legislador es competente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.</zz>

<zz zz="Times New Roman"zz="3">           

El régimen de autonomía, en consecuencia, no ha impedido que la gestión del Instituto haya sido sometida a una serie de disposiciones legales comunes tanto para el Estado como para los entes descentralizados. Verbigracia, la Ley de la Administración Financiera de la República y de Presupuestos Públicos, la Ley de Planificación Nacional y la Ley de Contratación Administrativa. Asimismo, el legislador ha sometido al Instituto a diversas normas cuyo objetivo es establecer controles sobre el endeudamiento de los entes autónomos, limitando su capacidad de endeudarse. Es la sujeción a estas disposiciones lo que el proyecto cuestiona.

 

 

 

 

2-. Un régimen especial que propicia la  deslegalización

           

El artículo 14 del proyecto de Ley, expresamente excluye al Instituto Costarricense de Electricidad y a sus empresas del núcleo fuerte, esencial, del marco normativo común a los entes públicos. En este sentido, es de observar que la norma propuesta señala que al Instituto no se le aplicarán las siguientes Leyes:

 

a)      Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, N.° 6955, de 24 de febrero de 1984 y sus reformas.

b)      Ley de la Administración Financiera de la República y de Presupuestos Públicos N.° 8131, de 18 de septiembre de 2001 y sus reformas, excepto los artículos 57 y 94; así como la Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria, N.° 6821, de 19 de octubre de 1982 y sus reformas.

c)      Artículo 106 de la  Ley  Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N.° 7558, de 3 de noviembre de 1995 y sus reformas.

d)      Artículos 10, 16, 17 y 18 sobre proyectos de inversión y reorganizaciones de la Ley de Planificación Nacional N.° 5525, de 2 de mayo de 1974 y sus reformas.

e)      Ley de Renegociación de la deuda con la Banca Privada Internacional, N.° 7010, de 25 de octubre de 1985.

 

            Desde ya es necesario recordar que la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria fue derogada por el artículo 127, inciso c) de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Por consiguiente, desde el año 2001 la Ley de la Autoridad Presupuestaria no forma parte del ordenamiento jurídico vigente.En consecuencia, tampoco se le aplica al ICE.

 

Por otra parte, el artículo 18 propuesto excluye al Instituto y a sus empresas de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa. Exclusión que requiere un comentario aparte.

 

            De esta suerte, la pretensión del proyecto de Ley es crear un régimen especial para el Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, el cual les otorgue, en principio, una mayor libertad en su gestión. El contenido de este régimen es la consecuencia de normas especiales en punto a determinados ámbitos y la desaplicación de disposiciones que se consideran restrictivas o que crean rigidez en la gestión administrativa.

            Un régimen especial para un ICE que, sin embargo, continúa siendo no sólo un ente público sino un ente en el que se enfatiza la condición de institución autónoma. Incluso, es de subrayar que el numeral 4 del proyecto explícitamente indica que el Instituto es una institución autónoma. No obstante, y sin perjuicio de retomar estos temas más adelante, conviene destacar que el proyecto de Ley no desarrolla en forma integral cuál va a ser el nuevo régimen económico financiero y de contratación administrativa que regirá al Instituto, pues la propuesta de Ley confía la mayor parte del desarrollo de esta materia a la elaboración reglamentaria. Por supuesto, no puede obviarse que esta técnica legislativa, si bien, no transforma la naturaleza pública del Instituto, sí deslegaliza gran parte de su actuación, con lo cual no solamente nos encontraríamos ante un régimen especial para el Instituto, sino que se trataría de un régimen esencialmente reglamentario.

 

            A pesar de lo anterior, es de advertir que el proyecto  igualmente otorga al Instituto un régimen especial en orden a su endeudamiento.  Régimen que  parte de un principio totalmente inverso al que rige actualmente al conjunto de los entes descentralizados, pues en esta propuesta se le otorga al Instituto libertad de endeudamiento, solo sometida al dictamen de un nuevo órgano del Poder Ejecutivo: el Consejo de Empresas del Estado en Energía y Telecomunicaciones.

           

3-. Régimen económico-financiero

 

            Tal y como se ha dicho, el proyecto de Ley exceptúa al Instituto y sus empresas  de la aplicación tanto de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos como de la Ley de la Contratación Administrativa. Sin embargo, salvo por lo dispuesto en materia de endeudamiento, el proyecto de Ley no establece cuál va a ser el régimen económico financiero, ni de contratación administrativa, que gobernará la gestión del Instituto. Esta omisión, deberá, en consecuencia, ser suplida mediante la norma reglamentaria.

 

            Es de advertir que actualmente la Ley de Administración Financiera contempla ya una serie de excepciones a su aplicación, las cuales han sido  analizadas por la Procuraduría General en su dictamen C-125-2003 del 6 de mayo de 2003.Valga acotar que en este dictamen,  en lo que nos ocupa, la Procuraduría General indicó:

 

1.      Que en el caso de las Universidades Estatales y la Caja Costarricense del Seguro Social, la desaplicación de la Ley N° 8131 viene impuesta por la autonomía de gobierno que la institución les reconoce a estos entes y que, en las materias de su competencia exclusiva, no se encuentran sujetas a la Ley.

2.      En una condición análoga se encuentran las municipales, cuya autonomía se encuentra garantizada por la Constitución.

 

3.      En el caso de los entes públicos no estatales, sociedades con participación minoritaria del sector público y entidades privadas, la Ley N° 8131 no es aplicable, salvo  que administren fondos provenientes del Estado o de algún ente descentralizado.

 

4.      En el caso de los Bancos Estatales, la excepción viene impuesta por ministerio de Ley.

 

 

A más de esto es necesario destacar que ninguna de las excepciones contempladas por la Ley de la Administración Financiera supone una desaplicación total de la norma. Debe hacerse hincapié en que aún en el caso de la Caja Costarricense del Seguro Social y las Universidades Estatales- que gozan de autonomía plena en materia de gobierno - la norma establece que deben respetar los principios y disposiciones generales de la Administración Financiera contemplados en el Título II de la Ley.

 

Además, se les aplica el régimen de responsabilidad que establece la Ley y están obligados a dar la información que el Ministerio de Hacienda les solicite. .

 

Ahora bien, en el proyecto de Ley que aquí nos ocupa  se aspira a desaplicar de forma radical – salvo en la obligación de atender los requerimientos de información del Ministerio de Hacienda – la Ley de la Administración Financiera en lo que respecta al Instituto y sus empresas.

 

Llama la atención de este órgano asesor la diferencia de tratamiento que se pretende otorgar al Instituto en relación con el que actualmente se da a las Universidades Públicas o a la Caja Costarricense del Seguro Social, pues en principio, salvo que la norma reglamentaria así lo estableciera, el ICE – a pesar de no gozar de autonomía plena de gobierno - no se encontraría sujeto ni siquiera a los principios generales de la Ley de Administración Financiera como sí sucede en los otros casos citados. Obsérvese que los principios presupuestarios que dicha Ley establece tienen su fuente en los artículos 176 y 180 de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional. Por lo que no pareciera procedente su exclusión en los términos en que se propugna.

 

            En otro orden de ideas,  no obstante que en la Exposición de Motivos del proyecto de Ley se señala que uno de los ejes fundamentales de la modernización del ICE reside en la “flexibilización  de varias leyes para quitarle trabas y amarras”, conviene que se indiquen expresamente las razones concretas por las cuales se considera que lo oportuno – desde el punto de vista de fortalecimiento del ICE – es desaplicar, en particular, la Ley de la Administración Financiera. Caso contrario, no se entendería por qué para el ICE  no se aplica la Ley N° 8131 y en el caso de las demás instituciones públicas autónomas  y empresas públicas organizadas como sociedades comerciales se debe mantener su sujeción. En este mismo sentido, procede recordar el criterio presente  en la OJ- 028-2006 del 6 de marzo de 2006, en cuanto que la exclusión de un ente de dicha Ley debe justificarse en razones jurídicas, de rango similar a las que fundamentan hoy día la exclusión de las universidades estatales, municipalidades y Caja Costarricense de Seguro Social; sea la existencia de un grado especial de autonomía protegido constitucionalmente.  Grado que, obviamente, no tiene el ICE.

 

            En lo tocante al régimen de endeudamiento, es oportuno subrayar nuevamente que el artículo 11 del proyecto de Ley otorga libertad de endeudamiento al ICE – y a sus empresas subsidiarias -, lo que también vendría a constituir una excepción a la norma general aplicable a las entidades públicas donde el principio es que no tienen libertad de endeudamiento. En el dictamen C-177-2005  del 12 de mayo de 2005 indicamos al efecto:

 

“En razón de esos controles y del propio principio de legalidad financiera, la regla para las entidades públicas es la ausencia de libertad para endeudarse. Se requiere que exista una norma que les permita recurrir a ese mecanismo de financiamiento y, de previo a contraer el endeudamiento, deben sujetarse a los controles externos expresados por las autorizaciones administrativas dispuestas por las leyes. Se trata de las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, así del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica”.

 

            En cuanto a RACSA indicamos en el dictamen  C-434-2006 del 26 de octubre de 2006:

“A saber, Radiográfica Costarricense S.A. en su condición de empresa pública se encuentra sometida a la política de endeudamiento público que el Poder Ejecutivo dicte a propuesta de la Autoridad Presupuestaria. Igualmente, la facultad de endeudamiento de RACSA se halla sujeta, tanto a la recomendación de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, como a la autorización previa por parte de la Autoridad Presupuestaria. Es de recordar que el artículo 1 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos expresamente dispone que la Ley  se aplica a las empresas públicas. Por lo que en ausencia de una norma posterior que la excluye, RACSA está sujeta a dicha Ley. En lo conducente, disponen el inciso d) del numeral 80 y el ordinal 83, ambos de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos: (….).

Luego, la Ley N° 7010 de 25 de octubre de 1985, Ley que aprueba los Contratos de Financiamiento Externo con bancos privados extranjeros, hace necesaria la autorización del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica para contratar créditos:

(…).

La obligación de solicitar el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica es impuesta  por el artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, al disponer:

(…).

Finalmente, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto N° 31675 de 1 de marzo de 2004, Reglamento de Creación y Funcionamiento del Consejo Nacional de Financiamiento Interno, Externo e Inversión, y el artículo 11 del Decreto N° 32268 de 1 de marzo de 2005 - Procedimientos para la aplicación y seguimiento de la política presupuestaria de las entidades públicas, ministerios y demás órganos cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año 2006- para solicitar el criterio de la Dirección de Crédito Público, las instituciones sometidas a la Autoridad Presupuestaria, incluyendo las empresas públicas, deberán solicitar el dictamen favorable del Consejo Nacional de Financiamiento Interno, Externo y de Inversión…”.

 

            El ICE y sus empresas podrían endeudarse sin requerir autorización de ningún órgano o ente externo – Autoridad Presupuestaria, Banco Central de Costa Rica o Ministerio de Planificación y Política Económica –, pero sí requerirían el dictamen favorable del Consejo de Empresas del Estado en Energía y Telecomunicaciones (un nuevo órgano que se crea “adscrito” al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones) cuando requieran incrementar sus pasivos en montos mayores de financiamiento adicional  a lo dispuesto en el artículo 12, inciso a) del proyecto.

 

            Conforme ese artículo, el tope máximo de endeudamiento que podría adquirir el Instituto y sus empresas  anualmente será el resultado de multiplicar el saldo del pasivo – al 31 de diciembre del año anterior – por el factor derivado de sumar 5 puntos porcentuales al promedio de la tasa oficial de crecimiento del Producto Interno Bruto.  Aunado a lo anterior, el Consejo de Empresas del Estado en Energía y Telecomunicaciones ajustará, cada quinquenio, los criterios para determinar el monto máximo anual de endeudamiento del ICE y sus empresas. El proyecto acota que el endeudamiento que el ICE adquiere en virtud de la autorización extraordinaria del Consejo de Empresas del Estado, no deberá computarse dentro del saldo de los pasivos que se toma en cuenta para determinar, cada año, el tope máximo de endeudamiento.

 

            Ahora bien, a pesar de que en el proyecto se establece el marco general dentro del cual el ICE podrá endeudarse, es oportuno reiterar lo dicho por esta Procuraduría en las opiniones Jurídicas OJ –48-2003 y OJ-65-2003 en el sentido de que un fuerte endeudamiento por parte del Instituto y sus empresas puede tener efectos serios sobre las finanzas del sector público.

 

            Incluso es de anotar que toda vez que la norma propuesta no se circunscribe únicamente a autorizar el endeudamiento del ICE, sino que también comprende a sus empresas subsidiarias,  emerge la duda de si el tope máximo de endeudamiento debe ser calculado tomando en consideración al Instituto y cada empresa en particular, o si este tope será determinado considerando al ICE y sus empresas como una sola unidad económica – holding -. Naturalmente, cada una de estas opciones tendrá un impacto distinto sobre las finanzas institucionales y las nacionales.

 

            Dentro de esta perspectiva interesa recordar que el artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional faculta a los bancos comerciales a otorgar crédito al sector público. No obstante establece un límite que es del 6% en tratándose de un banco comercial del Estado y de un 25% si se trat de un banco privado, calculado sobre el capital y reservas. Ese límite no se aplica a los créditos que se otorgan al ICE. El artículo en mención sujeta los créditos internos al ICE “a lo establecido en el inciso 1) del artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica”. Esa Ley es la N. 1552 de 23 de abril de 1953, derogada por la actual Ley Orgánica del Banco Central.  La Ley del Banco Central vigente regula en su artículo 135 el límite de crédito que puede ser otorgada a una entidad privada. En dictamen N. C-244-2005 de 4 de julio de 2005 la Procuraduría se pronunció sobre la existencia de límites para el otorgamiento de créditos por los bancos comerciales al ICE, indicando que ese límite existe y que es el establecido en el artículo 135. Por lo que un banco no podría otorgar ilimitadamente crédito al ICE. Se concluyó al respecto:

 

            El límite al financiamiento del sector público constituye una excepción a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica en términos generales para el otorgamiento de crédito por las entidades financieras  del país.

 

“1. - En nuestro ordenamiento, los bancos comerciales del Estado no están facultados para financiar libremente al Estado y demás entidades públicas.

2. - El articulo 61, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece el límite de crédito para el Sector Público. Dicho límite, 6% del capital y reservas de cada banco estatal, es aplicable al conjunto del Sector Público.

3. - El límite al financiamiento del sector público constituye una excepción a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica en términos generales para el otorgamiento de crédito por las entidades financieras  del país.

4. - No obstante, el límite al financiamiento al sector público no se aplica al Instituto Costarricense de Electricidad. A partir de la reforma introducida por la Ley N° 3226 de 28 de octubre de 1963 al artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y al artículo 85 de la anterior Ley Orgánica del Banco Central, se determina que el financiamiento al ICE estará regido por lo que disponga el artículo 85 de cita.

5. - El crédito bancario interno para el ICE se rige por las disposiciones generales de la Ley Orgánica del Banco Central, referidas a los particulares, personas físicas o jurídicas.

6. - Del hecho de que el legislador haya sometido al ICE a un tratamiento más flexible que el aplicable a los otros entes públicos, no puede concluirse que sea conforme a la ley que los créditos bancarios en su favor estén exentos de límites.

7. - En virtud de la remisión receptiva contenida en el artículo 61, inciso 5 de mérito, debe concluirse que se mantiene la regla en orden al financiamiento bancario al ICE: sea la sujeción a los límites generales establecidos en la Ley Orgánica del Banco Central. Por consiguiente, los límites aplicables al crédito al sector privado.

8. - Esos límites son los establecidos en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Banco Central vigente. Conforme lo cual, el financiamiento que el ICE puede recibir de un banco es una suma equivalente al 20 % del capital suscrito y pagado, así como de las reservas patrimoniales no redimibles de la entidad financiera de que se trate. (…)”.

 

            Surge, en consecuencia, la duda sobre si la libertad de endeudamiento del Instituto Costarricense de Electricidad conlleva una libertad de los bancos comerciales del país de otorgarle crédito por el monto total de su capital y reservas. O bien, si dichos bancos mantienen el impedimento para prestar por la totalidad de su capital. Aspecto que debe ser aclarado para evitar futuros problemas.

 

            Un último motivo de preocupación surge  a raíz que el propio artículo 12 establece que las regulaciones en punto al endeudamiento no se aplicarán a las empresas subsidiarias que el Instituto constituya en el extranjero. Es decir que en el caso de las empresas off shore que llegue a crear el ICE, éstas tendrían plena libertad de endeudamiento, lo cual puede incidir sobre la estabilidad financiera del grupo y en particular del ICE.

 

            4-. Se deslegaliza la materia de contratación administrativa

El artículo 18 del proyecto de Ley excluye en forma absoluta al Instituto respecto de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo, el proyecto de Ley no contempla – salvo una norma transitoria que se comentará posteriormente – cuál será el régimen especial de contratación que tendrá el ICE. En su lugar, remite su desarrollo a una norma reglamentaria. En efecto, se establece que el ICE y sus empresas deberán regirse por el Reglamento de Contratación Administrativa emitido por el Poder Ejecutivo, el cual deberá respetar los principios constitucionales establecidos en materia de contratación administrativa y los principios de la Ley Modelo de las Naciones Unidas sobre la contratación pública de bienes, obras y servicios. Más allá de la referencia a estos principios, el proyecto de ley no contiene referencia alguna a las bases a partir de las cuales el Poder Ejecutivo desarrollaría el reglamento de contratación especial.

Por consiguiente, se debe entender que la norma propuesta pretende autorizar al Poder Ejecutivo para establecer de forma original, y casi con la discrecionalidad de la que goza el Legislativo, el nuevo régimen de contratación para el ICE. La redacción del Transitorio II, segundo párrafo, de la propuesta reafirma dicho criterio. El ICE se regirá por las normas transitorias que se indican hasta tanto no se emita el Reglamento de Contratación Administrativa. Dado que como se verá esas normas corresponden a la reforma a la Ley de Contratación Administrativa, lo anterior significa que a partir de la emisión del referido Reglamento, se desaplica la Ley de Contratación Administrativa.

Lo anterior permite considerar que, de aprobarse el proyecto de ley, estaríamos ante una delegación legislativa absoluta, contraria al principio de indelegabilidad de las funciones constitucionales, consagrado en el artículo 9 de la Carta Fundamental. (En este mismo sentido, se pronunció la Procuraduría General en la Opinión Jurídica OJ-48-2003 del 24 de marzo de 2003.)

 

            No escapa a esta Procuraduría que la materia de contratación administrativa exige una regulación muy técnica, que resulta difícil agotar en un instrumento legal, por lo cual el reglamento está llamado a ejercer un papel importante en el desarrollo de la especificidad técnica; sin embargo, en ningún caso, es procedente la deslegalización de la materia. Si lo que se quiere es que vía reglamento se establezca un régimen que se ajuste a la especificidad técnica de las telecomunicaciones, lo conveniente es que en la Ley se establezcan las bases de la contratación administrativa del ICE. Bases que serían complementadas por el reglamento ejecutivo. Es de advertir, por demás, que en orden a la especificidad que puede alcanzar la contratación en el ámbito energético o de telecomunicaciones, el ICE y sus empresas cuentan hoy día con la posibilidad de definir tipos contractuales “abiertos”, que se adapten a la especificidad de los sectores energético y telecomunicaciones. El artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa faculta a la Administración para definir por la vía reglamentaria los tipos contractuales necesarios para satisfacer el interés general, definición que se da dentro del marco de la Ley. Aspecto que es distinto a dejar a la discrecionalidad del ICE y sus empresas el régimen jurídico de la contratación administrativa.

 

 

B-.       UNA HUIDA AL DERECHO PRIVADO  

 

            El proyecto propugna no sólo que el ICE y sus empresas se rijan por un Derecho Público flexibilizado, a la medida del grupo, sino también una huída al Derecho Privado.

 

1-         Una amplia facultad de constituir empresas filiales

 

            Actualmente el Instituto controla, en su condición de propietario de la totalidad del capital accionario, tres empresas públicas  - constituidas bajo la forma del  Derecho Privado -, a saber: Radiográfica Costarricense, S.A., Compañía Nacional de Fuerza y Luz y la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense, S.A. Todas conforman el grupo ICE.

           

No obstante, el proyecto de Ley establece una amplia facultad para que el Instituto pueda adquirir o constituir nuevas empresas organizadas bajo formas del Derecho Privado. Se especifica que el Instituto deberá controlar, al menos, el 51% del capital accionario. Igualmente, se establece que esta facultad permitirá al Instituto constituir y capitalizar empresas tanto dentro del territorio nacional como en el extranjero.

 

            Asimismo, se habilita a las empresas del Instituto a constituir o participar en otras empresas, previa autorización del Consejo Directivo del Instituto.

 

            La utilización instrumental de formas organizativas propias del Derecho Privado, por parte de los entes públicos, no es un fenómeno desconocido en el Derecho Costarricense. Sin embargo, en esta materia los entes públicos no gozan de libertad para constituir o adquirir estas empresas. Por el contrario, se ha comprendido que a efectos de que un ente público constituya, por ejemplo, una sociedad anónima, debe existir una autorización legal previa que, incluso, fije las condiciones bajo las cuales deberá producirse la participación pública. Al respecto, conviene citar, en lo conducente, el dictamen de este órgano asesor C-139-2001 del 21 de mayo de 2001:

 

“La organización en forma privada requiere autorización legal. Pero no se trata de una simple norma autorizativa, sino de una norma que fija las condiciones bajo las que debe producirse la participación pública. De modo que esa participación se regirá no por el Derecho Común sino por la ley que autoriza la participación o las normas que la desarrollan”

 

            Por consiguiente, se debe comprender que la facultad de utilizar formas organizativas privadas, controladas y mediatizadas por la Administración, constituye una excepción a la regla de que la actuación  pública debe realizarse mediante fórmulas institucionales.

 

Con el proyecto de Ley que nos ocupa, más que una autorización para constituir determinadas sociedades anónimas en orden a prestar servicios específicos, se otorgaría al Instituto una plena libertad para establecer las empresas que estime oportunas, sin sujeción al principio de especialidad. Libertad que también cubre a sus empresas. Obsérvese que el artículo 5, segundo párrafo, no se refiere al objeto social del ICE y sus empresas, que resultaría del artículo 6 del proyecto, sino que se refiere a los “propósitos que señale el ordenamiento jurídico”. Lo que podría dar margen a considerar que la creación de empresas concierne  cualquier “propósito” autorizado por el ordenamiento.

 

De esta forma, el proyecto se enmarca dentro de lo que se ha dado en denominar la “huida de la Administración Pública del Derecho Administrativo”. Efectivamente, si bien el Instituto conserva su naturaleza de ente público, lo cierto es que la plena libertad que se le pretende otorgar para constituir empresas bajo las formas del Derecho Privado, le permitiría al Instituto, y aún a sus empresas, en busca de una mayor flexibilidad, organizar cualquiera de sus servicios o actividades bajo el ropaje de un ente privado. Sobre este fenómeno conviene transcribir en lo conducente la opinión jurídica OJ-148-2004 del 8 de noviembre de 2004:

 

“La iniciativa se engarza dentro de una tendencia denominada por la doctrina europea como "la huida de la Administración Pública del Derecho Administrativo". Si bien en nuestro medio este fenómeno no ha sido tan acentuado como en el europeo ( SABORÍO VALVERDE, Rodolfo, "La Huida de la Administración al Derecho Privado, enfoque jurídico político de la globalización", en las Menorías del Seminario sobre Efectos de la Globalización, Procuraduría General de la República, San José- Costa Rica, 2001, página 177), en los últimos años notamos una tendencia hacia él, siendo dos de sus expresiones la Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998, "Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia" y la Ley n.° 7768 de 24 de abril de 1998, "Ley de Correos", donde se transformó un órgano y un ente administrativo, respectivamente, de dos empresas públicas constituidas como sociedades anónimas.

Como es bien sabido, este fenómeno tiene como causas leyes administrativas obsoletas, "… aumento creciente de la necesidad de la participación del Estado, inaptitud de las normas públicas para responder a las demandas de los usuarios, interés por evitar los controles excesivos de la hacienda pública y en términos generales una actitud derrotista ante los innumerables problemas de gestión que plantea el Derecho público." (SABORÍO VALVERDE, Rodolfo, op. cit., página 177). Así las cosas, se opta por una figura organizativa de naturaleza privada, en especial la sociedad anónima, a la cual se le somete en su conjunto ( funcionamiento) a las normas del Derecho privado, despojándosele al máximo de todo tipo de regulación del Derecho público, excepto en materia de control de sus recursos, ya que, siguiendo aquel aforismo de que, "donde van los fondos públicos ahí va control", las contralorías generales o los tribunales de cuentas tienen amplias potestades sobre la entidad, con el fin de garantizar el manejo adecuado y transparente de los fondos públicos. "En la búsqueda de liberación de controles, la Administración Pública ha recurrido al Derecho Privado, para encontrar en él formas de organización. Se acusa en diversos ordenamientos la proliferación de empresas organizadas como sociedades anónimas y sujetas al Derecho común, concretamente en nuestro medio al Código de Comercio." (ROJAS CHAVES, Magda, ¿Una Huida de la Administración al Derecho Privado?, en las Menorías del Seminario sobre Efectos de la Globalización, Procuraduría General de la República, San José- Costa Rica, 2001, páginas 196 y 197).

 

Ahora bien, el hecho de que se opte por huir del Derecho Administrativo al Derecho privado o por un Derecho Administrativo flexibilizado (una organización administrativa, verbigracia: institución autónoma, institución semiautónoma, ente público estatal o ente público no estatal, donde se reducen al máximo los controles y se establecen procedimientos administrativos ágiles y expeditos, es decir, un Derecho Administrativo operativo y flexible que se adapta a las necesidades de la vida social. Un caso típico de ello, en nuestro medio, lo representa la Ley 7799 de 30 de abril de 1998, donde se le exime a la JASEC de una serie de controles, aunque sigue conservado su naturaleza jurídica de ente semiautónomo.), no significa, de ninguna manera, que se esté quebrantando el Derecho de la Constitución. En este aspecto, al igual que en otros, la Carta Fundamental es lo suficientemente flexible para permitirle a los poderes constituidos optar por una u otra solución, siempre y cuando se respete, lo que la doctrina europea ha denominado, la garantía institucional ( véase al respecto el estudio de TRONCOSO REIGADA, Antonio, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1990 y PAREJO ALFONSO, Luciano, "El Derecho Regulador de la Actuación Estatal, en las Menorías del Seminario sobre Efectos de la Globalización, Procuraduría General de la República, San José- Costa Rica, 2001, página 229 a la 256). Por esta línea de pensamiento transita nuestro Tribunal Constitucional cuando, en el voto n.° 517 –I- 98 (Interlocutorio), expresó que el legislador puede crear personas jurídicas, lo que incluye la posibilidad de decidir sobre los detalles del régimen que las cubrirá. "Los eventuales desaciertos que el uso de su potestad acarrea solamente serán materia de constitucionalidad, cuando implique la confrontación de las opciones con la Constitución."

 

2-         Una libertad de asociación empresarial

 

La huída al derecho privado se manifiesta también en la regulación de la asociación empresarial. El ICE y sus empresas son autorizados a suscribir acuerdos, convenios de cooperación, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación empresarial, con entes públicos o privados, nacionales o extranjeros. Una alianza que se regirá no necesariamente por el ordenamiento jurídico costarricense, sino por el del país donde se suscriba el acuerdo o bien, por el país de la otra entidad. Además, se faculta al grupo a hacer uso “de todos los medios, formas o figuras jurídicas, típicas o atípicas, usuales en la industria de electricidad, telecomunicaciones, infococumunicaciones y servicios de información”, artículo 7. Lo que implica una vinculación muy negativa por el principio de legalidad. Bajo ese supuesto, el ICE deviene autorizado para entrar en toda forma de asociación empresarial que no esté prohibida por el ordenamiento.

 

Estas asociaciones empresariales, independientemente de la forma que adopten, permitirían no sólo nuevas formas de inversión o de financiamiento, sino que pueden conducir a la prestación misma del servicio. Para esta prestación, el ICE pondría no sólo su infraestructura sino las concesiones que le han sido otorgadas en virtud de su especificad. Aspecto que debe ser tomado en cuenta.

 

No escapa a la Procuraduría que esta amplia libertad de constitución de alianzas o de entrar en formas de asociación empresarial puede encontrar un límite en lo dispuesto en el artículo 59 del proyecto de Ley de Telecomunicaciones. Este numeral regula la concentración de una manera muy amplia. Es concentración no sólo la fusión de empresas, sino cualquier acto que tienda a la concentración de sociedades, por lo que abarca las alianzas, las asociaciones, particularmente si la negociación se realiza entre operadores de red y proveedores de servicios de telecomunicaciones que han sido independientes entre sí. Estas operaciones de concentración deben ser autorizadas por la Autoridad Reguladora de estas Telecomunicaciones, que debe evaluar el impacto de la concentración sobre el mercado. Dada esta disposición cabría considerar que el amplio poder de entablar asociaciones, alianzas estratégicas reconocido por el artículo 6 encuentra límites en lo dispuesto en el artículo 59 y en el criterio de competencia y particularmente libre concurrencia en el mercado. Para mantener ese principio, la Autoridad Reguladora podría denegar la autorización si la concentración es susceptible de generar un poder sustancial en el mercado relevante o facilite la coordinación expresa o tácita entre operadores o proveedores o de alguna otra forma produzcan resultados adversos para los usuarios finales. Se exceptúa el caso en que la concentración permite economías de escala, aumenta la eficiencia o evita la salida de un operador o proveedor del mercado. 

 

Ese límite está referido, entonces, al equilibrio del mercado. Por ende, sería un límite aplicable a cualquier operador o proveedor en el mercado. No contempla la especificidad del ICE como ente público y, por ende, la necesidad de salvaguardar su sujeción a los principios que rigen la actuación pública y, en particular, la gestión de los recursos públicos.

 

            Precisamente porque el interés del proyecto es permitirle al ICE y a sus empresas una gestión igual a la de las empresas privadas, se les autoriza para constituir fideicomisos de cualquier índole fuera del territorio nacional. Ante lo cual no puede dejar de recordarse que los fondos de cualquier fideicomiso contratado por el ICE y sus empresas son fondos públicos, por lo que su administración no puede hacerse con los mismos criterios que se administran los fondos privados.

 

Si se analizan las distintas propuestas de fortalecimiento del ICE se deriva que todas identifican “fortalecimiento” con la adopción de un marco especial de regulación y, en particular, con la huída al Derecho Privado. Este fue el caso del proyecto de  “Ley para el fortalecimiento y modernización del Instituto Costarricense de Electricidad, reforma a la Ley N° 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas”, Expediente N° 15083, comentado en la OJ-048-2003 antes citada. Pero también de propuestas más recientes, como la de proyecto tramitado bajo el N. 16.200 y particularmente la del Expediente N. 16.300, artículos 4, 6 y 10, entre otros. El punto es que el ICE es una entidad autónoma. La garantía de autonomía constitucionalmente establecida no ha sido dispensada para todo tipo de organización administrativa. La Constitución garantiza la autonomía para un determinado tipo de ente público: la institución. Lo propio de un ente institucional es que está al servicio de un fin y ese fin le viene impuesto por el Estado. En ese sentido, el ente institucional es normalmente un ente instrumental del Estado. De allí que la autonomía no puede ser absoluta.

 

Por otra parte, el Derecho Público es el derecho propio de los entes institucionales, según resulta de los artículos 11 y 49 de la Constitución Política, reafirmados por los numerales 3, 6 y 9 de la Ley General de Administración Pública. A lo que se suma que los recursos de estos entes no son privados; por el contrario, son públicos y por ende, deben regirse por normas especiales que tiendan a garantizar el debido manejo y utilización de esos recursos.

 

El liberar una institución autónoma de su propio ordenamiento es susceptible de falsear la organización administrativa del país y el ordenamiento mismo que la sustenta. En este orden de ideas toma nota la Procuraduría del criterio ya externado por el Banco de Costa Rica con motivo de este proyecto, sobre la necesidad de que las reformas que se proponen para el ICE sean extendidas al sector financiero.

 

C-        LA REGULACION DEL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES

 

Como consecuencia de este proyecto y del proyecto de Ley de Telecomunicaciones, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sufriría una profunda modificación. A partir de la cual dicha Entidad ejercerá dos tipos diferentes de regulación. Una regulación tradicional y una “regulación para la competencia”. Además, en su seno se crea un órgano especializado en telecomunicaciones, con competencias específicas que pueden considerarse propias.

 

1-         ARESEP ejercerá dos tipos de regulación

 

            Si bien tanto en el proyecto de Ley que nos ocupa como el proyecto de Ley de Telecomunicaciones afirman que se crea un órgano encargado de la regulación del sector de telecomunicaciones, lo cierto es que la Autoridad Reguladora mantiene competencias de regulación del sector de telecomunicaciones. Incluso cabría anotar que le corresponde adoptar las decisiones de alcance más importante, como son la concesión o autorización para participar en el sector de las telecomunicaciones.

 

Ello implica que, para determinados servicios públicos la Autoridad continuará operando en forma similar a como lo ha venido haciendo, centrando la función de regulación en la fijación de tarifas ahora con los cambios que se harían a los artículos 30 y 31 de su Ley. La característica de esa fijación de tarifas es su sujeción al principio de servicio al costo definido en el artículo 3 de su Ley de creación. La reforma al artículo 9 de esta Ley que se propone reafirmaría la competencia de la ARESEP en materia de tarifas: ningún prestador de servicio público puede prestar el servicio si no cuenta con tarifa o precio previamente fijado por la ARESEP.

 

            Además, ejercería una  regulación sobre prestatarios de servicios públicos en virtud de concesiones otorgadas por autoridades administrativas. No es función del regulador otorgar concesiones. La competencia de la autoridad administrativa para otorgar o declarar caducas concesiones es reafirmada por distintas modificaciones a la Ley de la ARESEP.  La sola excepción vendría dada con el proyecto porque se agregaría un párrafo al artículo 39 para permitir que la Autoridad Reguladora declare  la caducidad de una  concesión o el permiso en los casos en que exista mora en el pago de los cánones por regulación. La autoridad concedente tendría que ejecutar lo que decidiere la autoridad reguladora sin que se haya previsto, siquiera, la posibilidad de expresar su criterio. Pero fuera de este supuesto, sensible para la ARESEP porque están de por medio sus recursos, lo cierto es que esta no es autoridad concedente.

 

Distinta es la situación respecto de los servicios de telecomunicaciones.

 

            En primer término, porque el principio en el sector de telecomunicaciones es que las tarifas son establecidas por los operadores o proveedores de servicios. El principio es la libertad tarifaria. Luego, no se aplica el principio de servicio al costo. Habrá regulación tarifaria en el tanto en que no exista competencia en el mercado. Dispondría el artículo 51 del proyecto de Telecomunicaciones:

 

“ARTÍCULO 51.-       Precios y tarifas

 

Los precios de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público serán determinados por los proveedores del servicio, a menos que la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones, mediante resolución motivada, determine que en un caso concreto no existen las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva.  Solo en estas circunstancias la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones procederá a fijar la tarifa correspondiente, conforme a la metodología y periodicidad que se defina reglamentariamente”.

 

            La fijación tarifaria en las telecomunicaciones no sería competencia de la ARESEP, sino de su órgano ya se llame Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones como en el proyecto de Ley de Telecomunicaciones, ya Superintendencia de Telecomunicaciones, como en este proyecto.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 inciso l) de la reforma a la Ley de la ARESEP que se propone, el otorgamiento, revocación, prórroga y la declaratoria de caducidad y extinción de las concesiones para uso del espectro electromagnético no corresponde a la autoridad administrativa, sino a la Autoridad Reguladora, previo dictamen de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Se afirma que estos actos son fundamentales en materia de regulación, por lo que deben sustraerse de la competencia de la autoridad administrativa.

 

La Procuraduría considera que el uso del espectro electromagnético debe ser otorgado por el Poder Ejecutivo. Pero, si se considera que ese acto forma parte de la regulación y que debe ser otorgado por un órgano técnico, cabría cuestionarse por qué se reserva a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora y no a SUTEL.

 

Por demás, competencias como la que nos ocupa y el poder normativo, permite considerar que la Autoridad Reguladora es reguladora de las telecomunicaciones. Una regulación diferente a la ejercida respecto al resto de servicios públicos sujetos a regulación y marcada por la inserción en su seno de un órgano colegiado con funciones propias.

 

2-         SUTEL: un órgano colegiado

 

La estructura organizativa de la ARESEP  es modificada sensiblemente porque a la tradicional organización se le agrega la Superintendencia de Telecomunicaciones, SUTEL, órgano que como dijimos se denomina Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones en el proyecto de Ley de Telecomunicaciones.  

 

El proyecto no indica cuál es la naturaleza jurídica de la SUTEL. Pareciera que el interés es crear simplemente un órgano colegiado, sin dotarlo de desconcentración. No obstante que las resoluciones de este órgano tienen apelación ante la Autoridad Reguladora, es lo cierto que en determinados ámbitos la Superintendencia constituye un órgano desconcentrado. La vigilancia, la supervisión, el control del sector, la administración de los recursos escasos, la protección de los derechos de los usuarios, la “imposición” de obligaciones a los operadores y proveedores, son funciones que la Superintendencia asume en su condición propia, no como parte de la ARESEP. En consecuencia, en estos ámbitos puede hablarse de una competencia desconcentrada aun y cuando resoluciones que se adopten puedan ser recurridas ante la Junta Directiva de la Autoridad.

 

            Sin embargo, no podría afirmarse, como hace el artículo 59 del proyecto, que la Superintendencia de Telecomunicaciones es el regulador de las telecomunicaciones. Afirmación que no ese correcta en virtud de las competencias que corresponden a la Autoridad Reguladora. La regulación es asumida tanto por la Autoridad Reguladora como por la SUTEL. El poder normativo expresado en los reglamentos técnicos corresponde a la Junta Directiva de la ARESEP.

 

            Puesto que la SUTEL es un órgano de la ARESEP estima la Procuraduría que no es conveniente que esté integrado como órgano colegiado. No es esta una organización para una gestión cotidiana eficaz, máxime si se considera que le corresponde ejecutar el marco regulatorio de las telecomunicaciones, según resulta de la Ley y de los reglamentos técnicos emitidos por la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora.

 

Conforme el artículo 61 reformado de la Ley de la ARESEP, tendríamos un Ente compuesto por dos órganos colegiados. Uno de ellos, Junta Directiva, competente para conocer de los recursos contra las resoluciones del otro (Consejo de SUTEL) y emitir una serie de actos importantes en orden al sector de telecomunicaciones. Tanto uno como el otro órgano colegiado tendrían un representante legal, con amplias facultades.

 

Precisamente porque SUTEL se compone de un consejo y un personal de apoyo, no resulta procedente que se diferencie entre las funciones de la SUTEL, artículo 60 propuesto y aquellas del Consejo, artículo 73 propuesto. Es claro que las funciones de la SUTEL las asume el Consejo. Pero además las funciones del Consejo son las funciones de la SUTEL. Tal es el caso de la elaboración de las estrategias institucionales y planes que debe someter a la aprobación de la Junta Directiva de la ARESEP y de los textos de los reglamentos técnicos.

 

            El artículo 59 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sería modificado no sólo para crear SUTEL como órgano de la ARESEP, sino también para darle personalidad jurídica instrumental. Esa personalidad instrumental tiene como objeto la administración del Fondo Nacional de Telecomunicaciones, FONATEL y de los cánones de regulación y por uso del espectro electromagnético. Es de advertir, sin embargo, que el proyecto de Ley de Telecomunicaciones autoriza expresamente a la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones para suscribir o constituir contratos de fideicomiso para administrar FONATEL, artículo 35. Además, se le autoriza a suscribir contratos con los bancos comerciales del Estado para recaudar los recursos del Fondo. Por lo que para efectos del FONATEL la personalidad jurídica instrumental no tiene sentido.

 

            En orden al canon por  uso del espectro, tómese en cuenta que el artículo 68 del proyecto de Ley de Telecomunicaciones expresamente autoriza a  la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones para crear fideicomisos para administrar el citado canon.

 

            Por consiguiente, la personalidad instrumental solo permitiría administrar el canon de regulación.

 

3-         Necesidad de clarificar textos

 

            En la delimitación de los ámbitos propios de la Junta Directiva de la ARESEP y de la SUTEL quedan puntos que llaman la atención y merecerían una precisión.

 

Así, si bien se establece que el Presidente del Consejo de la SUTEL ejercerá “facultades de organización y coordinación del funcionamiento de la entidad que le asigne el Consejo”, lo cierto es que la reforma al artículo 59 de la Ley de la ARESEP crea a SUTEL como órgano, no como ente. Luego, la reforma al artículo 53 de la Ley 7593 atribuye a la Junta Directiva de la ARESEP el aprobar las normas generales de organización de SUTEL, así como sus estrategias institucionales. Por lo que pareciera que no es el Consejo el que asigna facultades de organización y coordinación.

 

            La reafirmación del requisito técnico para los directivos de la ARESEP no se ve doblada por una exigencia similar en tratándose de un órgano que se supone altamente técnico. En efecto, para pertenecer al Consejo de la SUTEL no se exige una experiencia específica en materia de telecomunicaciones sino experiencia en actividades profesionales o gerenciales en el sector público o privado, lo cual es muy amplio (artículo 62 propuesto).

           

            El artículo 53, inciso o) de la propuesta atribuye a la Junta Directiva de ARESEP el “aprobar o improbar los reglamentos técnicos que se requieran para la correcta aplicación del marco regulatorio de las telecomunicaciones. Para improbar un reglamento, deberá motivar su resolución”. No obstante, el numeral 73 del proyecto atribuye al Consejo de la SUTEL el dictar las normas técnicas que definan los estándares mínimos de calidad para las redes públicas y los servicios de telecomunicaciones, así como aprobar los planes técnicos fundamentales de telecomunicaciones.

 

            Entiende la Procuraduría que al promoverse la modificación del artículo 25 de la Ley de la ARESEP se tiende a diferenciar entre reglamentos, reglamentos técnicos y normas técnicas. Los conceptos de reglamento técnico y norma técnica se diferencian, en principio, por su fuerza obligatoria.  La especificación técnica relativa a calidad, seguridad, terminología, forma de prestación de un servicio, etc. presente en una norma no es por regla de principio obligatoria. Esa especificación o disposiciones relativas a los servicios devienen en obligatorias en cuanto son recogidas por un reglamento técnico, sea emitido por una autoridad pública. En consecuencia, quienes se dediquen a comercializar, prestar u operar un servicio deben acatar necesariamente esa especificación por estar contenida en un reglamento. Puesto que los reglamentos técnicos requeridos por la aplicación del marco regulatorio de las telecomunicaciones son aprobados por la ARESEP, no se determina el alcance del numeral 73, inciso 4, que atribuye al Consejo dictar normas técnicas. Se parte, en todo caso, de que es interés del sistema que las especificaciones técnicas que se emitan sean vinculantes para todo el que pueda resultar concernido. Por consiguiente, SUTEL emitiría reglamentos técnicos.

 

            En igual forma, se le atribuye al Consejo de SUTEL mantener una comunicación y coordinación con el MINAET, artículo 73, inciso 22. Pero el artículo 53, inciso i) de la misma Ley no hace excepción respecto de esa comunicación y coordinación con el Poder Ejecutivo por parte de la Junta Directiva de la ARESEP.  Por lo que debería precisarse si la comunicación y coordinación con el Poder Ejecutivo queda reservada a la SUTEL en materia de telecomunicaciones.

 

 

II-        OBSERVACIONES ESPECIFICAS

 

ARTICULO 1:

 

            Se enuncia que será modificada la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para crear la Superintendencia de Telecomunicaciones, en adelante  SUTEL, encargada de la regulación del Sector. Ante lo cual es preciso recordar que la regulación no está solo a cargo de este órgano. ARESEP conserva las más importantes facultades de regulación. Incluso, al resolver los recursos de apelación contra las resoluciones de SUTEL define en último término la aplicación del marco regulatorio.

 

 Por otra parte, el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones, que se tramita bajo el número 16.398, artículo 8, se refiere a este órgano como Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones. Consideraciones que deben reiterarse respecto del inciso d) del artículo 2 propuesto. Por lo que es necesario eliminar estas incongruencias.

 

 

 

ARTICULO 4:

 

            Se afirma el carácter complementario de esta Ley respecto al Decreto-Ley que crea el ICE, agregándose que donde haya “discrepancias, prevalecerá esta Ley sobre las anteriores”. Afirmación que lleva a pensar en la necesidad de emitir un único cuerpo normativo que regule al ICE, de manera coherente y globalizante.  La ausencia de una norma unitaria puede plantear muchos conflictos de interpretación e incluso afectar la gestión y administración del Instituto.

 

ARTICULO 5:

 

El ICE y sus empresas son autorizados a operar dentro y fuera del país. Se establece expresamente que las empresas que el ICE, no sus empresas, constituya fuera del territorio nacional, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes, estarán autorizadas para operar en el país, con el acuerdo de la Junta Directiva del ICE. Debe tomarse en cuenta que las empresas que el ICE constituya fuera del país son empresas públicas para los efectos de la legislación correspondiente: se trataría, en efecto, de sociedades de capital perteneciente mayoritaria o totalmente a un ente público costarricense. La circunstancia de que en el país de constitución sean consideradas entidades privadas no borra la naturaleza pública para efectos de la legislación costarricense. Dichas empresas extranjeras tendrían que someterse a los distintos requisitos que prevea el ordenamiento, lo que implica que para operar en el país no pueden pretender que les sea extensiva la condición de que goza el ICE.

 

Conforme lo dispuesto en el inciso d) sólo serían empresas del ICE, las que constituya o adquiera, en ambos casos con una participación no menor al 51% del capital accionario. El dominio del capital social permitiría considerar que la empresa así adquirida o constituida es empresa pública. A contrario sensu, si la participación social del ICE es menor al 51% del capital social, no podría considerarse empresa pública ni aún cuando el ICE tuviera un control sobre la empresa. La participación minoritaria del ICE impediría, entonces, someter a la empresa al régimen propio de las empresas públicas. Al no ser empresas públicas, de ser constituidas en el exterior y pretender prestar servicios en el país, tendrían que solicitar la autorización correspondiente.

      Entiende la Procuraduría que el buscar la participación del ICE en empresas que no sean su propiedad tiene como objeto el facilitar la asociación empresarial con otras empresas, incluso internacionales. No obstante, debe tomarse en cuenta que esa participación minoritaria, en el tanto impide el control de la empresa, acrecienta el riesgo implícito en la constitución de sociedades anónimas, riesgo que no puede ignorarse en razón del carácter público del ICE y de su patrimonio. La participación que el ICE llegue a tener en esas empresas integra la Hacienda Pública. Ese riesgo debe ser valorado tomando en cuenta que el Código Procesal Contencioso-Administrativo, que entrará en vigencia el 1 de enero de 2008 dispone en su artículo 169 que es embargable la participación  accionaria o económica en empresas públicas o privadas, propiedad de un ente público, siempre que la totalidad de esos embargos no exceda el veinticinco por ciento del total participativo. Un embargo que puede afectar no solo a la empresa subsidiaria sino al propio ente propietario. 

 

El problema de la constitución de empresas se agrava por el hecho de que las empresas del ICE pueden constituir o participar en otras empresas. A dichas empresas se les aplican las facultades propias del ICE. Lo que implica que prerrogativas que se acuerdan al ICE en razón de sus objetivos y por el hecho mismo de ser una entidad autónoma (artículo 4) se estarían extendiendo a otras entidades, incluso aquellas en que el 49% del capital social está en otras manos, eventualmente en manos privadas.

 

            Es de señalar que si bien se autoriza a las empresas del ICE para constituir o participar en otras empresas, no se especifica sobre el porcentaje del capital social. La circunstancia de que se hable de “participar en otras empresas” da margen para considerar que la participación puede ser minoritaria. Un punto importante de dilucidar es si las empresas en las cuales participan las empresas del ICE podrían considerarse empresas del ICE y, por ende, si bajo esa condición están facultadas para utilizar las prerrogativas propias de las empresas del ICE.

 

            El artículo autoriza el ejercicio de las prerrogativas reconocidas al ICE por parte de sus empresas. El proyecto se refiere exclusivamente a las “facultades expresamente indicadas en esta Ley”. Dado que la Ley de Fortalecimiento complementa el Decreto-Ley de creación del ICE, se sigue que esa habilitación para ejercer las facultades del ICE no se extiende a las otorgadas por el Decreto-Ley. En consecuencia, si este Decreto hubiere otorgado otras prerrogativas al ICE, esas no podrían ser ejercidas por las empresas del grupo ICE.

 

ARTÍCULOS 6 y 7:

 

El proyecto de ley amplía el ámbito material de acción tanto del ICE como de sus empresas. No sólo se reafirma que pueden operar fuera del territorio nacional, sino que se les permite incursionar en cualquier ámbito de las telecomunicaciones e infocomunicaciones y en la prestación de servicios de información y otros en convergencia. Actuación que puede ser directa o bien, a través de acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o “cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”. Facultad que desarrolla el numeral 7 del proyecto.

 

      El límite de esta facultad vendría dado por la necesidad de preservar la competencia, en los términos en que dispondría el proyecto de Ley de Telecomunicaciones, artículo 59 ya comentado.

 

      Los contratos de colaboración empresarial, convenios de cooperación y alianzas estratégicas se sujetan al refrendo de la Contraloría General. En la realidad pareciera que el control de la Contraloría en materia de contratación queda reducido al refrendo.

 

ARTICULO 8:

 

            Al autorizar al ICE y sus empresas para vender, directa o indirectamente, “cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias”, se permite a estas empresas desarrollar otras actividades que no sean propias de sus “competencias”. Normalmente se indica que las empresas públicas están sujetas más que al principio de legalidad, al principio de especialidad. Empero, en tratándose del grupo ICE, esa especialidad puede ser desconocida porque las empresas pueden desarrollar otras actividades, en tanto sea “afines” a su competencia. Afín significa proximidad, relación, semejante, análogo, parecido, vinculado, contiguo, cercano. Ergo, este artículo autoriza que realice y venda servicios que son semejantes, análogos, parecidos, vinculados al objeto de la empresa, según lo dispuesto en el artículo 6, inciso a).

 

            Se condiciona la venta de esos servicios y productos a que no se desmejore la prestación de los servicios de electricidad y telecomunicaciones para los habitantes del país. Lo fundamental es determinar quién establece que hay una desmejora en la prestación de los servicios y el control de la gestión que esa determinación supone. Significa eso que el ICE y sus empresas requieren una autorización previa que establezca que el servicio no va a ser desmejorado?. O bien, significa que estando en ejecución el contrato de venta, el ICE y sus empresas pueden ser impedidos de continuar su ejecución porque alguna instancia externa (cuál) considera que se ha desmejorado el servicio en el país.

 

ARTICULO 15:

 

            El ICE y sus empresas recibirían una exención sobre los más importantes tributos. Obsérvese que la exención se condiciona a que actúen como operador o proveedor único de los servicios a que se refiere el artículo 6. El ICE no presta en exclusividad el servicio de electricidad ni todos los servicios telefónicos, así como tampoco INTERNET. Lo que implica que, dada la redacción de la norma,  la exención no tiene los efectos que se pretende.

 

ARTICULO 16:

 

            Sobre la compra  de instrumentos financieros emitidos por el grupo ICE por parte de operadoras de pensiones, sociedades administradoras de fondos de inversión es conveniente que se oiga el criterio de las Superintendencias de Pensiones y General de Valores.

 

ARTICULO 17

 

Cabe la duda de si el arriendo a terceros de las redes y demás recursos escasos disponibles debe entenderse en los términos del acceso definido en el artículo 6, inciso b) del proyecto de Ley de Telecomunicaciones.

 

ARTÍCULO 19:

 

            En cuanto al Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del ICE queda la duda de si dicho Ente puede realizar aportes y, en su caso, cuál sería el monto máximo.

 

ARTICULO 20:

 

            El Fondo de Pensiones Complementarias del ICE encuentra su origen en lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto-Ley que regula el ICE. El artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no crea dicho Fondo, sino que permite que continúe funcionando.

 

            Estima la Procuraduría que la posibilidad de hacer préstamos a los empleados con cargo a este Fondo podría poner en riesgo las prestaciones sociales a que estos tienen derechos. Es por ello que considera necesario que se cuente con el criterio de la Superintendencia de Pensiones sobre este punto.

 

ARTICULO 26:

 

            Es criterio de la Procuraduría que al Poder Ejecutivo le debe corresponder el otorgamiento del uso del espectro electromagnético. En virtud de ese criterio, considera que es de su competencia no solo la reasignación de las frecuencias para servicios de radiodifusión sino la asignación de esas frecuencias.

 

            Asimismo, considera la Procuraduría que el país requiere una nueva Ley de Radio. Mientras esta no se emita, al menos debería actualizarse en algunos aspectos como lo es el sancionatorio, a que se refiere el inciso g) de este artículo. Multas de cien a mil colones o tres mil colones no producen el efecto propio de la sanción.

 

ARTICULO 27:

 

            Al comentar el artículo 30 del proyecto de Ley de Telecomunicaciones señalamos la necesidad de unificar dicho artículo y este en dicho Proyecto. Para los efectos de la creación del sector de telecomunicaciones, es suficiente con atribuir la competencia para emitir el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, artículo 26 anterior, y establecer la sujeción a su contenido.

 

En consecuencia, debería ser la Ley de Telecomunicaciones la norma que define cómo se elabora el Plan, su plazo y la comunicación de su contenido a diversos organismos.

 

ARTICULO 28:

 

            Por medio de este artículo se reforman varios artículos de la Ley de la Autoridad Reguladora.

           

Así, el artículo 1 para efectos de someterla a la planificación nacional, expresada tanto por el Plan Nacional de Desarrollo como en los planes sectoriales. Lo que comprendería el Plan Nacional de Desarrollo del Sector de Telecomunicaciones, y  las políticas del sector dictadas por el Poder Ejecutivo.

            Considera la Procuraduría que dicha sujeción es conforme con lo dispuesto en el artículo 188 de la Constitución Política.

 

            Se modificaría el artículo 31 de la Ley de la ARESEP  para establecer que la Autoridad Reguladora deberá aplicar modelos de ajuste anual de tarifas en función de modificaciones de variables externas a la administración de los prestatarios de servicios. De aplicarse esos modelos de ajuste es necesario que se determine qué elementos serán tomados en cuenta para las fijaciones ordinarias que deben ser realizadas anualmente según el artículo 30. En último término, si estas fijaciones ordinarias subsisten.

 

            A este artículo 31 se le agregaría un párrafo sobre la necesidad de que la fijación de las tarifas garantice el equilibrio financiero  y tome en cuenta el reconocimiento de los esquemas de costos de los mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos efectivos. Así como  la protección de los recursos hídricos, costos y servicios ambientales. En cuanto al equilibrio financiero, tómese en cuenta que está comprendido en el último párrafo del texto vigente: “No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio público”, por lo que resulta redundante. En una forma no tan explícita la consideración de los elementos ambientales está presente en el segundo párrafo del texto vigente.

            El artículo 37 de la Ley de la ARESEP presentaría una modificación en orden a la competencia para resolver la fijación ordinaria de tarifas. Competencia que hoy día corresponde al Regulador General. Este artículo no define a quién pasaría la fijación de tarifas de telecomunicaciones pero de acuerdo con lo dicho en el artículo 73, inciso 8 que se agregaría a la Ley 7593, le correspondería a la SUTEL. Quizás convendría indicarlo expresamente así.

            Respecto del artículo 38, inciso a) de la Ley de la ARESEP, cabe señalar que de la normativa propuesta no se deriva la diferencia entre precios o tarifas fijados o establecidos. Incluso, cabría cuestionarse si al autorizar una tarifa, no existe una fijación de tarifas. En principio, el cobro de una tarifa no fijada previamente por la Autoridad Reguladora podría considerarse un precio distinto a los fijados por dicho Ente.  Lo anterior en el tanto exista una tarifa anterior.

            El artículo 39 regula la mora en el pago de los cánones. Surge la duda de si este artículo resulta aplicable a los cánones que se fijan por regulación y uso del espectro electromagnético. El artículo 69 del proyecto de Ley de Telecomunicaciones establece que en caso de falta de pago de los cánones se aplicarán intereses moratorios calculados conforme lo dispuesto en el artículo 498 del Código de Comercio.  Es decir, la mora se regula en forma diferente en uno y otro proyecto.

 

            En cuanto al artículo 46, no se establece el número de veces en que puede ser nombrado de nuevo el directivo. Queda la duda de si el Regulador General Adjunto forma parte de la Junta Directiva.

 

            En el artículo 48 se eliminaría el requisito de nacionalidad, lo cual debería discutirse máxime en razón de las competencias que ahora se encargan a la Autoridad Reguladora.

 

            Dado que el inciso c) de este artículo se reformaría para exigir experiencia ya no en el ámbito de los servicios públicos, sino en la función pública, no se determina el objeto del inciso d) que se propone. Este inciso obligaría a contar con cinco años de experiencia anterior en actividades profesionales o gerenciales en el sector público o privado respecto de los servicios públicos o con la regulación de estos. En nuestro criterio los incisos c) y d) se excluyen, no son alternativos.

 

            Puesto que se propone modificar el numeral 49, cabría considerar el sustituir “sometidos a su jurisdicción” por sometidos a su competencia. El Regulador General y su Adjunto no tienen jurisdicción sino competencia.

 

            En vista de que la única Superintendencia que se ha creado es la de Telecomunicaciones, no parece procedente que el artículo 51 se refiera a la superintendencias. En razón de lo dispuesto en el artículo 28 del proyecto, no sería “prestatario” sino “prestador”.

 

            Respecto del artículo 53, inciso l) mantiene la Procuraduría su posición en orden a la incompetencia de la Autoridad Reguladora para otorgar, revocar, prorrogar y declarar la caducidad y extinción de las concesiones de frecuencias del espectro electromagnético o de cualquier acto que tenga el efecto de permitir el uso del espectro. Considera este Organo Consultivo que dicha competencia es propia del Poder Ejecutivo. Por lo mismo, tampoco considera que corresponda a la Junta Directiva de la ARESEP autorizar las cesiones de dichas concesiones.

 

            En cuanto a la remuneración, artículo 54, dado el monto que se retiene y la cantidad de sesiones que pueden ser remuneradas, el párrafo que se agrega está estableciendo una equiparación con el salario base del Contralor, que es funcionario a tiempo completo.

 

            A este artículo 54 se le agregaría un último párrafo para establecer que los directivos podrán laborar en sus funciones a tiempo completo o a medio tiempo en el desempeño de sus responsabilidades directivas. La norma no es clara, ya que pareciera que tiende a que los directivos ejerzan otras funciones, lo que modificaría la naturaleza de la Junta Directiva en tanto órgano deliberante y de resolución de los asuntos más importantes del ente. Además, un trabajo a medio o tiempo completo requeriría ser remunerado en forma diferente al sistema de dietas.

 

            El artículo 57 propuesto, mantiene la competencia del Regulador General para resolver las solicitudes de fijación de tarifas de los servicios sometidos a la regulación de la ARESEP, según estudios técnicos. Empero, de acuerdo con lo dispuesto en el proyecto de Telecomunicaciones, la fijación de tarifas en materia de telecomunicaciones corresponde a la SUTEL.

 

En vista de que la Procuraduría considera que las concesiones de uso del espectro electromagnético y para la prestación de los servicios públicos es propia del Poder Ejecutivo, estima que no le corresponde al Regulador General suscribir los contratos de concesión. Nótese que la redacción del inciso 9 de dicho numeral permitiría concluir que en los servicios públicos que requieren concesión, el contrato correspondiente debe ser suscrito por el Regulador General, siendo que, excepto para los servicios de telecomunicaciones, el proyecto mantiene la competencia para otorgar la concesión de las autoridades a que se refiere el artículo 5 de la Ley de la ARESEP.

 

            En igual forma estima la Procuraduría que no le corresponde a SUTEL administrar y controlar el uso del espectro electromagnético, artículo 60, inciso g) de la Ley de la ARESEP, según reforma propuesta.

 

En cuanto al artículo 64, inciso a) que se propone, la incompatibilidad debería establecerse con cualquier cargo público.

 

            Dado que no se prevé que los miembros del Consejo tengan suplentes, debe llamarse la atención sobre la posibilidad de que un miembro reciba un permiso por ausentarse del país por periodos largos, Tómese en cuenta que se autoriza el otorgamiento de permisos hasta por tres meses, artículo 65.

            Dado que la SUTEL es un órgano supervisor, cuya competencia es definida por ley y es de naturaleza pública, extraña que se incluya en la propuesta de artículo 72 que obtendrá recursos por el cobro por “otros servicios que ofrezca”.

 

            La Ley de la ARESEP comprendería un artículo 74 relativo al establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, permitiéndose acuerdos entre los operadores para la utilización conjunta o alquiler de las redes. Esta disposición no es propia de la Ley de la ARESEP. Por el contrario, en razón de su contenido debería incluirse en el proyecto de Ley de Telecomunicaciones.

 

            E igual comentario debe hacerse respecto del artículo 75: obligaciones de los operadores en el diseño de la red pública. Por demás, el concepto de interoperatividad no aparece en el proyecto de Ley de Telecomunicaciones. Consideración que también debe hacerse respecto del artículo 77. Si bien se impone a SUTEL garantizar el derecho al uso conjunto o compartido de determinados bienes, lo cierto es que se está imponiendo obligaciones a los operadores de redes e infraestructura, por lo que el contenido de este numeral es más propio de la Ley de Telecomunicaciones.

 

Es de advertir que la intervención de oficio o a petición de parte de la SUTEL en las controversias que se planteen no es clara. Debe determinarse si SUTEL actúa como  facilitadora, mediadora o árbitro. Así como si dicha función es compatible con su obligación de garantizar el derecho de los operadores al uso conjunto o compartido de las instalaciones y la colocalización.  Tómese en cuenta que a la Superintendencia se le atribuye una potestad de imperio, consistente en “imponer” a los operadores y provedores obligaciones de dar acceso a las redes y a sus elementos (artículo 73). Por lo que está nueva función no queda clara.

 

En este mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 73, inciso 20 otorgaría al Consejo de la SUTEL el resolver los conflictos que se originen en la aplicación del marco regulatorio de las telecomunicaciones, conflictos surgidos entre los distintos operadores de redes y proveedores de servicios y entre operadores y proveedores. Lo cual también origina dudas: bajo qué procedimientos actuaría la SUTEL para resolver esos conflictos? Significa esa facultad que las partes no podrían recurrir a mecanismos alternos de resolución de conflictos ante otras instancias?

 

            Tampoco debe formar parte del contenido de la Ley de la ARESEP la imposición de obligaciones a los titulares del dominio público. De considerarse necesario imponer esa obligación, lo procedente sería incluirla en la Ley de Telecomunicaciones. Dada la necesaria protección al dominio público y su relación con el ambiente, debe entenderse que esa instalación de redes públicas debe sujetarse a estudios técnicos correspondientes a fin de evaluar el impacto de esa instalación sobre el demanio y el ambiente.

             

            En el artículo 80 propuesto se regula la audiencia para una serie de actos, incluida la aprobación o modificación de cánones, tasas y contribuciones. Bajo el término de cánones se regulan los de regulación, uso del espectro electromagnético y de rectoría. Tasa hace referencia a un tributo. En todo caso, obsérvese que de conformidad con los artículos 53, inciso p) y 73, inciso 25 es la Junta Directiva de la ARESEP la que aprueba los cánones de la SUTEL. Por consiguiente, es dicho órgano el que debería convocar a audiencia para la aprobación de los cánones relativos a las telecomunicaciones. 

 

            El artículo 84 contendría un inciso c). Empero, no se incluyen los incisos a) y b). Por otra parte, el contenido del inciso c) no tiene relación con el primer párrafo del artículo 84.

 

ARTICULO 32:

 

            Se propone la modificación de los artículos 2, 7 y 14 de la Ley de Expropiaciones del ICE.

 

En cuanto al artículo 2, se modificaría para declarar de utilidad pública las obras por ejecutar por el ICE y sus empresas. Al respecto, debe indicarse que en el texto vigente de la Ley  ya existe una declaratoria de utilidad pública. Dispone el artículo 1 de la Ley N. 6313:

ARTICULO 1º.- Decláranse de utilidad pública, los bienes inmuebles, sean fincas completas, porciones, derechos o intereses patrimoniales legítimos, que por su ubicación sean necesarios, a juicio del Instituto Costarricense de Electricidad, para el cumplimiento de sus fines.

Estos bienes inmuebles podrán ser expropiados conforme a esta ley, quienquiera que sea su dueño”.

 

            Como se indicó, se pretende modificar la Ley N. 6313, por lo que resulta absolutamente improcedente que se pretenda incluir en el artículo 2 de esa ley un párrafo indicando:

 

“Para los efectos de expropiación o imposición forzosa de servidumbres, el ICE y sus empresas podrán aplicar lo establecido en la Ley N. 6313 de 4 de enero de 1979 y supletoriamente la Ley N. 7495 de 3 de mayo de 1995 y sus reformas”.

 

            Por otra parte, dado que la potestad expropiatoria es del ICE y no de sus empresas, las gerencias de éstas no pueden tramitar una expropiación.

 

 

 

ARTÍCULO 33:

 

Se modificaría de una manera sensible el artículo 1 de la Ley N. 8114 en orden a la exoneración del impuesto único a los combustibles. Considera la Procuraduría que es importante conocer el criterio del Ministerio de Hacienda sobre los efectos que la reforma a ese artículo podría producir. Por demás, otorgar exoneración en el impuesto sobre los combustibles para los hidrocarburos y sus derivados requeridos por la generación eléctrica es propiciar una forma de generación no amigable con el ambiente, lo que convendría considerar.

 

TRANSITORIO II:

 

Es el artículo 18 y no el 17 el que se refiere a la potestad reglamentaria en materia de contratación administrativa realizada por el ICE. 

 

            El objeto de este Transitorio es regular la materia de contratación hasta tanto no se emita el Reglamento de Contratación Administrativa que regirá al ICE. Es de advertir que este Transitorio en sus diversas disposiciones no otorga al ICE mayores facultades que las que cuenta hoy día en virtud de la Ley de Contratación Administrativa reformada por la Ley N. 8511 de 16 de mayo de 2006. En consecuencia, este Transitorio no se justifica.

 

            Debe tomarse en cuenta, además, que el Transitorio pretende una restricción de las competencias constitucionales de la Contraloría en orden al ICE, que no es conforme con lo dispuesto en el artículo 184 de la Constitución Política.

 

TRANSITORIO V:

 

De las modificaciones que se proponen al artículo 53 de la Ley de la ARESEP y del texto propuesto al artículo 73 de esa misma Ley no se deriva que la relación de servicio de los “empleados” de la Superintendencia de Telecomunicaciones se establezca directamente con este órgano. Es decir, de esos artículos pareciera que la relación laboral es entre el servidor y la ARESEP.  Empero, el segundo párrafo de este Transitorio da margen a considerar que la relación de servicio se establece entre la SUTEL y el servidor.  De manera tal que se rompe la relación de servicio con la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Aspecto que debería dilucidarse.

 

CONCLUSION:

           

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

 

1-. En la medida en que se reserve a un reglamento ejecutivo toda la regulación de la materia de contratación administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad, se propiciaría una deslegalización de dicha materia. En efecto, sería el reglamento ejecutivo y no una ley el que establecería las normas que regirán dicha contratación tratándose del ICE.

2-. Corresponde al Poder Ejecutivo el otorgar y administrar las concesiones para el uso del espectro electromagnético.

3-. El proyecto presenta algunos problemas de técnica jurídica, que convendría corregir.

4-. Su aprobación debe tomar en cuenta el proyecto de Ley de Telecomunicaciones.

 

            Del señor Diputado, muy atentamente:

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/gas