C-054-2007

22 de febrero de 2007

 

 

 

 

Señor

Carlos Luis Marín Muñoz

Alcalde

Municipalidad de Liberia

S.D.

 

 

Estimado señor Alcalde:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio ALDE-RS-092-2007, del pasado 1 de febrero, gestionado por su predecesor, el Lic. Ricardo Adolfo Samper Ugarte, y en el que se nos plantea el tema que a continuación desarrollamos.

 

 

I.                   Objeto de la gestión.

 

Adjunto al oficio reseñado supra, se adjunta un documento, fechado 31 de enero del 2007, dirigido a la Procuradora General.  Este es suscrito por el mismo Alcalde Municipal, y de él conviene hacer algunos extractos que permitan entender, por el fondo, nuestro dictamen.

 

Se indica, como motivo de petición, lo siguiente:

 

“De conformidad con el artículo 173 de la ley (sic) general (sic) de la administración (sic) pública (sic), en tiempo y forma, y estando abierto y en trámite el procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesto, solicito a usted la emisión del dictamen favorable para los efectos del inciso primero del artículo supra indicado.”

 

Seguidamente, se realizan una serie de manifestaciones en punto a las nulidades de los actos administrativos, especialmente lo atinente a la competencia que regula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Luego, se hacen observaciones en punto a dos actos de visado municipal que, en criterio del anterior Alcalde, presentan vicios que encajan en las características del numeral recién apuntado.  

 

            Como sustento de su dicho, se formulan una serie de apreciaciones sobre la naturaleza del dominio público del Estado, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre y otra normativa atinente.   Luego, en este primer aparte, se llega a manifestar:

 

“Desde este primer punto de vista entonces, es claro, que el visado de los planos supra indicados adolece de un vicio de nulidad absoluta, manifiesta y evidente que es necesario declarar de oficio y así rectificar los errores materiales, de hecho y de derecho que se produjeron en la emisión de un acto incorrecto no generador de derechos subjetivos (sic), pero si de consecuencias nefastas para el interés público y colectivo que se ve seriamente afectado por un error involuntario de tipo material que yerra con la legalidad y constitucionalidad de los bienes de dominio público.”

 

            Se pasa a una relación de hechos atinente al visado de dos planos catastrados, los números G-860646-2003 y G-951339-2004, ambos relacionados con la localización de derechos sobre la finca de folio real número 003282.  En criterio del señor Alcalde, el visado que se otorga a los mismos (uno, por el Concejo Municipal, el otro por el Departamento de Ingeniería Municipal) devienen en absolutamente nulos, enlistando, al efecto, una serie de cuestionamientos de orden legal para tal proceder.   Concluyendo, indica el precitado funcionario:

 

“Con fundamento en lo expuesto, es claro que de estos hechos se deriva la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, verificable a simple vista dada su notoriedad y sobre todo de frente a la inexistencia de un derecho de propiedad que no se ha probado fehacientemente, y mucho menos a través de un título justo y legítimo que realmente arroje una situación y condición propietaria, en cuyo caso, se reputa para todos los efectos como de dominio público el bien, como lo es y ha sido desde tiempo inmemorial la zona marítimo terrestre.”

 

            De seguido indicamos las razones por las que la gestión realizada deviene prematura e improcedente.

 

 

II.                Requisitos para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

La Procuraduría General de la República ha desarrollado una extensa jurisprudencia administrativa^[1] en punto a los requisitos que debe observar la Administración a la hora de tramitar un procedimiento administrativo ordinario en orden a la eventual declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.  Para los efectos que aquí interesan, es necesario indicar que se ha establecido, como requisito sujeto a nuestra revisión, el que se acredite la realización de un procedimiento administrativo, en el cual, además, efectivamente se haya dado oportunidad a la parte interesada de ejercitar la defensa de sus intereses.   Asimismo, hemos hecho observaciones puntuales en punto al momento en que se solicita nuestro criterio.   Y, en tratándose de corporaciones municipales, sobre la importancia de que el órgano que decida el inicio del procedimiento y la eventual declaratoria de nulidad ostente, efectivamente, competencia para tales efectos.    Como se verá, ninguno de los anteriores requisitos se cumple en la gestión del anterior Alcalde Municipal.

 

En primer término, conviene recordar lo apuntado por la Procuraduría en punto a la necesaria comprobación de que se realizó el trámite previsto en el inciso 3° del artículo 173 de la Ley General citada:

 

“DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

El procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de la Administración Pública, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre el cual debe señalarse que "los adjetivos "evidente y manifiesta", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser de "orden público...". (Procuraduría General de la República, dictamen N° C-019-87 de 27 de enero de 1987).

El artículo 173 establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, permitiéndole a la Administración volver sobre sus propios actos cuando sea patente una nulidad de ese tipo. Sin embargo, establece la ley como requisito esencial que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario, en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes, procedimiento que debe ser constatado por la Procuraduría General de la República para poder emitir el dictamen de rigor.

     De acuerdo con lo anterior, es necesario que se respeten todas las garantías del debido proceso de manera que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta pueda ser declarada en sede administrativa. Para poder establecer qué se entiende por debido proceso, se debe atender a lo dicho por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:

"EL DEBIDO PROCESO constitucional no sólo es aquel que nos da las grandes líneas o principios a que debe estar sometido cualquier proceso jurisdiccional, o administrativo, sino que también contiene las prevenciones necesarias para evitar que la autoridad judicial o administrativa, con motivo de su trámite afecte o lesione los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así el debido proceso puede ser concebido como un sistema o un medio, para garantizar la justicia y la equidad. Estos principios han llevado a esta Sala a mantener en sus sentencias que el principio del DEBIDO PROCESO contenido en los artículos 39 y 41 constitucionales rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales como para los administrativos..." (Voto N° 1714-90 de las 15:03 horas del 23 de noviembre de 1990).” (Dictamen C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004.  Ver en igual sentido, dictámenes C-318-2004 del 2 de noviembre del 2004, C-225-2003 de 23 de julio del 2003 y C-137-2005 del 20 de abril del 2005.  Lo subrayado no corresponde al original)

 

            En esta misma línea de razonamiento, hemos resaltado la importancia, desde el punto de vista del respeto al principio de legalidad y a los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa, que tiene la constatación de que se ha realizado el trámite que aquí nos ocupa: 

 

“En primer lugar, advertimos que por expresa remisión del inciso 3) de ese numeral, la pretensión anulatoria del acto debe estar precedida por un procedimiento administrativo.  Expresamente, el texto consigna que ha de ser el ordinario, previsto en el mismo cuerpo normativo.  Y, sobre el particular, este Órgano Asesor, en dictamen C-225-2003 de 23 de julio del 2003, expresó lo siguiente:

 

“La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico-consultivo, han establecido el cumplimiento estricto de la Carta Política y de la Ley, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concorcantes de la Ley General de la Administración Pública.” (lo destacado no es del original) (en el mismo sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes: C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002 y C-225-2003 de 23 de julio del 2003) 

            De igual manera nos habíamos pronunciado en un asunto similar al que nos ocupa; en aquélla ocasión señalamos que:

“La omisión del procedimiento previo tiene carácter substancial; no sólo porque se requiere de conformidad con los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública sino, porque su realización constituye una garantía de obligado cumplimiento de conformidad con el contenido y espíritu de la Carta Magna.” (lo destacado no es del original)  (dictamen C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002)

            No queda duda entonces que si esa Corporación pretende anular un acto administrativo, en los términos en que se pide, debe seguir el predicado de la Ley General de la Administración Pública.  En este sentido, el profesor Eduardo Ortíz, a propósito de la “ Observancia del procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad de pleno derecho”, nos reseña lo siguiente:

 

“El art. 173 párrafo 3), exige expresamente audiencia previa al administrado derecho habiente, quien tiene en el acto nulo el título de su derecho, por lo que para privarlo de ambos, anulando el acto, es preciso agotar el procedimiento administrativo ordinario previsto por el art.308, dado que la declaración de nulidad absoluta o de pleno derecho, necesariamente le causará marcado agravio.  Esto significa el deber de la Administración para con el particular de convocarlo a la comparecencia y de agotar las pruebas y audiencias, señaladas por los artículos citados de la LGAP, bajo pena de sufrir la sanción prevista por el art. 219.2 ibidem, que es precisamente la nulidad absoluta o de pleno derecho de todo lo actuado, sin esa comparecencia cuando esta es obligatoria.” (Ortíz Ortíz, Eduardo.   Tesis de Derecho Administrativo II. Editorial Stradmann S.A., San José, 2000, págs. 508 y 509)”  (Dictamen C-065-2004 de 24 de abril del 2004.

 

            La consecuencia de no acreditar la existencia –formal y material- del procedimiento a que se viene aludiendo acarrea, necesariamente, el rechazo y devolución de la gestión que nos formula la Administración interesada:

 

“Mediante el oficio indicado, se solicita a esta Procuraduría, el dictamen favorable que prescribe el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efecto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución emitida por la Oficina del Servicio Civil, ubicada en ese Ministerio,  número OSCMS-195-01 de las 12 horas 15 minutos del 12 de octubre de 2001.

 

La resolución cuya nulidad se pretende declarar consignó, por error, la clase de puesto Técnico de la Salud 2 (cuando lo correcto era consignar como clase de puesto propuesta la de Inspector de la Salud 1) a los siguientes funcionarios: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX.

 

Respecto a su solicitud, ésta no puede ser atendida por este Órgano Asesor, en tanto no ha sido adjuntado el expediente administrativo en el que se materializó la tramitación del procedimiento ordinario (artículo 173, inciso 3, ibidem), requisito esencial para realizar el estudio respectivo.

 

Sobre el particular, le remitimos a lo señalado por esta Procuraduría en los dictámenes números C-109-2005 del 14 de marzo del 2005, C-434-2005 de 16 de diciembre de 2005, C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004, C-318-2004 del 2 de noviembre del 2004, C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004, C-225-2003 de 23 de julio del 2003, C-169-2002 de 26 de junio del 2002,  entre otros, que se refieren a los requisitos legales a cumplir en el trámite de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Resaltan, dichos pronunciamientos, la necesidad realizar un procedimiento administrativo que cumpla con la garantía del debido proceso para el administrado, situación que únicamente puede ser constatada con la revisión del expediente administrativo, que en el presente caso, se echa de menos.”  (Dictamen C-255-2006 de 19 de junio del 2006.  Ver, en igual sentido Dictamen C-172-2005 de 9 de mayo del 2005)

 

            Revisados los antecedentes que se nos remitieron con el oficio ALDE-RS-092-2007, se torna patente que ninguno de ellos corresponde a un procedimiento administrativo ordinario, siendo imposible determinar sí, en algún momento, se tomó el acuerdo correspondiente para el inicio del mismo, se designó un órgano director, se hizo el traslado (intimación) de las razones en que se sustenta la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta; el señalamiento para la celebración de la audiencia oral y privada; y las circunstancias que pudieron haberse dado en ese momento procesal.   Tampoco tenemos información sobre la prueba ofrecida por la parte interesada (si es que lo hizo), y sobre sus argumentos en punto a la gestión iniciada por la Municipalidad.   Obsérvese, por demás, que toda esa información documental debe venir debidamente certificada (salvo que se trate de los documentos originales) y foliada, omisiones que también se identifican en los documentos que aquí se analizan.  De suerte que deba denegarse cualquier pronunciamiento en los términos que supone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en atención a la infracción detectada en punto al inciso 3) de dicho numeral.

 

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            En ejercicio de nuestras competencias de asesoramiento a la Administración (artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), hacemos las siguientes observaciones adicionales, para que sean valoradas por el Concejo Municipal y esa Alcaldía.

 

En punto a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto administrativo emanado de una municipalidad, hemos mantenido una línea jurisprudencial que veda la decisión de inicio de tal procedimiento al alcalde municipal.   Ello en atención a lo que el inciso 2) del numeral 173 que se glosa prescribe en cuanto al órgano con competencia para tomar tal decisión.  Así, hemos indicado:

 

“Expuesto lo anterior, destacamos el segundo aspecto a tomar en cuenta cuando analizamos un caso específico sometido a dictamen previo de nulidad.  Para ello, es preciso remitirnos a lo que se consigna en el inciso 2), del mismo numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y, específicamente, a la frase que nos indica que en “ ... entes públicos ... deberá declarar la nulidad el jerarca administrativo...”.  

 

            Sobre el particular diremos que este Órgano Asesor ha manifestado, reiteradamente, que cuando el procedimiento anulatorio es promovido por las corporaciones municipales, el órgano competente para ordenar la apertura de un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo -así como nombrar al Órgano Director del Procedimiento y dictar el acto final en ese íter-, es el Concejo Municipal.  Precisamente, y a propósito de una solicitud de dictamen en ese sentido, promovida por esa Municipalidad, en dictamen C-263-2001 de 1° de octubre del 2001, esta Procuraduría señaló lo siguiente:

 

“II.-  El órgano competente para iniciar el procedimiento de rigor es el Concejo Municipal.

 

Lamentablemente, no podemos emitir dictamen favorable por existir un vicio en la competencia del órgano que decidió el inicio del procedimiento, según explicaremos a continuación.

De conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, se ha determinado que el órgano competente para tomar la decisión final, como máximo jerarca administrativo, es el que puede nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa.

Debemos comenzar por señalar, que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública fue reformado por Ley Nº 7871 de 21 de abril de 1999, disponiéndose en cuanto a la competencia lo siguiente:

 

"(...) 2. - Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o de reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa".

 

A raíz de esa modificación, este órgano superior consultivo estimó necesario emitir la circular PGR-1207-2000 de 16 de agosto del 2000, para definir algunos de los alcances del citado numeral. Al respecto, en lo que interesa, se indicó lo siguiente:

 

"Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, sólo cabrá recurso de reconsideración o reposición". No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en este supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior".

 

Por lo tanto, en cada caso se requiere interpretar cuál órgano es el jerarca administrativo. Y en el caso de las Municipalidades, ya esta Procuraduría General ha vertido el criterio sobre cuál es ese órgano, y al efecto determinó que es el Concejo Municipal.

 

Al respecto, en lo que interesa, se afirmó lo siguiente:

 

"En nuestro criterio, y a pesar de la mayor relevancia de las funciones que se le otorgan al Alcalde, sigue siendo el Concejo Municipal el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal, puesto que, a pesar de que se le asignan al primero mayores competencias políticas, y en alguna medida, administrativas, es lo cierto que la propia Constitución lo establece como un funcionario ejecutivo, vinculando su actuación, directamente, a las funciones del Concejo Municipal.

Revisando el artículo 17 del Código Municipal encontramos las atribuciones y obligaciones del Alcalde. Nos interesa resaltar las siguientes: ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general (inciso a); Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código (inciso d); presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón (inciso e); Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de egresos (inciso f); Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación (inciso i).

Como puede observarse, varias de sus funciones (tanto políticas como administrativas) siguen directamente vinculadas jerárquicamente al Concejo Municipal, lo que impide considerarlo, para todos los efectos, como el jerarca máximo administrativo de la municipalidad.

Comentando sobre los recursos que proceden contra los actos administrativos de los funcionarios que dependen directamente del Concejo, el Dr. Ernesto Jinesta comenta lo siguiente:

"Dependen directamente del Concejo, en cuanto son nombrados por ese órgano colegiado o deliberante, el Secretario Municipal (artículo 53 del Código Municipal) y el Auditor o Contador (artículo 52, párrafo 2, ejusdem).

Pueden existir dudas con relación al Alcalde Municipal, puesto que, de conformidad con el artículo 14 ejusdem, es un funcionario electo popularmente en elecciones generales. Lógicamente, este cuestionamiento resulta válido para los Alcaldes que sean designados a partir del año 2002, puesto que, el Transitorio II del Código Municipal dispuso que el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo para el período 1998-2001, se convierte, automáticamente, en alcalde municipal, por lo que los funcionarios en ese cargo para el período referido siguen siendo de confianza y de libre remoción por el Concejo.

En todo caso, aun tratándose de los alcaldes designados a partir del año 2002 debe entenderse que en lo eminentemente administrativo –y no en lo político– esos funcionarios seguirán dependiendo del Concejo Municipal, puesto que, además de desarrollar su programa de gobierno debe ejecutar las decisiones adoptadas por ese órgano colegiado y fungen como administradores generales. Debe recordarse, que el 169 de la Constitución Política indica que el gobierno municipal está conformado por el Concejo y "un funcionario ejecutivo que designará la ley".

De otra parte, si se repara con atención en las competencias del alcalde, no cabe la menor duda de su subordinación administrativa –y no política– al Concejo y del despliegue de importantes funciones eminentemente administrativas que deben ser fiscalizadas por un órgano superior. Así, el artículo 17 del Código Municipal indica que le corresponde al alcalde "a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general", "Delegar las funciones encomendadas por esta ley…", "d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal…", "h) Autorizar los egresos de la municipalidad…" y "k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad…" y k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones…" (Jinesta Lobo, Ernesto, Los recursos administrativos en materia municipal y la función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Revista Ivstitia, Nº 162-163, año 14, pág. 17)

 

De la anterior cita, interesa rescatar la afirmación que realiza el autor en el sentido de la subordinación administrativa que existe en la organización municipal del Alcalde en relación con el Concejo Municipal, reafirmándose la tesis de que el órgano superior jerárquico administrativo de la Municipalidad es el Concejo.

 

Un criterio más que orienta esa línea de pensamiento es la interpretación que ha hecho la Sección Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, en materia recursiva municipal, en el sentido de que las resoluciones dictadas por el Alcalde tienen recurso de apelación ante el Concejo. Al respecto ha señalado:

 

"Empero, dado el estado de los procedimientos, a quién le corresponde conocer, por razón del grado, del recurso de apelación contra lo que resuelve el Alcalde es al Concejo Municipal. Sobre el particular, el ordinal 161 del Código Municipal vigente y aplicable a la especie fáctica de marras estipula lo siguiente: "Contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo cabrán los recursos de revocatoria y apelación para ante él, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día...". Este Tribunal ha interpretado que el Alcalde Municipal, en el plano meramente administrativo, es un órgano subordinado al Concejo, circunstancia que se infiere a partir de la consideración de las atribuciones propias del primero, tales como la de ostentar la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales o la de sancionar y promulgar las resoluciones y acuerdos aprobados por el Concejo Municipal (artículo 17, incisos, a y d, del Código Municipal). Bajo esta inteligencia y a tenor del numeral 161 del Código Municipal, contra lo resuelto por el Alcalde caben los recursos de revocatoria y de apelación, este último, para ante el órgano deliberante de la corporación territorial respectiva, esto es, el Concejo. De modo que para agotar la vía administrativa en esta estructura escalonada de medios de impugnación, después de resolver el Concejo, caben los recursos de revocatoria y de apelación para ante este Tribunal. En el sub-exámine, evidentemente, no se ha cumplido con la cadena de recursos que prescribe el texto legal, puesto que, interpuesta la apelación contra lo que resolvió el Alcalde a las 11 hrs. del 16 de noviembre de 1998, ese mismo funcionario admitió la apelación, directamente, ante este órgano colegiado, cuando debió, según una recta interpretación de la ley, admitirlo para ante el Concejo. En mérito de lo expuesto, se impone remitir las presentes actuaciones a la municipalidad de Poás para que sea el órgano indicado el que se pronuncie sobre el particular y de resultar disconforme alguno de los interesados con lo resuelto por el Concejo podrán recurrir en alzada ante este órgano, a efecto de fiscalizar la legalidad de lo dispuesto." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución 9632-99 de 8:10 horas del 21 de mayo de 1999)

 

"Sobre el particular, es preciso indicar que a tenor del artículo 161 del Código Municipal contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo caben los recursos de revocatoria y de apelación ante el mismo. Debe tomarse en consideración que el alcalde, en el plano administrativo, se encuentra subordinado al Concejo, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 17, incisos a) y d), del Código Municipal le corresponde a ese funcionario ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y ejecutar los acuerdos adoptados por el órgano deliberante. Bajo esa inteligencia, el numeral 161 del Código Municipal debe ser interpretado de manera concordante con el 153 del mismo cuerpo normativo, al disponer que contra lo resuelto por el Concejo los interesados podrán interponer los recursos de revocatoria y apelación. En otras palabras, cuando resuelve el alcalde el administrado tiene cuatro instancias a saber: los recursos de revocatoria y de apelación ante el alcalde y contra lo resuelto por el Concejo –al conocer de la apelación planteada contra la decisión del alcalde– los recursos de revocatoria y de apelación. En la especie, la empresa recurrente interpuso, únicamente, un recurso de apelación contra lo resuelto por el alcalde y omitió presentar los recursos pertinentes contra lo dispuesto por el Concejo. Pese a lo anterior, el órgano colegiado, al resolver la apelación interpuesta contra lo resuelto por el alcalde, admitió ante esta Sección una apelación que nunca fue planteada. Debe tomarse en consideración que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, el contralor administrativo no jerárquico –que es la función que cumple esta Sección del Tribunal respecto de las entidades territoriales– solo podrá revisar la legalidad de un acuerdo "en virtud de recurso administrativo"." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución Nº 480-2000 de las 9:15 horas del 28 de abril del 2000)

 

A partir de todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal." (Dictamen C-093-2001 de 28 de marzo del 2001). (Lo destacado es nuestro).

 

Por consiguiente, el acto que se requiere para iniciar el procedimiento administrativo de rigor, debe ser dictado por el Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal. Recuérdese que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud de la cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación en sede administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (Artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública).”” (lo destacado no es del original)   (Dictamen C-065-2004 de 24 de abril del 2004.  En igual sentido, dictamen C-168-2005 del 6 de mayo del 2005)

 

            A pesar de la falta de claridad en cuanto a la debida identificación de los actos que el anterior Alcalde Municipal considera se encuentran viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, sí podemos afirmar que uno de ellos tiene su antecedente en una decisión del Concejo Municipal.  Este aspecto es suficiente como para afirmar que, de estimarlo procedente, sólo ese órgano colegiado tiene competencia para tomar un acuerdo tendente a que se tramite el procedimiento administrativo ordinario y, posteriormente, y de contarse con nuestro dictamen afirmativo, proceder a la declaratoria de mérito.

 

            Otro aspecto que estimamos debe ser aclarado tiene relación con el   momento en que se debe solicitar nuestro criterio.  Esto se indica porque es dable afirmar que, en la gestión realizada por su predecesor, se incurre en un vicio de procedimiento, puesto que la decisión final –que, por lo apuntado anteriormente, no le correspondía al funcionario que la emite- se está tomando previamente a que se remita el asunto a nuestro conocimiento.  Sobre este extremo, hemos indicado en anteriores ocasiones:

 

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al  órgano con competencia para dictar el acto final.  Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento.   Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.  

 

            El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

 

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-.   Al respecto, hemos puntualizado:

 

“IV.-    Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

 

            En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda.   Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.”  (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)

 

“Directamente relacionado con lo indicado en el punto anterior in fine, debe observarse que la competencia anulatoria que interesa está conferida, de modo expreso, a ciertos órganos, a tenor del inciso 2 del numeral 173.  Este aspecto deberá ser verificado por la Asesoría Jurídica, puesto que la solicitud de dictamen que se formule a la Procuraduría, así como la eventual emisión del acto que declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá ser emitido por el órgano competente (órgano decisor), aspecto que se presta a confusión en su oficio DAJ-051204 por la falta de identificación, precisamente, del órgano que tomaría la decisión de tramitar el expediente, ello a instancia del Tribunal Administrativo de Transportes.” (Dictamen C-137-2005 del 20 de abril del 2005)”  (Dictamen C-313-2006 del 4 de agosto del 2006)

 

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            Esta Procuraduría no puede dejar de mencionar su oposición y rechazo a las calificaciones que realiza el anterior alcalde municipal sobre actuaciones concretas de funcionarios de la institución y que tienen relación con los actos administrativos cuestionados.  A pesar de que se pretenda endilgar una falta de servicio (por el supuesto incumplimiento en la emisión de un criterio jurídico), es más que evidente por todo lo aquí expuesto que la eventual declaratoria de nulidad en sede administrativa (como es la exigida por el mencionado exfuncionario) nunca habría podido ser decidida, mutuo propio, por esta Oficina.  Luego, resulta difícil, por no decir imposible, avalar el supuesto ofrecimiento que, en su oficio, se nos imputa.

 

 

III.             Conclusión.

 

Por constatarse vicios esenciales a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa (omisión de un procedimiento administrativo, inexistencia de un expediente administrativo debidamente certificado y foliado, imprecisa identificación de los actos administrativos cuestionados, falta de competencia del alcalde municipal para solicitar el dictamen vinculante sobre un acto emanado del Concejo Municipal) se rechaza entrar a pronunciarse sobre la presunta nulidad, evidente y manifiesta, de dos visados a planos, otorgados en el seno de la Municipalidad de Liberia.

 

Sin otro particular

 

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

 

IVR/mvc

 

Copia: Concejo Municipal de Liberia